Sentencia SOCIAL Nº 926/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5419/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004440
BGC
Recurso de Suplicación: 5419/2019
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 13 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 926/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Cecilia frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de
fecha 8 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 194/2018 y siendo recurrido/a ESTUDIOS
E INGENIERIA APLICADA XXI, S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. Luís José Escudero Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, debo declarar y declaro procedente el despido mde doña Cecilia , absolviendo a la empresa ESTUDIOS E INGENIERIA APLICADA XXI S.A. y el Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos contra ellos formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La trabajadora ha venido prestando servicios para la empresa ESTUDIOS E INGENIERIA APLICADA XXI S.A. desde 01.05.99 con categoría profesional de supervisora, con salario mensual de 2.885 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras. (doc nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada, docs nº 5 a 7 del ramo de prueba de la parte actora y folios nº 299 a 322 de autos)

SEGUNDO.- En el contrato firmado en fecha 01.03.08, la trabajadora firmó un acuerdo por el cual percibiría un complemento mensual de 300 euros brutos, incrementado con arreglo al IPC " exclusivamente durante el tiempo en que se mantenga ocupando la posición correspondiente a la categoría reconocida por el cliente (REPSOL) de 'Responsable de Archivo' en la Planta de REPSOL Tarragona'. La cláusula adicional 3ª establece: " Adscrita al centro de trabajo de EIZ XXI, S.A. en Tarragona, los trabajos se realizarán inicialmente en las instalaciones de REPSOL en Tarragona, por lo que mientras se mantenga esta ubicación la trabajadora percibirá una dieta diaria de 17,98 euros que incluye desplazamiento y manutención ". (folio nº 113 de las actuaciones)

TERCERO.- En fecha 15.09.16 la Jefa de Recursos Humanos de Estudios e Ingeniería Aplicada XXI, S.A.

comunicó a la actora una reducción de su jornada de trabajo en un 48% desde el 20-09-16 por aplicación del artículo 41 del ET. Se le comunicó también un cambio de centro de trabajo, ubicado en la oficina EIA XXI en Tarragona, ubicada en JAUME I, nº 39. (folios nº 115 y 116 de las actuaciones)

CUARTO.- En fecha 01.03.17 se inician otros proyectos en REPSOL y la señora Cecilia vuelve a ser enviada a desempeñar las mismas funciones que desempeñaba con anterioridad al 22.09.16, a razón del 72%.



QUINTO.- En fecha 12.07.17 la señora Cecilia vuelve a desempeñar su trabajo a jornada completa. ( folio nº 120 de las actuaciones)

SEXTO.- Desde el 22.09.16 la empresa demandada dejó de abonar a la trabajadora los pluses por dietas y desplazamiento que venía percibiendo en virtud de contrato de trabajo. Ello, a pesar que desde el 01.03.17 la trabajadora mantenía los requisitos de trabajo y ubicación exigidos para el mismo y que fueron interrumpidos por 6 meses por falta de trabajo. ( folio nº 95 de las actuaciones ) SÉPTIMO.- En fecha 20-12-16 la trabajadora recibe un correo electrónico de Luis Andrés en el cual se le informa que a partir del día 1 de enero se cambia su categoría a técnico de grado medio. (folio nº 123 de las actuaciones) OCTAVO.- La trabajadora ha requerido a la empresa en varias ocasiones el restablecimiento de las dietas. La empresa ha contestado que " no le corresponden ". ( folios nº 114 y 121 de las actuaciones) NOVENO.- En fecha 09-08-17 la trabajadora presentó ante la Inspección de Trabajo una denuncia en materia de incumplimiento de los derechos adquiridos de los trabajadores contra la empresa demandada. En su denuncia manifiesta que la empresa demandada le adeuda 2.103,72 euros en concepto de dietas. Termina solicitando que se levante Acta de Advertencia o Infracción por los hechos denunciados con los efectos legales inherentes.

( folios nº 95 y 96 de las actuaciones) DÉCIMO.- En fecha 06-02-18 la Inspección de Trabajo emitió informe, el cual establece: " del análisis de la documentación, atendiendo a la normativa vigente y a pronunciamientos jurisdiccionales se ha comprobado se concluye que de conformidad con el pacto incluido en su contrato de trabajo inicial, cláusula adicional 3ª, y aún vigente, Ud. tiene derecho a percibir el kilometraje mientras preste servicios en Repsol y hasta que dicha cláusula se encuentre en vigor.

Dicha cantidad se ha actualizado de conformidad con los incrementos salariales hasta la cuantía de 21,27 euros por día (...)" La empresa cumple con el abono salarial adeudado así como con la correspondiente cotización de cuotas a la Seguridad Social. ( folio nº 93 y 335 a 345 de las actuaciones) DECIMO
PRIMERO.- La empresa demandada recibe dos correos electrónicos del cliente (Repsol) de fechas 4-12-17 y 8-01-18 en los que se comunica la finalización del proyecto T-76 y la intención de prescindir de las posiciones de Cecilia y Marisol , ambas con fecha 19-01-18. ( folios nº 348 y 349 de las actuaciones) DECIMO

SEGUNDO.- La empresa demandada remitió carta de despido a la trabajadora de fecha 19-01-18 con fecha de efectos 26-01-18 por causas objetivas (desde el lunes 22 hasta el próximo 26 de enero la actora se encontraba disfrutando de vacaciones pendientes), la cual se da por reproducida a efectos de su incorporación en el presente relato fáctico. (folios nº 289 y 290 de las actuaciones) DECIMO

TERCERO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representatividad laboral alguno y es afiliada al sindicato CGT.

DECIMO

CUARTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 07.02.18, teniendo lugar del día 26-02-2018, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Cecilia , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que el despido por causas objetivas que le fue comunicado con efectos del día 26 de enero de 2018 por su empresa Estudios e Ingeniería Aplicada XXI, S.A., fuera declarado nulo por vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y/o subsidiariamente improcedente, todo ello con las consecuencias inherentes, además de una indemnización por daños morales en cuantía de 15.000 euros, lo que se concreta en una total adeudado de 27.262,73 euros. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la trabajadora recurrente se solicita que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, en concreto del art. 24.1 de la Constitución que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuando se produce una incongruencia omisiva, citando al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, denunciando que existe un claro desajuste omisivo entre lo pedido en el suplico de la demanda y lo resuelto en la sentencia de instancia. La pretensión de la recurrente no puede prosperar por el hecho de que la cantidad concreta de 27.262,73 euros que reclama proviene de incrementar la indemnización por despido en un 10% por mora, e incluir 15.000 euros en concepto de daños y perjuicios, lo que depende en todo caso de que su despido sea declarado nulo o improcedente por lo que, habiendo sido declarado procedente, la consecuencia lógica es que no se efectúe un pronunciamiento expreso sobre lo pedido, que se entiende desestimado, pudiendo perfectamente la Sala incluir esas peticiones si cambia el contenido del fallo recurrido.



TERCERO.- Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, por la trabajadora recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado decimoprimero de la sentencia recurrida para que se incluya en dicho hecho, que procede del documento obrante en los folios 348 y 349 de las actuaciones, que se trata de 'fechas propuestas', 'de momento', 'posiciones' y 'tal como me solicitasteis', todo lo cual no puede prosperar al haber sido declarada probada la totalidad de dicho documento, correspondiendo a la magistrada de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el art. 97.2 de la LRJS.



CUARTO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe la siguiente normativa y doctrina jurisprudencial: 1)Los arts., 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia de la Sala de los Social del Tribunal Supremo de 23/10/2008, RCUD 474/2008, haciendo hincapié 'respecto de la pérdida de servicios como causa de despido. Indefensión', por cuanto en la carta de despido falta la acreditación de pérdidas económicas sin que haya estado adscrita a ningún proyecto en concreto, siendo su categoría profesional, según las doce últimas normas, la de supervisora, con polivalencia funcional, no siendo suficiente para su despido objetivo procedente la finalización o paralización de una determinada contrata, con cita de la sentencia de esta Sala núm. 4570/2015, de 18/11/2015, estando subsistentes otras contratas en la empresa.

2)Los arts. 53. 1.b) y 53.4) del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto que la cantidad consignada y depositada es insuficiente, con cita de distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entendiendo que no se trata de un error aritmético ni excusable, no siendo suficiente la alegación de la empresa demandada en el sentido de estar dispuesta a poner a su disposición la diferencia que exista, citando a este respecto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 11/10/06, siendo, además, la diferencia existente de 8.965,68 euros.

3)De la Ley 3/2007, del art. 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los arts. 182 y 180 de la LRJS, en relación con las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 05/10/2017 y 25/06/2018, en relación con el art. 24 de la Directiva 2006/54/CE, alegando al respecto que tratándose de un despido vulnerando un derecho fundamental tiene derecho a que se fije una indemnización adicional por daños y perjuicios, todo ello en relación con la inversión de la carga de la prueba en estos casos, con cita también de la sentencia del TS de 15/10/2017 que entiende que para su fijación se puede acudir a las sanciones que la LISOS impone a las empresas por infracciones muy graves de la normativa laboral, habiéndose alegado y probado la lesión, valorándola en la cantidad de 15.000 euros.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se tienen aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, tratando la Sala en primer lugar la posible vulneración de sus derechos fundamentales que sería el de garantía de indemnidad, en segundo lugar la improcedencia de su despido por defectos no subsanables en la indemnización puesta a su disposición por la empresa y en tercer lugar si concurría la causa de extinción objetiva del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, en cuanto a lo suscitado por la recurrente en el sentido de que su despido por causas organizativas y productivas comunicado el día 19/01/2018, con fecha de efectos del día 26/01/2018, se debió a una represalia por haber denunciado en fecha 09/08/17 ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) el impago por parte de la empresa de la dieta diaria a que tenía derecho en concepto de desplazamiento y manutención mientras prestara sus servicios en las instalaciones de la empresa REPSOL en Tarragona, lo que dio lugar a que en fecha 06/02/18 la ITSS informara en el sentido que continuaba teniendo dicho derecho con la consecuencia de que la empresa le abonó dicha deuda e ingresó las correspondientes cuotas de Seguridad Social, puede dar lugar al indicio de que hubo una represalia por dicho motivo, yendo en contra de su derecho a la garantía de indemnidad que se desprende del art. 24.1 de la Constitución, con la consecuencia de la inversión de la carga de la prueba de acuerdo con lo establecido en el art. 181.2 de la LRJS, según el cual: 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que en las presentes actuaciones, con independencia de que su despido sea declarado finalmente como improcedente o improcedente, queda contrarrestada por los hechos objetivos siguientes: 1)Por cuanto precisamente la dieta que se controvirtió tenía su razón de ser en estar destacada en las instalaciones de la empresa REPSOL, lo que demuestra indubitadamente que trabajaba en proyectos de dicha empresa (hecho segundo); 2)El hecho de que hubiera visto reducida su jornada de trabajo con cambio de puesto de trabajo (hecho tercero), volviendo a ser enviada nuevamente a prestar servicios en REPSOL, en las mismas funciones anteriores, a partir del día 01/03/2017 (hecho cuarto); 3)Ser precisamente la empresa REPSOL por correos de fechas 04/12/17 y 08/01/2018, quien comunicó a la demandada la finalización del proyecto T-76, y prescindir (aunque fuera temporalmente mientras no hubiera otro proyecto) de las posiciones de la recurre y de la trabajadora Sra. Marisol , de todo lo cual se infiere racionalmente, salvo que se hubieran puesto de acuerdo REPSOL y la demandada, que el despido de la actora obedeció a motivos razonables ajenos a todo propósito de ir en contra de su derecho fundamental a la garantía de indemnidad, tal como de modo incontestable se ha razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, valorando debidamente la prueba documental, interrogatorio de la parte y testifical practicada en el acto del juicio oral. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala desestima que el despido de la Sra. Cecilia sea declarado nulo por vulneración de sus derechos fundamentales.



CUARTO.- Analizando seguidamente si el despido de la recurrente puede ser declarado improcedente en base a lo establecido en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, que exige en las extinciones objetivas de su art. 52 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades', disponiendo a su vez el art. 122.3 de la LRJS que: 'No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan', todo ello por cuanto la empresa en su carta de despido de fecha 19/01/2018 puso a disposición de la trabajadora la indemnización de 26.936,54 euros, más 8 días de salario correspondientes a la falta de parte del preaviso legal de 15 días.

A este respecto, en el incontrovertido fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, con valor de auténtico hecho probado, se establece que la antigüedad de la trabajadora a efectos del despido es del día 01/05/1999 y que su salario por todos los conceptos es de 2.885 euros brutos mensuales, lo que da la cantidad de indemnización por un despido objetivo procedente de 34.620 euros (2885 euros mensuales multiplicado por 12 meses que es el tope máximo de indemnización en este tipo de despido), siendo la cantidad puesta a disposición de la trabajadora la ya reseñada de 26.936,54 euros, existiendo una diferencia a su favor de 7.683,46 euros, lo que representa un 22% de menor indemnización, no habiéndose razonado en la sentencia de instancia el motivo de tal diferencia, habiéndose razonado exclusivamente al final del fundamento de derecho sexto que 'no procede prosperar la pretensión (de la trabajadora para que su despido sea declarado como improcedente) respecto de la indemnización porque la Letrada de la parte demandada manifestó que la empresa estaba dispuesta a poner a disposición de la trabajadora la cuantía que fuera correcta', lo que fundamenta en el párrafo siguiente en que se trataba de un error excusable, habiendo alegado la empresa en su escrito de impugnación del recurso que se trata de un error involuntario debido al mal funcionamiento del programa informático, y una discrepancia jurídica razonable sobre si las dietas entraban en el cómputo de la indemnización (el no cómputo de las dietas daría lugar a que la indemnización legal fuera de 31.059,72 euros (fundamento de derecho tercero), subsistiendo entonces una diferencia de 3.560,28 euros, lo que representa en menos un 10,28%.

A este respecto, la Sala trae a colación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 25/05/2015, RCUD 1936/2014, en que se reseñan distintas sentencias del propio TS al respecto y que son: '2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la calificación del error como excusable o inexcusable, considerando que se trataba de un error excusable entre otros, en los siguientes asuntos: - STS de 24-4 -00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4 -00, CUD 239/05, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1 -06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2 -06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2 -06, CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11 -06, CUD 2154/05, consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11 -06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6 -07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5 -08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-2009, RUD 957/09 , calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.

- STS de 20-12-2011, RUD 1882/11 , calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.

- STS de 28-11-2012, RUD 4348/11 , y STS de 26-11-2012, RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.

- STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

- STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

- STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable: - STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10 -07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

Traída la anterior doctrina a las presentes actuaciones, se considera como error excusable la no inclusión por parte de la empresa en la indemnización por despido objetivo puesta a disposición de la actora la cantidad de 296,80 euros mensuales en concepto de dietas ya que, a pesar de su inclusión a efectos de cotización a la Seguridad Social, no tiene la consideración legal de salario de acuerdo con lo establecido en el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto se abonaban en concepto de kilometraje según la ITSS (hecho probado décimo) mientras prestase servicios en REPSOL y hasta que dicha cláusula se encontrase en vigor.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, resulta que la indemnización puesta a disposición de la trabajadora en cuantía de 26.936,54 euros es notoriamente inferior a la legalmente correspondiente de 31.059,72, todo ello en un total de 4.123,18 euros, diferencia que no se puede calificar como de escasa cuantía, y no siendo en absoluto complicado o dificultoso obtener la indemnización legal que le correspondía al llevar más de 18 años en la empresa, teniendo derecho de esta manera a percibir el tope de la indemnización legal de 12 mensualidades, sin que la existencia de un posible fallo del sistema informático, o el haber manifestado en el acto del juicio que estaba dispuesta a poner a su disposición la cuantía correcta, conviertan dicho error en subsanable, con la consecuencia legal que el despido de la trabajadora ha de ser declarado como improcedente, sin entrar a valorar ya los motivos de fondo de procedencia o improcedencia del mismo, con la consecuencia de elevar la indemnización al tope máximo legal de las 24 mensualidades, de acuerdo con lo establecido en la Ley 3/2012, de 6 de julio, dando un total indemnizatorio de 62.119,44 euros, lo que supone incrementar la cantidad puesta a disposición de la trabajadora de 26.936,54 euros en otros 35.182,29 euros, sin que sobre la misma se impongan intereses del 10% por mora del art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores al no tener la consideración de salario adeudado, ni tampoco condenarla a la indemnización de 15.000 euros por daños y perjuicios, al tratarse exclusivamente de un despido improcedente por defectos de forma, y no nulo por vulneración de derechos fundamentales.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, se revoque la sentencia recurrida, en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Cecilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Tarragona en fecha 8 de octubre de 2018, recaída en el procedimiento 194/2018, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa ESTUDIOS DE INGENIERIA APLICADA XXI, S.A., y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido por causas objetivas, debemos revocar y revocamos la sentencias recurrida, declarando como improcedente el despido de fecha 26 de enero de 2018, y en consecuencia fijar la indemnización legal por tal despido en la cantidad de 62.149, 44 euros, dando opción a la empresa para que en los cinco días siguientes a esta resolución opte, ante esta misma Sala, entre readmitir a la trabajadora, con abono del salario dejado de percibir desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar, o a abonarle la diferencia de 35.182, 29 euros, entendiendo que opta por la readmisión en caso de falta de opción. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.