Sentencia SOCIAL Nº 926/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1071/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.071/2018
Recurso de Suplicación 001071/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes
Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 926 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 001071/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre
de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA en los autos 000914/2015 seguidos
sobre invalidez, a instancia de Diana , asistida por la Letrada Dª Mª José Viu Pascual, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Dª Gemma Gracia Alegría, y en los que
es recurrente Diana , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Diana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas frente a ella'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La demandante, Diana , nacida el día NUM000 -1958, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General en la fecha del hecho causante. La profesión habitual de la actora es la de comercial. 2.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Valencia tramitó, a instancia de la trabajadora, que presentó la solicitud correspondiente en fecha 9 de junio de 2015, expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 16 de junio de 2015 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 18 de junio de 2015 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente'. 3.- La Entidad Gestora, por resolución de 19 de junio de 2015, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 23 de julio de 2015, que fue desestimada por resolución de fecha de salida 1 de septiembre de 2015. En fecha 13 de octubre de 2015 la actora presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social. 4.- La actora, afecta de poliomielitis infantil en miembro inferior derecho, padece, conforme concluye la RM realizada en fecha 26 de mayo de 2015 y demás documental médica aportada: Hipotiroidismo. Hernia discal C4-C5, C5-C6, C6-C7, sin signos de mielopatía. Hernia discal paramédical T12-L1. Discreto abombamiento difuso del disco con desgarro del anillo fibroso posterocentral, hipertrofia de ligamentos amarillos y de carillas articulares que condiciona estenosis de los recesos laterales y reduce el diámetro transversal posterior del canal espinal en L4-L5. Hipertrofia de ligamentos amarillos y de carillas articulares que reduce el diámetro transversal en L3-L4. Correcta alineación de los somas vertebrales sin signos de inestabilidad, con cambios degenerativos de predominio espondiloartrósico, con cono medular y cauda equina de características normales. Las dolencias del raquis expuestas provocan una limitación de la articulación lumbar y cervical inferior al 50%, sin déficit neurológico motor ni sensitivo. 5.- Como consecuencia de estas dolencias, fundamentalmente de la polio infantil, la demandante está limitada para la realización de actividades que impliquen una bipedestación/deambulación prolongadas. A la exploración realizada por el médico evaluador, la demandante, con marcha independiente sin apoyos, claudicante, presentaba dismetría miembro inferior derecho 5 cm (alza en zapato de 5 cm; atrofia muscular en miembro inferior derecho), Lasegue i-d 60º-60º, y dolor a la palpación en apófisis espinosas cervicales y lumbares. 6.- La demandante tiene reconocido por resolución de la Conselleria de Bienestar social de fecha 9 de noviembre de 2007, un grado de minusvalía de 35%, categoría física, desde el 25 de septiembre de 2007. 7.- La actora, que trabajó para la empresa MARC MARTÍ MEDITERRÁNEA S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido para la contratación de personas con discapacidad de fecha 1 de junio de 2012, hasta el 30 de abril de 2013, se encuentra inscrita, como demandante de empleo, desde el 7 de mayo de 2015. 8.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 1.827,75 euros mensuales. La fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total se fija, para en su caso, en fecha 18 de junio de 2015'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Diana , sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión fáctica con a finalidad a añadir hechos omitidos en la sentencia y que constan documentalmente cuales son que: la paciente esta pendiente de cirugía por artrodesis tibio astragalina y subastragalina tobillo derecho, asi como para añadir otras dolencias: hipercolesterolemia, HTA, lesión de articulaciones y ligamentos pélvicos, osteoartrosis, enfermedad adhesiva del oido medio, síndrome vertiginoso, ciática y cefaleas, que se encuentran mencionadas en el documento numerado como siete. En concreto se pretende añadir al hecho cuarto, lo que sigue: ' Como medicos activos con tratamiento vigente se mantienen: coxalgia, herpes zoster lumbar, neuralgia postherpética, osteoartrosis en tobillo y pié, eczema, hipercolesterolemia pura, traumatismo superficial región costal, dispepsia, lesiones de plexo braquial, efecto tardío de poliomelitis aguda, enfermedad adhesiva del oido medio, síndrome de tunel carpiano, tendinitis adhesiva hombro, fractura pubis, lesión de articulaciones y ligamentos pélvicos, HTA, trastorno de bolsas y tendones en region del hombro. Ciatica, gonalgia y cefaleas' .

Igualmente se considera que se ha omitido la mención a la vida laboral de la actora, que consta a los docs dos de la demanda y 8 y 9 del ramo de prueba y que evidenciar que ha estado en activo mas de 35 años, lo que pone de relieve el esfuerzo mantenido durante todos los años pasados para realizar una actividad laboral penosa, dadas sus circunstancias físicas. A la vista del origen de la documental medica, consistente en el historial de salud de la solicitante, debemos aceptar el contenido de dicho documento, por proceder de la Sanidad Publica, con independencia de la valoración que debamos realizar de cada una de las dolencias activas que allí se reseñan. En cuanto al Informe de Vida laboral, no es necesario que conste en los hechos, salvo para estimar la existencia de carencia, que la actora mantiene sobradamente, lo que tampoco impide valorar su contenido al hallarse incluído en el procedimiento.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre - en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de comercial Dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

En cuanto al contenido de tales grados, hay que remitirse al de los arts 136 y 137 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que se mantienen hasta nueva regulación. Se señala al respecto que: 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma': Igualmente, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, a los que debe añadirse el aceptado por ésta sala al tratarse de un documento de la Sanidad Pública, que revela el historial medico completo de la actora, se desprende que en la misma si que concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y ello porque aunque la dolencia de la polio, surgió en la infancia, y, por tanto, es anterior a su afiliación, y le ha permitido estar de alta en el sistema durante más de 35 años, no puede olvidarse que se trata de una dolencia que implica en su caso, una dismetría del miembro inferior derecho de 5 cms, y una atrofia muscular en dicho miembro . Además, y por el transcurso del tiempo, el sobreesfuerzo sobre la columna ha conllevado apófisis espinosas cervicales y lumbares , con hernias discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7, asi como hernía paramedical T12-L1. ES cierto que ésta ultimas provocan limitaciones en las articulaciones cervical y lumbar que son inferiores al 50%, pero que hay que poner en relación con las anteriores limitaciones físicas derivadas de la dismetría y atrofia muscular, que unidas, suponen una pluripatologia, que, esta acreditado, y asi lo señala la sentencia, le produce, incluso, dolor a la palpación.

Considera la sala, que es la unión de todas las patologías señaladas, incluídas la fractura del pubis y las lesiones del hombro, las que condicionan de forma grave el mantenimiento de una profesión como la de comercial, que no solo exige la bipedestación y la deambulación, sino también la conducción, y llevar cargas, que, aunque se ignore el peso de las mismas, es evidente que redundan en perjuicio de la ya menguada capacidad fisica de la actora.

Por ello, entendemos, que debe estimarse la demanda interpuesta por la misma y declarar a la Sra Diana en situación de IP Total para su profesión de Comercial, con derecho a lucrar la prestación correspondiente, con fecha de efectos de 18 de junio de 2015

TERCERO.- Sin costas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Diana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SEIS de los de VALENCIA, de fecha 17 de Noviembre de 2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia, declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE Y TOTAL para la profesión habitual de COMERCIAL, con derecho a lucrar una prestación correspondiente del 75% de su base reguladora de 1827,75 euros mensuales, con las revalorizaciones que correspondan. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1071 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.