Sentencia SOCIAL Nº 926/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 671/2021

NIG PV 48.04.4-19/010683

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0010683

SENTENCIA N.º: 926/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de junio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Joaquín e INFORTEC CONSULTORES S.A.Ucontra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Bilbao de fecha 17 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre Despido DSP, y entablado por Joaquín frente a IBERDROLA S.A., I.B.M. ESPAÑA S.A., IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A., INFORTEC CONSULTORES S.A.U., ELTEC IT SERVICES S.L., INFORMATICA EL CORTE INGLES S.A. y CONASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-D. Joaquín ha venido prestando servicios para la entidad 'INFORTEC Consultores S. A. U.' con una antigüedad del 10 de Diciembre de 2015, en virtud de un contrato suscrito con dicha empresa ese mismo día, una categoría profesional de 'Grupo E, Nivel I', puesto 'Técnico de Campo, Operador de Ordenador' y una retribución bruta mensual de 2.149Ž57 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- El demandante, desde el 6 de Junio de 2006 vino trabajando, sin solución de continuidad, para las empresas 'T-Systems EYTC S. A.' -hasta el 31 de Diciembre de 2007-, 'T-Systems Iberia S. A.' -desde el 1 de Enero de 2008 al 30 de Junio de 2009-, 'ELTEC IT Services S. L.' -desde el 1 de Julio de 2009 al 9 de Diciembre de 2015, e 'INFORTEC Consultores S. A. U.' -desde el 10 de Diciembre de 2015-.

Tercero.-Con fecha 16 de Octubre de 2019, la empresa entrega al trabajador carta en la que le comunica 'la extinción de su contrato laboral, con efectos del día de la presente, al amparo del Art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores (Extinción del contrato por causas objetivas) con fundamento en las causas productivas y organizativas que a continuación le detallamos:

1) Como Vd. sabe (...) El servicio que desarrollamos, principalmente consiste en el desarrollo de aplicaciones e implantación y mantenimiento de sistemas informáticos.

3) (...) En este sentido, INFORTEC suscribió contrato marco con la mercantil IBM a fin de realizar y dar soporte a determinados proyectos, entre ellos aquél al que Vd. se encontraba adscrito desde el momento de su contratación.

4) El concreto proyecto al que se encuentra asignado se denominaba PROYECTO IBERDROLA y que consistía en dar soporte informático a una parte de la red de oficinas de IBERDROLA a nivel nacional y mantenimiento de infraestructuras de CPDs.

5) El pasado día 4 de septiembre de 2019, IBM remitió comunicación en la que nos indicaba que, con fecha 30/09/19, finalizaba el proyecto.

6) (...) IBERDROLA ha tomado la decisión de dar por finalizada su relación con IBM y ha contratado a un nuevo prestador del servicio, concretamente la mercantil IECISA.

Tras la pérdida del contrato, IBM se encuentra en la necesidad de dar por finalizado el servicio subcontratado a esta mercantil.

7) El mismo día 30 de septiembre de 2019 y si bien los trabajadores conocían la situación, se mantuvo conversación telefónica con Vd. y se le remitió correo electrónico aclaratorio, con el siguiente tenor:

Conforme te he trasladado por teléfono, el proyecto en el que estabas asignado ha finalizado. En este sentido y para tu tranquilidad, te informamos que con motivo de la finalización del proyecto estamos realizando gestiones a fin de reubicarte en otro proyecto distinto, por lo que durante este tiempo, y no existiendo trabajo efectivo a realizar, te liberamos de la obligación de prestar servicios sin perjuicio de tu remuneración. Por tanto, de forma temporal, seguirás vinculado a la compañía sin necesidad de prestar servicios pero cobrando tu salario.

Confiamos que los esfuerzos en la búsqueda de una reubicación sean fructíferos y que la situación no se alargue en demasía.

Sin embargo, a fecha de hoy, los esfuerzos han resultado infructuosos, pues esta empresa no tiene proyecto alguno ni presente ni previsiblemente a futuro, en su zona de influencia.

8) Sentado lo anterior, las circunstancias expuestas suponen una reducción de la actividad de la empresa, produciéndose un desajuste entre las fuerzas de trabajo y las necesidades de producción, lo que constituiría una causa objetiva que habilitaría la extinción, pues Es doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que en el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento. Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.

Siendo ello así, la indemnización que por tal medida le correspondería al amparo del artículo 53.1.b del E. T., en función a su antigüedad y su salario, ascendería a la cantidad de 5.587Ž28 euros s.e.u o., equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad (...)' cantidad que se sumó al salario correspondiente a los días trabajados en Septiembre de 2019, sumando un total de 8.640Ž75 euros brutos, que le fueron transferidos a su cuenta bancaria habitual y notificándose dicha extinción por correo electrónico ese mismo día a la representación de los trabajadores en la empresa.

Cuarto.-La entidad 'Iberdrola S. A.', el 7 de Enero de 2005 (folio 563 y siguientes, al tomo II), publica la 'Especificación Técnica del Servicio de Gestión del Puesto de Trabajo en Iberdrola' cuyo objetivo es 'mantener actualizados en todo momento los datos registrados en el Inventario Informático de Iberdrola, de forma que se ajuste a la realidad', siendo su alcance 'Recursos hardware (...) y software objeto de gestión de licencias', 'Personal' y 'Agrupaciones de datos', aplicación de Inventario que 'es un desarrollo propio sobre ARS que utiliza una base de datos ORACLE', teniendo 'interfaces con otras aplicaciones que soportan algunos procesos y actividades de varias unidades de Iberdrola, tanto dentro como fuera de Sistemas'.

Quinto.- El 29 de Diciembre de 2008 (folio 588 y siguientes al tomo II), la citada empresa 'Iberdrola S. A.' publica la 'Especificación Técnica de las ampliaciones de alguno de los actuales servicios SIDI III: SADUR y Help Desk (SACIN) para asumir el incremento de actividad derivado de la integración de Scottish Power en las plataformas corporativas así como la definición de un nuevo servicio de Planificación de Cambios en Iberdrola', cuyo objeto es 'un Servicio asociado de forma directa con el proceso de Gestión de Cambios e interrelacionado con el resto de procesos operativos: Peticiones, Configuración/Inventario, Incidencias, Problemas, Gestión de Archivos, Construcción de Soluciones y dirigido a gestionar las modificaciones en los Sistemas de Información de Iberdrola', llegando el período de contratación hasta el 31/12/2009' proyecto que se adjudica a la empresa 'T-Syistems ITC Iberia S. A. U.'.

Sexto.- En fecha 5 de Febrero de 2010 (folios 602 y siguientes, al Tomo II), 'Iberdrola S. A.', publicita la 'Especificación Técnica de los Servicios que recoge una gran parte de las actividades de Back-End (Inventario y Configuración, Help- Desk, Administración, Planificación de Cambios) y de Campo (Logística, Suministro, Instalación y Mantenimiento de las infraestructuras distribuídas de IBERDROLA que gestiona Dirección de Sistemas (en adelante SIDI IV)', contrato que se adjudica a la empresa 'T-Systems ITC Iberia S. A. U.', firmándose el mismo entre ambas entidades el 20 de Diciembre de 2010 (folio 642 vuelta y siguientes, al Tomo II), extendiéndose el Acuerdo según ampliación de contrato de 29 de Julio de 2013 y que es objeto de una novación modificativa por contrato de 30 de Septiembre de 2013 (folio 676 y siguientes, al tomo II) que prorroga el mismo hasta el 30 de Septiembre de 2015.

Séptimo.-Por su parte, la empresa 'T-Systems ITC Iberia S. A. U.' subcontrata con la empresa 'ELTEC IT Services S. L.' el 'servicio de suministro de hardware, servicio de logística, de instalaciones, mantenimiento, de Help Desk, de inventario y de configuración, planificación de cambios, servicio de administración de usuarios y recursos de red', empresa ésta última que tenía designado un coordinador en el Centro de Trabajo de Larraskitu, a saber, D. Geronimo, que era quien se relacionaba con 'Iberdrola S. A.' -Documentos 34, 37, 38, 39 y 40 del ramo de prueba documental del demandante- y que daba instrucciones diarias a los empleados de 'ELTEC IT Services S. L.' -y posteriormente a los de 'INFORTEC Consultores S. A. U.'- siendo esta misma empresa 'ELTEC IT Services S. L.' la que controlaba el trabajo del demandante, resolvía sus dudas, autorizaba los permisos y vacaciones de sus trabajadores, les formaba -al margen de formaciones que les daba 'Iberdrola S. A.' en relación con sus propios programas informáticos sobre los que tenían que actuar los trabajadores de 'ELTEC IT Services S. L.' y el horario de los trabajadores de ésta última los fijaba ella misma si bien dentro de los campos horarios que 'Iberdrola S. A.' había fijado para la prestación de dichos servicios, lo que hacía que coincideran con los de los trabajadores de ésta última.

Octavo.-El trabajador demandante es contratado por 'ELTEC IT Services S. L.' en fecha 6 de Junio de 2006, en virtud de un contrato temporal luego transformado en indefinido, presentando carta de dimisión voluntaria en la empresa en fecha 24 de Noviembre de 2015, con efectos de Diciembre de 2015, siendo dado de baja en la Seguridad Social.

Noveno.-En fecha 30 de Enero de 2015, 'Iberdrola S. A.', publica la 'Especificación Técnica de los Servicios de Campo (Logística, Suministro, Instalación, Mantenimiento y CPDs) de las infraestructuras distribuídas de IBERDROLA que gestiona Dirección de Sistemas (en adelante SIDI V)' (folio 687 y siguientes al Tomo II), en el que se contempla expresamente el CPD de Larraskitu (Bilbao) para el que exige un Técnico al 100% (folio 703 y 704), contrato que se adjudica a la entidad 'IBM, S. A.', firmándose el 7 de Septiembre de 2015 (Documento nº 1 del ramo de prueba documental de 'I.B.M. S. A.') con duración desde el 1 de Octubre de 2015 al 30 de Septiembre de 2017 (folio 720 vuelta y siguientes, al tomo II) que se prorroga hasta el 1 de Octubre de 2019 (folio 737 vuelta y siguientes), celebrándose Reuniones mensuales de seguimiento del procedimiento entre las dos empresas desde Enero de 2018 (folio 741 y siguientes al tomo 2) y pasando a desarrollar dicho servicio desde el 1 de Octubre de 2019 hasta el 30 de Septiembre de 2023, 'Informática El Corte Inglés S. A. (IECISA)' (folio 739 y siguientes, al Tomo II y Documento nº 7 del ramo de prueba Documental de 'INFORTEC Consultores S. A.') cuyo objeto es 'los servicios de Campo (mantenimiento, IMAC, Suministro y Data Center) de las infraestructuras distribuídas de Iberdrola que gestiona Dirección de Sistemas' (Documento nº 1 del ramo de prueba Documental de 'Informática El Corte Inglés S. A. (IECISA)'.

Décimo.- 'IBM Global Services Redes de Ordenadores y Servicios S. A.', que mantenía un Director del Servicio propio, subcontrató a 'INFORTEC Consultores S. A. U.' con quien tenía un contrato marco Nº 2011/18, por contrato de 5 de Febrero de 2016 -Documento nº 6 aportado en la prueba Documental de 'INFORTEC Consultores S. A. U.'-, los servicios de mantenimiento de 'Iberdrola S. A.', contrato que se extingue el 30 de Septiembre de 2019 (Documento nº 4 del ramo de prueba documental de 'IBM S. A.'), para cuya prestación dicha entidad contrató a 7 de los 11 trabajadores que habían desarrollado dicho trabajo con 'ELTEC IT Services S. L.' -uno de ellos el ahora demandante- tras haber puesto éstos fin a su relación con dicha empresa por baja voluntaria, surtiendo la del demandante efectos de 9 de Diciembre de 2015 -folio 910 al tomo II de las actuaciones- y recibido el finiquito correspondiente, si bien el servicio prestado por 'INFORTEC Consultores S. A. U.', no era el mismo que el prestado por 'ELTEC IT Services S. L.'.

Undécimo.-El demandante -Documento nº 9 del ramo de prueba de la entidad 'INFORTEC Consultores S. A. U.'- pasó reconocimiento médico de empresa el 31 de Mayo de 2017, reconocimiento concertado por la empresa 'INFORTEC Consulores S. A. U.' con la entidad 'FREMAP', cuyo resultado se remitió a la citada empresa 'INFORTEC Consultores S. A. U.', empresa que le imparte un Curso de 'Seguridad y Salud en Oficinas' del 25 de Enero al 29 de Enero de 2016, comunica las incidencias con sus bajas a la empresa citada directamente, solicita bajas y permisos a su empresa -Documento nº 10 del ramo de prueba documental de 'INFORTEC Consultores S. A. U.'- empresa que es quien controla la prestación de su servicio en esos días de permisos y vacaciones y empresa que, a día de hoy, cuenta con dos sedes de trabajo, una en Madrid y otra en Sevilla -Documentos 18.1 y 18.2 de su ramo de prueba-.

Duodécimo.-'INFORTEC Consultores S. A. U.', para la ejecución de sus tareas, consistentes en 'instalación y mantenimiento de equipos en puestos de trabajo y CPD, suministro de accesorios y almacenamiento y logística', facilitó a sus trabajadores el teléfono móvil, los destornilladores, el carrito para cargar equipos y material de oficina si se lo pedían, siendo los ordenadores de dicho personal ordenadores recomprados por la empresa a 'Iberdrola S. A.', estando dichos trabajadores ubicados en un sótano de la sede de Larraskitu separados de los operarios de 'Iberdrola S. A.' y sin que hubiera dentro de esta última empresa trabajadores que desarrollaran esas funciones.

Décimo tercero.-Informática 'El Corte Inglés (IECISA)' subcontrata para el período 1 de Octubre de 2019 al 30 de Septiembre de 2023, a 'Computadores Navarra S. A. (CONASA)' 'los servicios de Campo (mantenimiento, IMAC, Suministro y Data Center) de las infraestructuras distribuídas de Iberdrola que gestiona Dirección de Sistemas' -Documento nº 2 ramo de prueba documental de 'Informática El Corte Inglés S. A. (IECISA), comprando ésta última empresa el material que emplean sus trabajadores -Documento nº 5 del ramo de prueba de la entidad 'Computadores Navarra S. A. (CONASA)'-.

Décimo cuarto.-Todas las empresas mencionadas son reales y tienen importantes volúmenes de negocio, estando perfectamente definidos los organigramas de todos los servicios de 'Iberdrola S. A.' -Documentos nº 43 y 51 del ramo de prueba del demandante- y sin perjuicio de las comunicaciones concretas y técnicas entre trabajadores de la distintas empresas dentro del proyecto desarrollado para su adecuada coordinación -Documento nº 46 del ramo de prueba del demandante-.

Décimo quinto.-Para la realización de su trabajo, el demandante necesitaba acceder a algunas aplicaciones de 'Iberdrola S. A.', no controlando ésta última su horario de trabajo si bien sí su acceso a la sede por motivos de seguridad.

Décimo sexto.-Además de ese contrato general, la empresa 'INFORTEC Consultores S. A. U.', prestaba servicios que se facturaban de forma específica con motivo de la Junta General de Accionistas de Iberdrola y en el momento crítico del 'ciberataque'.

Décimo séptimo.-Desde la perspectiva de 'Iberdrola S. A.', el servicio prestado por las distintas empresas es el de mantenimiento, si bien analizado en concreto, en cada momento ese servicio de mantenimiento es diferente en su ejecución al haber evolucionado las herramientas sobre las que ha de prestarse pues el hardware y el software sobre los que actúan, propiedad de Iberdrola S. A., van evolucionando y cambiando.

Décimo octavo.-Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste tuvo lugar el 7 de Junio de 2018, con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Joaquín contra las entidades 'IBERDROLA S. A.', 'INFORTEC Consultores S. A. U.', 'Informática El Corte Inglés S. A.', 'IBM España S. A.', 'IBM Global Services Redes de Ordenadores y Servicios S. A.', 'Computadores Navarra S. A. (CONASA)' y 'ELTEC IT Services S. L.', debo absolver y absuelvo a las demandadas 'IBERDROLA S. A.', 'Informática El Corte Inglés S. A.', 'IBM España S. A.', 'IBM Global Services Redes de Ordenadores y Servicios S. A.', 'Computadores Navarra S. A. (CONASA)' y 'ELTEC IT Services S. L.' de las pretensiones contra ellas ejercitadas declarando no haber ni cesión de trabajador ni sucesión de empresa y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que unía al primero con la entidad 'INFORTEC Consultores S. A. U.' de 16 de Octubre de 2019, condenando a ésta última a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opten entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de que disfrutaba antes de dicha decisión o el abono al mismo de una indemnización de nueve mil ciento treinta y cuatro con veinte (9.134Ž20) euros y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 16/10/2019, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de una base reguladora de 2.149Ž57 euros/ mes, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidad que devengará el interés del artículo 1.108 del Código Civil desde la presentación de la papeleta de conciliación sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El juzgado de lo social número 11 de Bilbao ha dictado sentencia estimando parcialmente la demanda por despido presentada por el trabajador D. Joaquín contra las empresas demandadas IBERDROLA SA, IBM ESPAÑA SA, IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A., ELTEC IT SERVICES SL, INFORTEC CONSULTORES SAU, INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS SA (IECISA), COMPUTADORES DE NAVARRA SA (CONASA). En concreto, ha declarado la improcedencia del despido del trabajador realizado por la demandada INFORTEC CONSULTORES SAU (en adelante INFORTEC) a través de un despido objetivo con efectos de 16/10/2016, condenando únicamente a esa empresa demandada a la opción legal entre la readmisión y el abono de una indemnización de 9134,20 € teniendo en cuenta un salario regulador mensual de 2149,57 € y una antigüedad de 10/12/2015, y absolviendo al resto de las empresas demandadas tras rechazar la existencia de cesión ilegal y sucesión empresarial.

Frente a dicha sentencia han presentado recurso de suplicación la representación del trabajador y de la empresa condenada INFORTEC.

El primero de los citados recursos pretende la estimación de la demanda. Y solicita, en concreto: 1) se declare nulo el despido del actor condenando de forma solidaria a IECISA y CONASA a readmitir al trabajador en el mismo puesto de trabajo y condiciones reconociéndole una antigüedad de 06/06/2006, con abono de los salarios dejados de percibir. Y 2) subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido condenándose de forma solidaria a esas dos empresas IECISA y CONASA a fin de que opten entre la indemnización en cuantía de 36.360,12 € o la readmisión en el mismo puesto de trabajo y condiciones reconociéndole una antigüedad de 06/06/2006 con abono de los salarios dejados de percibir. Articula en su recurso un primer motivo de quebrantamiento de forma, varios motivos de revisión fáctica numerados como segundo a octavo, y dos últimos motivos de censura jurídica.

El recurso del trabajador ha sido impugnado por la representación de la mercantil IECISA, que ha solicitado su desestimación.

Por otro lado, también ha recurrido en suplicación la representación de la empresa INFORTEC, para solicitar se declare ajustada derecho la extinción de la relación laboral entre las partes. Lo ha hecho a través de un único motivo de censura jurídica.

Este recurso ha sido impugnado por la representación de IECISA y del trabajador demandante, que han solicitado la confirmación de la sentencia, habiéndose incluido en el escrito de este último un motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 197LRJS para solicitar la adición de un nuevo hecho probado.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación de la empresa condenada por el juzgado de lo social INFORTECpretende se declare la procedencia de la extinción de la relación laboral con el actor operada por dicha empresa a través de un despido objetivo comunicado el 16/10/2020.

Articula un único motivo al amparo de lo permitido en el artículo 193 c LRJS y denuncia, en concreto, que la sentencia ha cometido infracción de los artículos 52 c, 51.1 y 56.2ET, y jurisprudencia. Cita STS 31/01/2018 recurso 1990/2016, 03/11/2020 recurso 1521/2018 que, apelando a doctrina previa, establecen que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye una causa objetiva justificativa del despido sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine la declaración de improcedencia.

Entiende INFORTEC que concurre una causa productiva que justifica la extinción por causa objetiva ya que dicha empresa venía ejecutando un servicio en virtud de una contrata que finalizó, a la que se encontraba adscrito el actor. Defiende que la empresa no tenía obligación de reubicar al trabajador adscrito a la contrata finalizada y, el hecho de que le hubiera mantenido en plantilla, liberado de prestar servicios durante 15 días, no muta el motivo del despido, que es la finalización de la contrata. Se muestra en desacuerdo con el razonamiento de la sentencia que condiciona la concurrencia y razonabilidad de la causa productiva a la acreditación de la imposibilidad de recolocación del trabajador despedido; argumenta que entender otra cosa significaría penalizar a la empresa que trata de reubicar a un trabajador tras la finalización de una contrata frente a aquella que directamente extingue sin realizar ese esfuerzo; y que la finalización de la contrata es causa objetiva justificada para el cese del trabajador que se encuentre adscrito a la misma sin que la empresa tenga que acreditar la imposibilidad de su recolocación, si el trabajador no tiene derecho a esa reubicación en servicios distintos. Añade que el actor en su demanda impugna el despido calificándolo de improcedente solo con motivo de una errónea cuantificación de la indemnización, sin ninguna referencia a la imposibilidad de la reubicación.

Pues bien, el hecho probado tercero de la sentencia recurrida transcribe la carta de despido y en ella constatamos que la empresa fundamenta el mismo en causas productivas y organizativas que detalla en varios apartados. En los primeros se dedica a explicar la finalización del proyecto al que estaba adscrito el actor consistente en dar soporte informático a una parte de la red de oficinas de Iberdrola a nivel nacional y mantenimiento de infraestructuras de CPDs por la finalización de la contrata el 30/09/2019, según les fue comunicado por IBM el 04/09/2019. Y en otro de los apartados la empresa hace referencia a una conversación telefónica mantenida con el actor el mismo 30/09/2019 y correo electrónico aclaratorio, en el sentido de que la empresa estaba realizando gestiones para reubicarle en otro proyecto, dispensándole mientras tanto de la obligación de prestar servicios. Esa manifestación realizada para tranquilidad del trabajador '(para tu tranquilidad', ' estamos realizando gestiones a fin de reubicarte en otro proyecto distinto', 'de forma temporal seguirás vinculado a la compañía sin necesidad de prestar servicios pero cobrando tu salario') ciertamente constituye la asunción de un deber de recolocación, pues en ningún momento se le hace una oferta condicionada a la existencia de vacantes.

Por lo tanto, si la empresa expone esa causa en su carta de despido como justificativa de la extinción, debe acreditar que al final constató la imposibilidad de reubicación, tal y como dispone el artículo 122LRJS.

En este punto, analizamos el motivo articulado por el trabajador impugnante del recurso, al amparo del artículo 197LRJS, que pretende introducir en el relato que desde 30/09/2019 hasta 06/03/2020 la empresa INFORTEC ha dado de alta a 75 personas, apoyándose en la vida laboral. Y lo estimamos pues se basa en un documento con suficiente valor probatorio y la circunstancia que pretende introducir en el relato es importante para la tesis que se discute.

En este contexto fáctico acreditado, la jurisprudencia que se invoca en el motivo de censura jurídica del recurso de suplicación no es aplicable a este caso, pues no estamos diciendo que la empresa tuviera obligación legal de reubicación al término de la contrata pero una vez que voluntariamente asumió esa obligación, debería haber justificado por qué no la cumplió o no pudo cumplir.

En relación a la alegación final del escrito de impugnación, que pone de manifiesto que el actor en su demanda solo solicitó la improcedencia del despido con motivo de una errónea cuantificación de la indemnización sin ninguna referencia a la imposibilidad de reubicación, parece que está poniendo de manifiesto un defecto de quebrantamiento de forma de la sentencia, que sin embargo no articula a través del artículo 193 a LRJS.

En definitiva, desestimamos el motivo pues no apreciamos que la sentencia vulnere los preceptos citados ni la jurisprudencia indicada y, con ello, el recurso de la empresa INFORTEC.

TERCERO.-Pasamos a analizar el recurso planteado por el trabajador demandante.

Y comenzamos por el motivo primero, articulado al amparo del artículo 193 a LRJS,en el cual pretende la anulación de la sentencia del juzgado lo social número 11 de Bilbao por entender que comete infracción del artículo 222.4 LEC/ artículo 24 CE, y para que se vuelva adoptar otra con libertad de criterio olvidando lo fallado en las sentencias previas. Se opone al efecto positivo de la cosa juzgada que aplica la sentencia en su fundamento jurídico séptimo y noveno.

Recordemos brevemente que los requisitos para que prospere este motivo son la identificación del precepto procesal infringido, la existencia de indefensión para la parte que pide la nulidad de actuaciones y la oportuna protesta o recurso de reposición.

Alega en este motivo el demandante recurrente que Iberdrola viene subcontratando el mantenimiento informático en el que ha venido prestando servicios el trabajador hasta el despido. En 2010 resultó adjudicataria una empresa (T SYSTEMS) que lo subcontrató a otra (ELTEC IT SERVICES SL). Y en 2015 finalizaron dichas contratas y nuevamente el contrato fue adjudicado a otra empresa, en concreto a IBM SA, que a su vez lo subcontrató a IBM Global Services redes de ordenadores y servicios S.A., quien a su vez lo subcontrató a la empleadora del recurrente INFORTEC. Tras cuatro años, esta última contrata también ha finalizado y la última adjudicación ha sido en 2019, cesando la de INFORTEC.

Esta sala ciertamente dictó en 2017 dos sentencias, que son firmes, en dos recursos de suplicación (Recursos 1067/2017 y 1280/2017) contra las del juzgado de lo social que resolvieron reclamaciones de dos trabajadores distintos del actor que no fueron asumidos por la nueva adjudicataria en 2015. Razona el motivo que las sentencias dictadas por esta sala no producen el efecto de la cosa juzgada en la reclamación planteada por el demandante, ya que no se produce la triple identidad necesaria, al ser el trabajador otro diferente, no dándose la identidad subjetiva. Aduce que es absurdo que el demandante carezca de la posibilidad de acudir a los tribunales por primera vez a defender sus derechos porque alguien con anterioridad haya planteado algo parecido, que desconoce la prueba que se practicó en aquellos procedimientos. Y que la sentencia recurrida le impide practicar prueba porque no ha valorado las pruebas testificales practicadas, competencia exclusiva del magistrado de instancia, lo que infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante.

Constatamos que el magistrado de instancia en su fundamento jurídico séptimo hace referencia a estas dos sentencias firmes dictadas por este tribunal, y dice '...todas las entidades demandadas ... son empresas totalmente reales e independientes como es notorio y como muestran las escrituras de constitución aportadas a las actuaciones por algunas de ellas y los apoderamientos por ellas realizados para el presente procedimiento, siendo reales y no ficticios la relaciones contractuales que han ido existiendo entre ellas como muestran también los contratos aportados por todas ellas y como declara, con efecto de cosa juzgada positiva pues a ello no puede ser obstáculo a la no coincidencia del demandante dentro de las tres identidades que justifican la aplicación de este Instituto de la cosa juzgada, la sentencias de la sala de lo social del TSJ del País Vasco de 30 de mayo y 20 de junio de 2017, pues en este punto no puede haber contradicción alguna entre dichas sentencias y la actual...'. Esta argumentación le sirve, junto con otra que continúa realizando en el fundamento jurídico séptimo, para concluir en el fundamento jurídico octavo la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores en cuanto al demandante y el rechazo del salario reclamado correspondiente al convenio colectivo de Iberdrola Grupo.

Por otro lado, la sentencia en el fundamento jurídico noveno, dedicado a analizar la cuestión planteada sobre la sucesión empresarial, que rechaza, dice '...que si bien es cierto que se ha producido una sucesión de contratas por parte del empresario principal Iberdrola S.A., no lo es menos que el servicio en que se han sucedido las mismas, aunque para él es el mismo pues el mantenimiento de su hardware y su software -como indica en su contestación a la demanda-, no lo es desde la perspectiva de las concretas tareas que en cada momento implica ese mantenimiento, como sostiene el TSJ del País Vasco en sus sentencias del 20 de junio y 30 de mayo de 2017 que indican que el servicio prestado no es el mismo -aludiendo a esa contrata de Iberdrola S.A.-...'.

Lleva razón el recurrente cuando sostiene que no concurre la triple identidad exigida por el artículo 222LEC a fin de que opere el instituto de la cosa juzgada en sus vertientes negativa y positiva. No solo porque el trabajador no fue parte en los procedimientos que dieron lugar a dichas sentencias firmes sino porque en las mismas se juzgaba la cesión ilegal y sucesión de empresas en un momento distinto que en el momento actual, en virtud de las demandas de despido de dos trabajadores a raíz de que no fueron asumidos por la nueva adjudicataria del servicio a partir de 2015. Tales pronunciamientos podrían tener los efectos prejudiciales al amparo de lo dispuesto en el artículo 222.4LEC sólo de acreditarse que las circunstancias concurrentes en aquel momento eran idénticas a las vigentes, dato que no nos ofrece el relato fáctico.

Sin embargo, ello no significa la estimación del motivo y menos la declaración de nulidad de la sentencia, que ni siquiera se pretende en el suplico del recurso. Y es que no se dan los requisitos procesales a tal efecto ni se causa indefensión ya que el motivo solo ataca un argumento de la sentencia, pero esta no se basa solo en una supuesta cosa juzgada para rechazar la cesión ilegal y la sucesión empresarial que se pretende operó en la relación laboral del actor hasta 2019 y con motivo del cambio de empresa contratista en ese momento sino que, por el contrario, también analiza la prueba y concluye, en base a la argumentación que se contiene en los demás párrafos del fundamento jurídico séptimo, octavo y noveno, que no se dan los requisitos para que operen tales figuras.

Las alegaciones del motivo en relación a falta de valoración por el magistrado de instancia de la prueba testifical practicada, no las vamos a examinar ya que ni siquiera se apoyan en la infracción concreta de algún precepto procesal.

Se rechaza por consiguiente este primer motivo.

CUARTO.-El recurso del trabajador contiene a continuación siete motivos de revisión fáctica, articulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS.Son los motivos numerados desde el segundo al octavo.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo,a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

En el segundo se pretende la modificación del hecho probado segundo para que se añada el siguiente párrafo: 'el demandante tenía reconocida una antigüedad en ELTEC IT de fecha 6 de junio de 2006, tal y como consta en sus nóminas'. Se apoya en las nóminas y justifica la relevancia en que tiene efectos para la antigüedad en el caso de prosperar la declaración de cesión ilegal o sucesión empresarial.

Vamos a desestimar este motivo, puesto que pretende introducir una circunstancia que no es relevante, sobre todo cuando el hecho probado segundo ya recoge que el actor trabajó en las empresas demandadas sin solución de continuidad desde 06/06/2006 hasta el despido que ahora nos ocupa. Por otro lado, lo que se va a discutir en el recurso, entre otras cuestiones, es la antigüedad del actor en la empresa INFORTEC a efectos de las condiciones de la readmisión y la determinación de la indemnización legal por el despido que tuvo lugar el 16/10/2020 y se ha calificado de improcedente, no la que pudiera haberle reconocido la anterior adjudicataria del servicio entre 2000 y 2015.

El tercer motivointenta la adición del hecho probado 19º, con la redacción que se da por reproducida, y que pretende introducir que en definitiva no son cinco los trabajadores que pasaron de una contrata a otra sino también pasó una sexta, Dª Coral, como responsable de mantenimiento de infraestructuras IT CPDs y ROW red de oficinas internacionales, servidores y comunicaciones con un periodo intermedio de 14 días en que fue contratada a través de Infortec. Se basa en documentos aportados por Infortec

Pretende así introducir que cuando se inicia la ejecución del contrato por parte de IECISA el 01/10/2019, esta empresa subcontrata los servicios de INFORTEC hasta el 14/10/2019 para continuar prestando servicios relacionados con el objeto del contrato realizándose tareas de responsable a través de dicha trabajadora, que causa baja voluntaria en INFORTEC el 14/10/2019 siendo dada de alta al día siguiente en IECISA. Y justifica la relevancia en que el magistrado cifra la continuidad de las plantillas en el 38 % sin incluir a la señora Coral, pero entiende que para el cómputo del personal que ha sido objeto de una posible sucesión de plantillas se debe sumar a dicha trabajadora ya que ha prestado servicio sin solución de continuidad en el mismo proyecto, hasta el 30/09/2019 contratada por INFORTEC, entre el 1 y el 14 de octubre de 2019 también por la misma empresa pero subcontratada por IECISA y desde el 15/10/2019 directamente contratada por esta última empresa.

Esta es una alegación que también fue mantenida en el acto del juicio por la empresa INFORTEC. Por otro lado, IECISA reconoce en su escrito de impugnación que contrató a la Sra Coral.

Estimamos el motivo porque la revisión se deduce de la documental indicada y es relevante para la tesis del recurso y para fundamentar la posible sucesión de plantilla por haber prestado dicha trabajadora servicios sin solución de continuidad para la contrata de Iberdrola.

En el cuarto,pretende la adición de un nuevo hecho probado 20º, con la redacción que se da por reproducida, y pretende introducir en definitiva que no son cinco los trabajadores que pasaron de una contrata a otra sino que también hubo un séptimo, D Celso, al principio durante ocho meses a través del contrato con Infortec para el servicio de soporte micro informático en las localizaciones del cliente Madrid, resolución de incidencia y atención de usuarios y subcontratada por Infortec, y tras causar baja voluntaria el 02/03/2020, desde 03/06/2020 contratado directamente por CONASA.

En la misma línea que en el motivo anterior, justifica la relevancia de la adición en que para el cómputo del personal objeto de la sucesión de plantillas se debe sumar una persona más ya que el 01/10/2019 seguía prestando servicios en la contrata de Iberdrola.

Y nuevamente estimamos el motivo por entender se apoya en la documentación que se indica y es relevante para la tesis del recurso.

El quinto de los motivospretende esta vez la adición de un nuevo hecho probado 21 en el que se recojan los nombres completos de los cinco trabajadores que pasaron de Infortec a Conasa el 01/10/2019, con sus fechas de altas y bajas en la empresa INFORTEC y CONASA ya que la sentencia asume, en el fundamento jurídico noveno y con valor de hecho probado, que han pasado 5 de los 13 trabajadores pero no da los nombres.

Y nuevamente justifica la relevancia de este motivo en demostrar que el servicio contratado por Iberdrola realmente continuó con 7 y no solo 5 de los 13 trabajadores que anteriormente lo prestaban en la empresa INFORTEC, pues a los cinco trabajadores que se identifican en el nuevo motivo 21º se han de añadir Dª Coral y D Celso, lo que implica un 53 % de la plantilla y no solo el 38 % que cifra el magistrado de lo social.

En la misma línea en que hemos estimado los anteriores motivos, estimamos también este por entender constituye una omisión relevante de la sentencia que queda constatada por la documentación que se señala.

El motivo sextointenta suprimir algunas expresiones del hecho probado 10º, en concreto que se expulse del relato que el servicio prestado por INFORTEC no es el mismo que el prestado por ELTEC, expresándose en su lugar una referencia a las especificaciones técnicas de los contratos firmados por la empresa que subcontrató confirmados por el ELTEC, INFORTEC y CONSASA.

Este motivo vamos a desestimarlo, pues entendemos que no se constata ningún error evidente. La sentencia razona en su fundamento jurídico noveno de dónde obtiene esa conclusión fáctica que alcanza, entre otras pruebas, aludiendo a las dos sentencias firmes de esta sala. Y en el hecho probado 17 aclara que si bien el servicio prestado por las empresas es siempre el de mantenimiento, este servicio difiere en su ejecución en virtud de la evolución de las herramientas sobre las que ha de prestarse pues el hardware y el software sobre los que actúan, propiedad de Iberdrola, van evolucionando y cambiando. Por lo tanto, debemos tener en cuenta el conjunto de esas manifestaciones fácticas contenidas en distintos apartados de la sentencia, que más adelante interpretaremos.

El motivo séptimointenta la adición de un nuevo hecho probado que se remita a los procedimientos de trabajo instalados por Iberdrola y la formación recibida por el actor en la herramienta de Iberdrola.

También vamos a desestimarlo, ya que no lo apreciamos de relevancia suficiente. La sentencia declara acreditado en el hecho probado 12º que los trabajadores de la contrata prestan sus servicios ubicados en las mismas instalaciones de Iberdrola aunque en el sótano, y el hecho de que Iberdrola forme a los trabajadores de la subcontratas en sus herramientas no añade nada a los hechos probados a los efectos que se pretenden el motivo, que es demostrar que el servicio se desarrolla de forma idéntica sea cual sea la contrata siendo la empresa principal la que establece claramente los parámetros y los procedimientos de trabajo del servicio. Entendemos que el que Iberdrola establezca esos parámetros y forme a los trabajadores no es relevante para resolver sobre la sucesión de empresas, siendo así que la cuestión de la cesión ilegal ha quedado fuera del recurso. Por otro lado, la sentencia asume claramente que Iberdrola siempre subcontrata el mismo servicio que es el de mantenimiento de hardware y software, sin perjuicio que desde la perspectiva de las contratas las tareas evolucionen debido a los cambios tecnológicos, tal y como se concreta en el hecho probado 17 y fundamento jurídico noveno, 'el servicio ha evolucionado y su ejecución es diferente'.

El octavo de los motivos,y último de revisión fáctica, intenta añadir un nuevo hecho probado que diga que el ordenador que utilizaba el actor es propiedad de IBM y ahora también está siendo utilizado por la nueva contratista IECISA. Se basa en un documento pantallazo. Y añade que se contradice con la conclusión judicial que obtiene, según el fundamento jurídico séptimo, de la declaración testifical de Florian y Tomasa contra Elguezabal

Rechazamos este motivo pues no se basa en documento idóneo, y la testifical tampoco es medio de prueba hábil para la suplicación.

QUINTO.-Comenzamos a continuación con los motivos de censura jurídica, articulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS.

Pues bien, el motivo octavodenuncia que la sentencia comete infracción del artículo 44 ET/ directiva 2001/23/CE de 12 de marzo de 2001 y artículo 56ET. Cita sentencia varias sentencias del Tribunal Supremo en relación a la sucesión empresarial y de plantillas como la del TS 27/04/2015 REF Aranzadi 2015/1714, la sentencia del Tribunal Supremo de 10/07/2014, de 09/04/2013 recurso 1435/2012, recurso 1827/2018.

También se cita la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo número 225/2012 de 04/04/2012 recurso 149/2009 y el artículo 1276 del código civil, así como el artículo 3.5ET, para apoyar que la baja voluntaria presentada por el actor el 09/12/2015 que puso fin a la relación laboral con la empresa ELTEC no opero una verdadera extinción del contrato ya que continuó sin solución de continuidad operándose una simulación para acto seguido ser contratado al día siguiente en el mismo servicio y para realizar la misma actividad, lo que trabajador realizó obligado so pena de perder su relación, su sustento, sin que pueda darse validez a esa baja voluntaria por implicar una renuncia prohibida de derechos para el trabajador.

Sobre la identidad del servicio que se contrata por Iberdrola para su prestación por sucesivas empresas, entendemos que a los efectos de una posible sucesión de empresas, se trata del mismo servicio. Pues lo importante es que es el servicio que Iberdrola encarga para su prestación descentralizada es siempre el mantenimiento de software y hardware, tanto es así que para Iberdrola, que es quien lo define, es el mismo servicio, según asume el juzgador, siendo secundario que la informática haya evolucionado en los últimos años y que por tanto las tareas que requieren la prestación de servicio hayan evolucionado también. Eso es lo que deducimos del relato fáctico, que no es explícito en cuanto a determinar en qué consisten las diferencias entre las contratas, mientras que de las diferentes especificaciones técnicas de los contratos que se recogen en el relato fáctico no podemos deducir diferencias sustanciales a estos efectos.

La sentencias firmes que rechazan la sucesión empresarial dictadas en 2017 y el relato fáctico en el hecho probado 12º nos ofrecen el dato de que los trabajadores de las empresas contratistas adscritos a ese servicio lo hacían en las propias instalaciones de la empresa principal Iberdrola, de manera que en concreto Infortec facilitaba únicamente material residual como teléfono móvil, destornilladores, carrito para cargar equipos y material de oficina 'si lo pedían'. Los ordenadores que empleaba dicho personal también provenían de Iberdrola, se describe que eran 'recomprados', circunstancia esta que apoya la conclusión judicial de la instancia de inexistencia de cesión ilegal de trabajadores de los contratistas a la principal, porque las contratistas desempeñaban con autonomía las facultades empresariales respecto de los trabajadores, que estaban bajo su dependencia y no de Iberdrola. Pero también nos indica que para valorar si en la sucesión de contratas ha operado o no una sucesión empresarial es fundamental analizar si ha operado una sucesión en las plantillas, al ser este el elemento fundamental de la empresa suministradora de un servicio de mantenimiento informático como identidad, ya que los elementos materiales más importantes para el desempeño del trabajo (oficinas, mobiliario, ordenadores) provenían de Iberdrola, independientemente de que se recompraran, aportándose únicamente por la contratista materiales no esenciales. No consta si la nueva adjudicataria entrante del servicio en 2019 también recompró ordenadores viejos a Iberdrola o la saliente se los traspasó, pero lo que parece claro es que los trabajadores continuaron empleando los mismos ordenadores de la principal.

En este punto, para que opere una sucesión de empresas por sucesión de plantilla, es preciso de acuerdo con el artículo 44ET y la interpretación jurisprudencial y comunitaria que se transmita una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Los tribunales a nivel nacional y comunitario, habiendo sido decisiva en esta materia la contribución del TJUE, han ido poco a poco aclarando qué se entiende por conjunto de medios organizados, siendo así que ello varía en atención a cada caso concreto, estando claro que por medios organizados no se entiende solamente los medios materiales sino que, dependiendo de la naturaleza de la empresa, incluye también medios inmateriales e incluso los propios trabajadores, matizando que corresponde al tribunal nacional determinarlo en atención a los hechos particulares de cada caso.

Ha sido reiterado por TJUE en muchas sentencias que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la misma, entre las cuales se encuentra: el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate; la transmisión o no de elementos materiales como edificios y otros bienes muebles; el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión; que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; que se haya transmitido o no la clientela; y deberá analizarse el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Ha que estarse, en consecuencia, al caso concreto y será el juez nacional el que valore sus peculiaridades a fin de concluir si se ha transmitido una entidad que conserva su identidad.

Pues bien, entendemos que en el supuesto sometido a nuestra consideración se dan elementos suficientes para concluir que ha tenido lugar la sucesión empresarial ya que en este caso se transmitió la contrata de mantenimiento informático del software y hardware que descansa fundamentalmente en la mano de obra.

Y tras acoger la revisiones fácticas entendemos que las nuevas adjudicatarias IECISA y CONASA asumieron el servicio desde el 01/10/2019 y a 7 de los 13 trabajadores que prestaban este servicio para las contratistas salientes, lo que significa en concreto al 53 % de la plantilla de INFORTEC asignada a ese servicio. Lo que ha quedado acreditado es que Iberdrola adjudica la prestación del mantenimiento informático a IECISA desde 01/10/2019 y a su vez esta subcontrata los servicios de CONASA para una parte del servicio que asume desde el principio a 5 de los 13 personas que provenían de INFORTEC (como asume la sentencia) de manera que el servicio se acaba realizando en parte con personal propio, como Dª Coral, y en parte con personal subcontratado a CONASA que subcontrata temporalmente la prestación del servicio a INFORTEC incorporando también así a la actividad a D Celso.

En definitiva, el 01/10/2019, a pesar del cambio de contrata, el servicio de mantenimiento informático de Iberdrola se sigue prestando por 7 de las 13 personas que lo venían haciendo para la empresa saliente, cinco de ellas contratadas directamente por CONASA, y dos más que siguen prestando el servicio a través de subcontrataciones con la empresa INFORTEC, bien a través de CONASA (es el caso del señor Celso) o bien a través de IECISA (es el caso de la señora Coral); de manera que estos dos, en un caso después de varios meses y en el otro después de dos semanas, son contratados directamente por CONASA y IECISA.

Lo importante a tales efectos es que ha operado una verdadera sucesión de plantilla en el 53%, independientemente de los vericuetos realizados, de forma o no fraudulenta, a través de las operaciones intermedias y las contrataciones y subcontrataciones.

Y entendemos que ese porcentaje es suficiente para concluir que tiene lugar una verdadera sucesión empresarial, ya que desde el punto de vista cuantitativo es un porcentaje que supera el 50 % y desde el punto de vista cualitativo no tenemos datos para suponer que no fuera el personal más importante del servicio, siendo así que, en concreto, la señora Coral realiza tareas de responsable de mantenimiento de infraestructuras y red de oficinas internacionales, servidores y comunicaciones.

En consecuencia, procede estimar el motivo, lo que conlleva la declaración de que las empresas adjudicatarias del servicio, o bien IECISA o CONASA, debieron asumir la contratación del trabajador demandante en las mismas condiciones que ostentaba para la empresa anterior. Por lo tanto, deben ser condenadas de forma solidaria a las consecuencias del despido.

En este punto, y en orden a la antigüedad, también acogemos la denuncia formulada y nos mostramos en desacuerdo con el razonamiento judicial que da validez a la baja voluntaria del trabajador de 24/11/2015 con efectos de 09/12/2015. Acogemos los argumentos del recurso y entendemos que, dado que el relato fáctico describe que el actor ha prestado servicios sin solución de continuidad para la sucesivas adjudicatarios del servicio desde el 06/06/2006 (hecho probado segundo), es esa la antigüedad que le debe ser reconocida, pues en ningún caso ha quedado rota la unidad del vínculo por una actuación del trabajador de baja y alta simultáneos cuando siguió prestando el mismo servicio y en las mismas condiciones, con toda seguridad a los efectos de continuar en el proyecto tras el cambio de contratista.

SEXTO.-El último motivo (numerado por error como el octavo, ya que sería el 10º) también en sede jurídica, denuncia que la sentencia comete infracción de lo dispuesto en los artículos 44 ET, artículos 1.2 y 3 de la directiva 98/1950/ CE del Consejo de 29 de junio de 1998, en relación con los artículos 6 y 7 del Código civil solicitando la declaración de nulidad del despido por fraude de ley ya que las adjudicatarias han realizado todo tipo de maquinaciones fraudulentas para evitar la subrogación del actor: han dividido el servicio a través de la subcontratación, han escondido las contrataciones de personal que provenían de la anterior contrata como la de Coral y Celso durante seis meses.

En este caso vamos a desestimar el motivo.

El fraude de ley no exige una conducta maliciosa o tendenciosa empresarial, como parece alegar el motivo, que describe conductas que califica de 'subterfugio' o 'maquinaciones fraudulentas que intentan esconder' con el fin de 'evitar la subrogación del trabajador'. Y siendo cierto que el motivo realiza esa interpretación de lo sucedido, no tenemos datos suficientes en la relación fáctica para concluir sobre dicha intencionalidad, que no podemos presumir, y que en cualquier caso no es precisa para calificar un despido de fraudulento, siempre que se haga al amparo de una norma y con la misma evite la aplicación de la que se debió ( artículo 6-4Código civil).

No obstante, fuera cual fuera la intencionalidad de la empresa, lo cierto es que en cualquier caso la calificación de los despidos realizados en fraude de ley es la de la improcedencia, y no la nulidad, pues esta está reservada para los supuestos especialmente previstos en la norma, dado que el artículo 108.2LRJS enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo. Así se ha venido declarando en sentencias como la STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992), STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997), 28/11/2017, 05/05/2015 R 2654/2014, 23/10/2018 R 2715/2016, etc) en una doctrina consolidada que limita la nulidad de los despidos a los supuestos más graves explícitamente recogidos en la norma (despidos discriminatorios o realizados con vulneración de derechos fundamentales, despidos de personas protegidas por su situación de embarazo, lactancia, nacimiento, etc).

En definitiva, desestimamos este motivo.

Y ello nos lleva a la estimación del recurso en su pretensión subsidiaria declaración de improcedencia del despido, con condena a las empresas INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS SA (IECISA), COMPUTADORES DE NAVARRA SA (CONASA), desestimando la pretensión principal. Y a la fijación de la indemnización en la cuantía solicitada de 36.360,12 € de conformidad con el artículo 56ET, teniendo en cuenta el salario de 2149,57 € y la antigüedad de 06/06/2006.

SEXTO.-En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235LRJS y el principio del vencimiento del recurrente vencido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por representación de la empresa INFORTECCONSULTORES S.A.U.y debemos estimar y estimamos la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Joaquínfrente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 11 de Bilbao el 17/11/2020 en su procedimiento por despido número 1026/2019 seguido a instancias de D Joaquín contra las empresas IBERDROLA SA, IBM ESPAÑA SA, IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS S.A., ELTEC IT SERVICES SL, INFORTEC CONSULTORES SAU, INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS SA (IECISA), COMPUTADORES DE NAVARRA SA (CONASA). Revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda en su pretensión subsidiaria declarando la improcedencia del despido de 16/10/2019 y condenamos de forma solidaria a las empresas demandadas INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS SA (IECISA), COMPUTADORES DE NAVARRA SA (CONASA) a la opción legal, que deberán ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, entre la readmisión en el mismo puesto de trabajo y condiciones reconociéndole una antigüedad de 06/06/2006 con abono de los salarios dejados de percibir a razón de la cantidad de 2149, 57 € mensuales o a abonarle la indemnización de 36.360,12 €, en cuyo caso la relación laboral quedará extinguida en la fecha de efectos del despido, y absolvemos al resto de los demandados de todos los pedimentos contra ellos formulados.

Se imponen a INFORTEC las costas de su recurso, incluidos los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en cuantía de 350 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0671/21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0671/21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.