Sentencia SOCIAL Nº 926/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3462/2021 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 3462/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003462/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :

Dª. Isabel Moreno De Viana-Cárdenas, presidenta

Dº. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a quince de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000926/2022

En el recurso de suplicación 003462/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000731/2020, seguidos sobre Extinción contrato-Acoso laboral (D.F.), a instancia de Dª. Noelia defendida por la Letrada Dª Esther García Bailén, contra la empresa CHEMAJOS SL defendida por el Letrado Dº Luís Verdú Cano, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y con intervención del MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la entidad demandada CHEMAJOS SL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Dº. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Noelia, frente a CHEMAJOS SL , declaro la EXTINCION de la relación laboral habida entre las partes POR INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL GRAVE POR MODIFICACION SUSTENCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO CON VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE MENOS CABO DE LA DIGNIDAD DE LA TRABAJADORA en la fecha de la presente resolución y condeno a la empresa demandada al abono de una indemnización por importe de treinta y cuatro mil trescientos veintitrés euros con veintinueve céntimos de euro (34.323,29 euros); debiendo abonar, asimismo, a la demandante la suma de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 euros), en concepto de indemnización adicional por los daños y perjuicios sufridos.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-De las circunstancias personales de la actora. Dª Noelia, mayor de edad, con DNI NUM000 ,presta sus servicios por cuenta y orden de la empresa CHEMAJOS SL.(dedicada al comercio al por mayor de frutas y hortalizas), con antigüedad desde 17 Mayo de 2000,con categoría profesional de Auxiliar administrativo,y salario de 1450 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, (56,62 euros brutos diarios).Convenio Colectivo aplicable de Actividades Agropecuarias de Alicante.(Resulta de la documental)SEGUNDO.-De la sanción impuesta a la actora por la comisión de una falta muy grave.I.-La actora ,en el ejercicio de su función de etiquetas en la identificación de materia prima de ajos, debido a un error de etiquetado manual introdujo una fecha errónea de caducidad,imprimiendo un total de 41.200 etiquetas, de cinco lotes que se enviaron a EEUU.II.-Por dichos hechos la actora fue sancionada mediante carta de 25 /01/2018 por la empresa con suspensión de empleo y sueldo por 15 días por la comisión de una falta muy grave con (Artc 54 ET y 47 Convenio Colectivo de Actividades Agropecuarias de la Provincia de Alicante) a cumplir desde el 26 de enero al próximo día 12 de febrero. III.-La sanción fue impugnada judicialmente por la actora dictándose Sentencia num 94/2019 de fecha 19/02//2019 Juzgado de lo Social nº 1 Elche, que desestimando la demanda consideró procedente la sanción.(Resulta de la documental,no son controvertidos). IV.-Dicha Sentencia fue recurrida por la actora en Suplicación dictándose sentencia 2151/2019 en fecha 13/09/2019 por el TSJ Comunidad Valenciana,confirmando la Sentencia del Juzgado de lo Social.(Resulta de la documental, no son controvertidos). TERCERO.-De las reclamaciones de la empresa frente a la actora .I.-La empresa por los daños sufridos por el error de etiquetado en fecha 30/11/2020 presentó Papeleta de Conciliación en el SMAC en reclamación de cantidad en el importe de 39508,74 euros, frente a la actora y frente a los empleados D. Jose Carlos,Dª Rocío y Dª Rosana (éstos sancionados por falta leve).(Resulta de la documental).II.-La empresa ha presentado demanda por daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual solo frente a la actora Autos 18/2020 del Juzgado de lo Social nº 2 de Elche. (Resulta de la documental).CUARTO.-De las funciones realizadas por la actora antes del error en el etiquetado.-Las funciones que venía desempeñando la actora consistíanen: anotación y expedición de pedido,confirmar entrega de pedidos , suministrar a producción los pedidos que se deben realizar,controlar las existencias,hacer etiquetas de identificación de la materia prima,envases aditivos y embalajes,hacer etiquetas identificación de la materia prima envasada, realizar albaranes y CMRS, control tarifas de transporte y clientes. (Resulta de los interrogatorios y del Informe de Inspección).QUINTO.-De los cambios de puesto de trabajo de la actora y su motivación.I.-Tras el cumplimiento por la actora de la sanción de suspensión de empleo y sueldo por 15 días,y su reincorporación al trabajo(enero 2018)D. Carlos María, jefe de personal le comunicó verbalmente que era trasladada al departamento de calidad , siendo su función la 'introducir datos de los registros de control de calidad',con cambio de horario de 8-13 y de 15-18, horario que fue modificado posteriormente de 16 a 19 horas.(Resulta del Informe de Inspección y de la testifical de Dª Silvia).II.-En septiembre de 2019,D. Carlos María informó verbalmente a la actora que era cambiada nuevamente de puesto de trabajo,en la zona del laboratorio(donde se realizan los tests de calidad de los ajos) con una mesa y un ordenador ,con funciones exclusivas de inventario diario de pallets,cajas,envases y demás elementos de almacenamiento de los ajos que existen en la mercantil.(Resulta de la testifical)III.-Los cambios fueron motivados por la desconfianza de la empresa hacia la actora,tras el error cometido en el etiquetado, decidiendo asignarle un nuevo puesto de trabajo , donde 'exista menos peligro de cometer un error o fuese de menor responsabilidad' (Resulta del interrogatorio,testifical,audio de conversación y del Informe Inspección Trabajo). SEXTO.- Sobre la función de inventario.I.-Dicha función entra dentro de las funciones a realizar por una auxiliar administrativa.(No es controvertido). II.-A partir de septiembre/2019, se le encomendó a la actora con carácter exclusivo y a diario dicha función,sin que con anterioridad ninguna persona la tuviese asignada .No se le proporcionó a la trabajadora un proceso/método de trabajo para que llevase a cabo dicha función.(Es admitido por las partes). III.-El inventario de forma exhaustiva no se realizaba de manera diaria, sino cada 6 meses.De manera diaria el mozo de almacén se limita a informar de los envases utilizados y los albaranes de entrega del material .(Resulta del Informe de Inspección) IV.-La mesa y ordenador del laboratorio donde fue asignada la actora,no se habían utilizado nunca para realizar funciones de inventario.(Resulta del Informe de Inspección)V.-Tras la baja de la actora, esa función en exclusiva de inventario no la realiza nadie en la empresa.Actualmente la función de inventario está departamentalizada.(Resulta del interrogatorio de la legal representante de la empresa Dª Tomasa). SÉPTIMO.- De otras actuaciones de la empresa hacia reclamaciones de la actora (reconocimientos médicos y vacaciones).I.-A la actora no le han sido realizados reconocimientos médicos de empresa los años 2018,2019 y 2020.II.-En al año 2018 la actora solicitó vacaciones vía burofax de fechas 22 y 28 de marzo y ante la falta de respuesta de la empresa presentó demanda en fecha 26 abril de 2018 turnada al Juzgado Social nº 1 Elche,Autos 415/2018, terminando con aveniencia el 3 julio de 201.(Resulta de la documental)III.-En el 2019 la actora remitió dos burofaxes en solicitud de vacaciones en el mes de enero y de marzo, siendo la solicitud atendida en el mes de abril.(Resulta de la documental).OCTAVO.- De los procesos judiciales sobre reclamación de cantidad iniciados a instancia de la actora frente a la empresa.I.-La trabajadora interpuso en fecha 4 de octubre 2018 demanda de reclamación por impago de salarios de septiembre,diciembre /2017 y enero 2018 Autos 958/2018 Juzgado de lo Social nº 3.La empresa reconoció en conciliación parte de la cantidad en el importe de 1125,08 euros .En dichos Autos se dictó Sentencia num 136/2020. De 20/04/2020.La empresa fue condenada al pago de la cantidad de 500,00 euros correspondientes a sep/2018 con declaración de actuación temeraria y mala fe a la empresa (con imposición de sanción pecuniaria y obligación de abonar honorarios a la letrada.Recogiéndose en los Fundamentos de Derecho como hecho no controvertido: 'la documental aportada por la parte actora ratifica que el dinero ingresado el 9/9/2018 no correspondía a salarios sino a un regalo de boda siendo el comportamiento de la empresa de intentar aplicar a un pago parcial del salario ,un burdo intento de engañar al juzgador y una actuación torticera y maliciosa que no se puede paliar con la consignación efectuada por la empresa(...)'.La actora mediante escrito de fecha 22/09/2020 solicitó la ejecución de la citada sentencia ante el incumplimiento de la obligación dineraria establecida en el fallo de la misma, despachándose frente a la empresa Auto de Ejecución de 16/11/2020, Autos ETJ 120/2020.II.-La actora inició proceso de Reclamación de Cantidad el día 13/02/2019 por impago de atrasos de Convenio correspondientes al año 2018, celebrándose acto de conciliación ante el SMAC el día 8/03/2019,reconociendo la empresa en ese momento las cantidades adeudadas.(Resultan de la documental).NOVENO.-Sobre la situación de Incapacidad Temporal en que se encuentra la actora. I.-Dª Noelia está de baja laboral por incapacidad temporal desde el 2 de septiembre/2019,con cuadro clínico 'ansiedad no especificada', con tratamiento de orfidal, britellix y noctamid.II.-Agotada la duración máxima de IT de 365 días el 20/08/2020,por resolución del INSS de 15/09/2020 se resolvió conceder la prórroga de la prestación inicialmente por un plazo máximo de hasta 180 días .(Resulta de la documental).DÉCIMO.-Sobre la denuncia interpuesta por la actora ante la Inspección de Trabajo y Acta de Infracción. I.-La actora interpuso denuncia en la Inspección de Trabajo contra la mercantil demandada afirmando estar sufriendo conductas por parte de la mercantil lesivas a su derecho a la dignidad e integridad psíquica que pudieran ser constitutivas de acoso laboral.II.-Dicha denuncia dio lugar a actuaciones inspectoras que concluyen con el Informe de la Inspectora de 18/09/2020(que consta unido a las actuaciones y que se da íntegramente por reproducido)en cuyo apartado 3 Conclusiones TERCERO: 'según los hechos constatados,esta actuante no tiene duda alguna sobre el hecho de que la empresa intenta desprenderse de ella como trabajadora sin tener que asumir los costes que dicha extinción la boral conllevaría,forzando con dichos comportamientos el abandono voluntario de la trabajadora de su puesto de trabajo.Además existen indicios racionales y objetivos de que la decisión de la empresa de cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo y lugar de trabajo está vinculada al error de etiquetado por ella cometido, así es expresamente reconocido por la mercantil.HA DE CONCLUIR,pues,la inspectora actuante señalando que los hechos descritos realizados por parte de la empresa CHEMAJOS SL,constituyen un GRAVE ATENTADO contra la intimidad de la trabajadora y consideración debida a la dignidad que le es propia' III.-En consecuencia por la Inspección de Trabajo se inicia procedimiento sancionador en materia de relaciones laborales por infracción MUY GRAVE, de acuerdo con el artc 8.11 de la LISOS,al comprobarse atentado contra la dignidad e intimidad de la trabajadora, levantándose Acta de Infracción de 30/09/2020 nº NUM001,proponiendo una sanción para la empresa de 6251 euros.(Resultan de la documental).DÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación sindical. DÉCIMO PRIMERO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 31 de julio de 2020, éste se celebró el día 5 de noviembre de 2020 con el resultado de sin avenencia. El día 28 agosto de 2020 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social que da lugar al presente juicio.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de la parte codemandada CHEMAJOS SL que ha sido impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Chemajos S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx de fecha 27-1-21, en autos 731/20 que estimó la demanda interpuesta por Noelia, contra Chemajos S.L. sentencia que declaró la extinción de la relación laboral y condenó a la empresa demandada a que abone al actor una indemnización de 34.323,29 euros mas una indemnización por daño y perjuicios de 6.251 euros.

SEGUNDO.-Articula la demandada su recurso con la exposición de siete motivos, los cuatro primeros en solicitud de revisión de los hechos declarados probados, por el párrafo B del art 193 de la LRJS, un quinto al amparo de la letra A del mismo articulo para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y un sexto y séptimo motivo con alegación de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

TERCERO.-Para conocer de los cuatro primeros motivos debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas(no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c)Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa(así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Junto a tal doctrina en relación a la articulación jurídica del recurso de suplicación para modificación de hechos probados, cabe añadir que en todo caso respecto a la valoracion de la prueba debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria'( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999).

CUARTO.-Partiendo de tales bases procede analizar las solicitudes de modificaciones fácticas que insta la parte recurrente, y así:

.- en el primer motivo insta que se modifique y sustituya el importe del salario que se fija en 1.450 euros brutos mes con prorrata de extras por el importe de 1.089,56 euros con prorrata de extras. Tal solicitud se viene a fundamentar en la nómina de junio de 2019 aportada por ambas partes (folios 103 y 232 de autos)

No cabe acceder a tal solicitud puesto que la resolución de instancia fija el salario en razón del precedente de la sentencia de de 20-4-20 del Juzgado Social 3 de Elche que al fijar el salario actua como antecedente del presente proceso, (incluso a los efectos del artículo 222,4 de la LEC) y sin que el hecho de que en la demanda que da lugar al actual proceso se determine como salario el de 1.060,50 euros puesto que la misma se determina sin especificar la prorrata de extras incluida. De este modo la modificación que se postula no deriva de error alguno sino de la consideración del resto de documentos asi como la existencia de resoluciones previas que actuan como antecedente y que deben ser respetadas, por lo que no procede la modificación instada.

.- en el segundo motivo del recurso se solicita la modificación del hecho probado primero para adicionar la siguiente redacción ''Presto servicios desde el 17.5.2000 hasta 16.05.2016 inclusive como fija discontinua siendo el total de días trabajados de 3.256 días y a partir del 17.05.2016 mediante contrato indefinido'

Tal solicitud se insta a efectos de la determinación del periodo de prestación de servicios y en su caso calculo de la indemnización, solicitud a la que se debe acceder al aparecer de la vida laboral (folio 89 designado por el recurrente) que la actora hasta la fecha de 16-5-16 presto servicios en virtud del contrato con codigo 300 que corresponde al contrato fijo discontinuo según las Instrucciones Técnicas del Sistema RED. Siendo tal dato de trascendencia a tenor como se verá de la distinción entre antigüedad y periodo de prestación de servicios para el cálculo de la indemnización en caso de prestación de servicios como fijo discontinuo.

.- el motivo tercero del recurso pretende la rectificación de la fecha en que se formuló la papeleta de conciliación de reclamación por la empresa frente a la actora de los daños causados por la misma, para su fijación en fecha 30-11-18 en lugar de 30-11-20 como obra en hecho probados, solicitud a la que procede acceder pues en virtud de la documental referida, demanda y acto de conciliación ante el smac (folios 272 y 281) se aprecia el error sufrido, error que con independencia de su trascendencia puede servir para aclarar la argumentación que utiliza la recurrente.

.- el motivo cuarto del recurso pretende la supresión del hecho probado décimo ordinal II, y ello por entender que el mismo recoge textualmente las conclusiones de la inspección de trabajo, las hace propias y predetermina el fallo. Tal solicitud no merece favorable acogida puesto que como bien expone el hecho probado decimo punto II, lo que hace es reproducir las conclusiones a las que llega el inspector actuante, de modo que dejando expresada tal circunstancias no se puede alegar predeterminación en el fallo; se podrá criticar como inutil o inocua la reproducción total o parcial del acta de la Inspección al igual que la reproducción integra de cualquier otro documento, pero en modo alguno, en tanto en cuanto no falte a la verdad en cuanto al documento reproducido, no supone error alguno por parte del juzgador ni predetermina el fallo, pues parece evidente que en las actuaciones inspectoras se llegan a unas conclusiones, que a tenor de la valoración del juez de instancia podrán ser confirmada o no, tomando en consideración del resto de pruebas asi como el análisis del origen de los hechos y conclusiones del acta de inspección. El acta y su contenido es un documento técnico con valoraciones jurídicas, y cuyo reflejo en hechos probados no prejuzga en modo alguno, dando incluso el hecho probado el documento por reproducido. La recurrente lo que pretende es sustituir la reproducción de las conclusiones en hehcos probados por la expresión ''II.- Dicha denuncia dio lugar a las actuaciones inspectoras que concluyen con el informe de la inspectora de 18/09/2020 que consta unido a las actuaciones.' lo que no acredita error alguno sino que se puede calificar como redacción por interés o mero agrado del recurrente, lo que excede el fin de la suplicación.

QUINTO.-El quinto motivo del recurso se articula por el recurrente al amparo amparo del apartado A) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y subsidiariamente el apartado B) en relación con la infracción de las normas sustantivas de la jurisprudencia (entendemos que se debe referir al apartado C)

Se entienden infringidos el articulo 97.2 de la ley de Jurisdiccion social en relación con el articulo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infraccion del derecho a la defensa y de la tutela judicial al amparo de lo dispuesto en el articulo 24 de la Constitucion Española todo ello en relación directa con el articulo 53.2 del Real Decreto Legislativo de 5/2000, de 4 agosto, reguladora de las Infracciones y sanciones en el orden laboral. Viniendo en defitniva a entender que la presunción de veracidad de las actas solo alcanzan a los hechos comprobados pudiendo ser desvirtuadas por las pruebas practicadas, lo que no ha sido suficientemente considerado por la resolución de instancia, por lo que procede la nulidad de actuaciones o de forma subsidiaria considere como infracción la incorrecta valoración de la prueba practicada no teniendo en consideración como argumento y conclusión que la finalidad de la empresa era la de obligar al trabajador a abandonar su puesto de trabajo de manera voluntaria.

Viene en definitiva por la via del art 193, A de la LRJS a alegar la irracionalidad de la valoración de la prueba y respecto a tal cuestión debemos referir que el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) dispone en su apartado 1 que todas las personas tiene derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprendiendo ello, según previene el apartado 2, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Y el Tribunal Constitucional, interpretando dicho precepto ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio (RTC 1984, 484) y 301/1996 de 25 de octubre ), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo (RTC 1994, 140) ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo (RTC 1993, 63) ).

Asimismo, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 de febrero (RTC 1985, 175) ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24) ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Y la vigente LRJS ha recogido expresamente esa doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, deduciéndose de ello que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda; y se encuentre además debida y suficientemente motivada; en tal sentido la STC núm. 14/1991 de 28 de enero (RTC 1991, 14) señaló que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución Española (RCL 1978, 2836) -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la leyy el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico '.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, lo desarrollado por el recurrente al respecto del contenido de la sentencia supone -en síntesis- una crítica al valor que el juzgador a quo ha otorgado a las distintas pruebas que han logrado alcanzar su convicción. Sentado lo anterior, de los razonamientos del recurrente podemos obtener algunas conclusiones. La omisión absoluta e irracional de la prueba o de las reglas sobre la misma consideramos que no es lo acaecido en el presente caso. Lo que parece detectarse de las alegaciones examinadas es que el recurrente discrepa de la valoración efectuada por el magistrado, pero la misma no es arbitraria -aunque pudiera resultar equivocada- y se encuentra fundada en razonamientos, más allá de la circunstancia de que éstos sean o no acertados o puedan o no compartirse. Ello es cosa distinta del hecho de haber valorado la prueba con una patente irracionalidad, llegando a conclusiones de todo punto contrarias o contradictorias con la evidencia más elemental, en forma contraria a lo que se extrae palmariamente de los documentos o de cualquiera de las pruebas en que se ha basado (tengan o no la fuerza probatoria que el recurrente entiende que poseen). Pensemos por ejemplo en que el juzgador haya considerado acreditada una afirmación de un testigo que justamente dijo lo contrario de lo que accede al Hecho Probado, o se ha basado en una prueba que no existe en autos, o que no se ha practicado, o en definitiva, que la conclusión obtenida al respecto de tal valoración fuera absolutamente disparatada o absurda. Aquí sí nos encontraríamos claramente ante una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la Constitución Española. No nos hallamos sin embargo ante situaciones de esta naturaleza, y siendo así, la supuesta errónea valoración de la prueba por parte del juzgador se combate a través del cauce previsto en el Art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dado que lo contrario, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, con los medios de ataque y defensa tasados, implicaría reconducir la modificación del relato fáctico a la vía del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), lo que únicamente puede llevarse a cabo cuando la infracción de un derecho fundamental en la valoración de la prueba haya causado real indefensión y no pueda ser subsanado de otro modo, lo que consideramos no ha sido el caso.

Obra de forma clara en la el fundamento tercero la valoración de la prueba donde, partiendo de las previsiones sobre presunción de veracidad de las actas de Inspección de Trabajo, y tras el análisis de la prueba practicada, llega a la conclusión que las valoraciones fácticas e incluso las conclusiones de la Inspección son corroboradas, con lo que no existe arbitrariedad ni aplicación indebida de las previsiones sobre la calificación privilegiada que tienen las actas de Inspección a los efectos de determinación fáctica.

Por ello procede desestimar el motivo de nulidad articulado sin perjuicio de valorar en su caso las infracciones articuladas al amparo d ella letra B y C donde se inciden sobre infracción de normas sobre prueba tanto en cuanto a la determinación de hechos probados como a la valoración de los mismos.

SEXTO.-El sexto motivo del recurso tiene su fundamento en la letra C del art 193 de la LRJS entendiendo la parte que la sentencia infringe las normas relativas al articulo 26 del ET en relación con la forma de cálculo de la indemnización contenida en el artículo 56.1 del ET. Y ello tomando en consideración la estimación de las modificaciones fácticas instadas en los motivos primeros y segundo, por entender que a efectos del calculo de la indemnización se debe partir de un salario inferior y de una determinación de servicios prestados que no es el considerado por la resolución recurrida.

No se pude estimar la alegación de infracción en cuanto a la consideración del salario al venir supeditada a la estimación previa de tal hecho, que no ha sido estimado, pero por el contrario si que es admisible la alegación en cuanto a la determinación de la indemnización a los efectos del art 56 del ET considerando no el inicio de prestación de servicios (en 17-5-00, que es el postulado en demanda por la actora lo que hacen inocuas las consideraciones de la impugnación del recurso en cuanto a una fech anterior) sino la real prestación de servicios por venir vinculada lqa actora durante u largo periodo por un contrato fijo discontinuo. Al respecto es doctrina el TS en sentencia de 30-7-20 rcud 324/18 que la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios. Reseñando al respecto:

CUARTO.-

1. La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

1) El art. 56.1 del ET (RCL 2015, 1654) fija la indemnización por despido improcedente en 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año'. Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019 ( TJCE 2019, 228) , asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que 'ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis , que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.'

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior), incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2235) , recurso 343/2014 ; 24 de febrero de 2016 (RJ 2016, 2364) , recurso 2493/2014 ; y 28 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 5210) , recurso 3936/2014 ).

Por ello procede estimar el motivo articulado en el sentido de considerar como periodo9 de prestación de servicios a los efectos del artículo 50 del ET en relación al articulo 56 del mismo cuerpo legal, esto es, que la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcule sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa como hace la resolución recurrida sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios, lo que supone el computo de los siguientes periodos.

SÉPTIMO.-El séptimo motivo del recurso tiene su fundamento en la letra C del art 193 de la LRJS entendiendo la parte que la sentencia infringe las normas relativas al articulo 50 del ET asi como el articulo 187 de la LRJS y ello por entender que no consta gravedad en los incumplimientos empresariales debiendo en el analisis de tal alegación traer a colación en su caso las alegaciones sobre la virtualidad de las actas de inspección y la existencia de indicios suficientes sobre incumplimientos contrarios a los derechos fundamentales del trabajador que niega la recurrente en previos motivos.

Por ello procede entrar a conocer si por parte de la resolución recurrida se infringe la doctrina alegada por la recurrente en base a las Sentencias del SSTC 90/1997 de 6 de Mayo FJ-5 y 29/2002 de 11 de Febrero, en cuanto a la aplicación de la regla de inversión de la carga de la prueba, pues para la aplicación de la referida regla la actora debería desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia pretendida de vulneración de derechos fundamentales, asi como la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Enero de 1990 recoge que los informes de la Inspección de Trabajo no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen por lo que hay que dirigirse a la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio.

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22 de junio,; 85/1995, de 6 de junio, 144/2005, de 6 de junio,; 171/2005, de 20 de junio), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22 de octubre,) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre, 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero, 188/2004, de 2 de noviembre, y 342/2006, de 11 de diciembre) Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-' ( SSTC 87/2004, y 138/2006, de 8 de mayo)

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mismo cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981, resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998, entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Sobre el valor de las actas de la Inspección de trabajo es doctrina asumida por la jurisdicción social la relativa a la presunción de veracidad de las actas de Inspección, tal y como ha venido a reconocer la STS 8-9-20 rc 25/20 al reseñar:

'... la doctrina consolidada de esta Sala,, que, en palabras de la STS 17-3-2016 (RC 18/2015 , reiterada en STS de 12-7-2017, RC 278/2016 (RJ 2017, 4147) ) expresa lo que sigue: Con carácter previo hemos de recordar que la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre (RCL 1997 , 2721) ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto (RCL 2000, 1804) ( STS 22/05/12 -rco 76/11 (RJ 2012, 8530) -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 (RJ 2015, 6253) -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA', que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho 'son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril (RTC 1990, 76) , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero (RTC 1997, 14) , FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero (RTC 2006, 35) , FJ 6]' ( STC 82/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 82) , FJ 4). En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3, asunto 'DOPEC, SL). Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 (RJ 1996 , 1007) -; 27/02/01 -rco 141/00 (RJ 2001, 2819 ) -; y 11/12/03 -rco 63/03 (RJ 2004, 2577) -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14 (RJ 2015, 5841) -, asunto 'Schindler '; 30/11/15 (RJ 2015, 6177) -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA '; y SG 24/11/15 (RJ 2015, 6391) -rco 86/15-, asunto 'Gestur , SA') y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 (RJ 1990 , 1247) 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 (RJ 2000, 1438) -rco 245/99 -; 14/03/05 (RJ 2005 , 2993) - rev. 57/03 -; y 17/07/12 (RJ 2012, 9602) -rco 36/11 -).eido e eik3el

Tal doctrina no viene a ser sino la asunción por la jurisdicción social de la doctrina que estableció en su momento la jurisdicción contenciosa en el ambito sancionatorio al referir en STS 23-4-01 y 28-2-12 que a los hechos, reflejados en las actas de inspección, debe atribuírseles la presunción iuris tantum de veracidad, ya que según el artículo 53.2 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el artículo 52 , tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados y el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Partiendo de tales premisas asi como de los hechos declarados probados cabe concluir que la sentencia recurrida, dando por reproducidos sus extensos fundamentos sobre valoración de la prueba, su constitución como indicios, asi como la falta de prueba de la parte demandada de actuación no desviada ante tales indicios, no vulnera en modo alguno la doctrina expuesta; y es más no viene a determinar la existencia de indicios sobre la base de un acta de infracción únicamente sino que sobre la existencia de unos elementos obrantes en la citada acta de infracción viene a valorar toda una serie de pruebas, esencialmente las testifical, y manifestaciones de las partes, junto a documental (procesos previos) de las que deduce la literalidad de los hechos probados, que son valorados como tales indicios.

De los hechos acreditados cabe concluir la existencia de una actuación por parte de la demandada una actuación que cabe entender como hostigamiento que sobrepasa el defectuoso ejercicio abusivo o arbitrario de las facultades empresariales, quedando comprometidos, más allá de los meros derechos laborales , los derechos fundamentales de la persona. Entendiendo que los hechos probados objetivan conductas que analizadas en razón de la testifical practicada principalmente, y ubicadas en el contexto, en el tiempo, supone una situación de acoso moral de la es responsable la empresa. Mas allá de las valoraciones de la recurrente, que, como no podia ser de otro modo, relativiza los hechos acaecidos, no podemos olvidar que los mismos se pueden incardinar como hace la resolución recurrida en las siguientes actuaciones:

.- la empresa tras el error grave cometido por la actora en el etiquetado y que le ha supuesto unos daños de 39.508,74 euros ,así como la falta de reconocimiento por la actora de dicho error y la decisión de ésta de accionar judicialmente frente a la empresa por la sanción impuesta ,ha determinado que se tomase la decisión de atribuirle funciones que impliquen menor riesgo y menor responsabilidad, y que de hecho se han traducido en un vacío total de responsabilidad y de funciones a realizar según las circunstancias acreditadas testificalmente.

.- la empresa ha realizado una obstaculización en el disfrute de la trabajadora de derechos básicos , tales como vacaciones , reconocimientos médicos o percibo de salario debido. Obligando a la actora a formular diferentes demandas para poder ser tributario de su derecho a vacaciones asi como salarios, con imposición incluso de sanción por temeridad a la empresa en cuanto a la reclamación de cantidad por actuación torticera y maliciosa de esta en el citado proceso, iniciado por la actora tras la incidencia en cuanto al error de etiquetado. Sin justificar en modo alguno las razones esgrimidas ante la Inspección en relación a la falta de reconocimientos médicos.

.- tal situacion por parte de la emrpesa ha generado en la actora un estado de ansiedad relacionado con problemas de laboralidad objetivado con la documentación médica obrante en las actuaciones estando de baja por IT el 2 de septiembre/2019,con cuadro clínico 'ansiedad no especificada'.

Y estas actuaciones han sido incluso valorados por la Inspección de trabajo como constitutivas de un grave atentado contra la intimidad de la trabajadora y consideración debida a la dignidad que le es propia.

Ante tales hechos y consideraciones fácticas no se puede compartir la valoración de la recurrente en que estamos ante una mera judicializacion del conflicto entre empresa y trabajador, como una mera situacion de discrepancias y carentes de gravedad sino ante una situación de acoso que puede integrarse en una infracción del art 15 de la Constitución como vulneración de la integridad moral como del art 10 vulnerando el derecho a la dignidad personal (que es el que recoge la sentencia recurrida). La situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima - injurias, burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso moral , sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la información -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acentuación de errores y minimización de logros-, determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado. No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas, de modo que ni todo conflicto es manifestación de un acoso moral , de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto, ni la ausencia de un conflicto explícito elimina la existencia de acoso moral , al resultar factible la existencia de un acoso moral subrepticio. Aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -un indicio no determinante a la vista de la posibilidad de existencia de un conflicto sin un acoso moral - de la existencia de un acoso moral .

Pero de todas formas se impone distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico con el defectuoso ejercicio - abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales. En el primero se agreden derechos fundamentales de la persona - básicamente su dignidad e integridad moral-, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido- empresarial. Pero también ejercicio arbitrario del poder empresarial y acoso moral se diferencian por el perjuicio causado. En el primer caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo, en el segundo su integridad psíquica, su salud mental. Esta diferencia exige por tanto la práctica de medios de prueba distintos y así quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso demuestre que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o en su caso como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido, que se le han causado unos daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología. Además, este tipo de comportamiento se caracteriza por una única finalidad: la de destruir a la víctima. Ciertamente, el fin buscado es el de colocar al trabajador en una situación extrema de sufrimiento personal que le lleve, según el acosador sea un compañero o el empresario, bien a desistir de sus derechos profesionales (y. gr., promoción), bien a abandonar voluntariamente la empresa. Solamente una persona destruida psicológicamente puede tomar tales decisiones Este daño psicológico suele manifestarse en un grave deterioro de la salud mental y física, concretado en problemas de depresión (llantos, abatimiento general, desmotivación, tristeza), ansiedad (irritabilidad, crisis de pánico previas a la incorporación al puesto de trabajo, nerviosismo, angustia), disminución del rendimiento laboral (desinterés por los fines e intereses de la empresa, falta de concentración y agilidad mental) y hasta físicos y psicosomáticos (gástricos, dolores de espalda y nuca, dificultades de respiración, cansancio, insomnio, vértigos, mareos). En ocasiones extremas, el acoso psicológico puede derivar en una enfermedad física o psíquica crónica e irreversible. Además, no cabe obviar los problemas familiares que esta situación puede conllevar, como p. e., la separación conyugal.

La Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés.

Los mecanismos del 'mobbing ' -en su variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones-) y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo ('mobbing ' horizontal ) como al personal directivo ('bossing'), el que incluso puede ser sujeto pasivo ('mobbing ' vertical ); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder. Pero en todo caso es claro que este fenómeno, muy antiguo aunque de reciente actualidad es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3, 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 (9 febrero) (1976, 44), vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 CE , y en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad.

Conviene precisar, que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 16 de mayo (RTC 2019, 56) , la apreciación de vulneración del derecho a la integridad moral protegido en el artículo 15 de la Constitución Española obliga a determinar, atendiendo a las circunstancias del caso: si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención ); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo ); y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación ). Faltando este último elemento -continúa la STC-, no habrá trato 'degradante', pero solo podrá descartarse la vulneración del artículo 15 de la CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal ( legalidad ), responde a un fin constitucionalmente legítimo ( adecuación ), constituye la alternativa menos restrictiva ( necesidad ) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral ( proporcionalidad en sentido estricto ). Esta STC no descarta la vulneración del derecho fundamental ni por la circunstancia de que la conducta sea no deliberada (pues basta con que esté adecuadamente conectada al resultado lesivo), ni por la circunstancia de que no haya resultado lesivo (pues basta la potencialidad de que el mismo se produzca), e incluso admite la posibilidad de vulneración (siempre que la conducta no sea legal, adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto) faltando el elemento vejación (que además se entiende en sentido amplio como existencia de un fin de vejar, humillar o envilecer, o ser la conducta objetivamente idónea para producir ese resultado, o producirlo efectivamente). Finalmente, se observa la ausencia de toda referencia a una supuesta persistencia temporal de la conducta, o a la tipificación de la conducta dentro de algunas de las categorías habitualmente utilizadas en la literatura médica para apreciar la existencia de un acoso laboral. Y es que la STC no pretende conceptuar el acoso laboral, sino las conductas vulneradoras del derecho fundamental a la integridad moral según se deriva del artículo 15 de la Constitución Española.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, debemos partir del inalterado relato de hechos probados y cabe inferir una situación de acoso mas alla de una mera conflictividad laboral, pues aplicando el test recogido en esta jurisprudencia constitucional, debemos concluir la vulneración de los derechos fundamentales y por lo tanto los derechos laborales referidos en el articulo 50 del ET. De modo que los incumplimientos empresariales son vulneradores de forma grave de las obligaciones del empleador que justifica la resolución del contrato conforme el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.-Si bien como previamente se vino a anunciar, la indemnización debe ser recalculada en razón del cómputo de prestación de servicios que s.e.u.o. supone a tenor de los hechos declarador probados los siguientes datos:

.- periodo prestación de servicios desde 17-5-00 hasta 11-2-12 un total de 1938 días, esto es, 5 años y 4 meses

.- periodo de prestación de servicios desde 12-2-12 hasta la extinción de relación laboral por sentencia de 27-1-21 un total de 3011 días (1292 días por periodos discontinuos hasta 16-5-16 y con caracter fijo desde el 17-5-16 otros 1716 días)

.- salario computable de 56,21 días

Ello determina que en aplicación de las previsiones del artículo 56 del ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. en relación con la Disposición transitoria undécima del mismo cuerpo legal sobre Indemnizaciones por despido improcedente por prestación de servicios previos 12-2-12 que por el periodo previo a tal fecha se haya devengado una indemnización de 13.588,80 euros y por desde esa fecha un total de 15.414,80 euros que tras su suma aritmética (29.003,60 euros) no viene sometida a la corrección por previsión de la transitoria antes expuestas.

Por ello procede confirmar la resolución recurrida con excepción de la fijación de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral que se reduce a los 29.003,60 euros.

NOVENO.-No procede la imposición de costas ante la estimación parcial del recurso y no tener la recurrida la consideración de parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Ante la estimación parcial del recurso de la empresa procede la devolución del deposito constituido para recurrir (recurrir art 203, de la LRJS) y procede la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las condenas de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Chemajos S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx de fecha 27-1-21, en autos 731/20 y en consecuencia revocamos parcialmente la misma fijando la indemnización por extincion de la relación laboral en el importe de 29.003,60 euros confirmando en el resto la resolución recurrida.

Sin costas.

Procedase a la devolucion del deposito constituido para recurrir asi como a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3462 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a quince de marzo de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.