Sentencia SOCIAL Nº 927/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2958/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 927/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2958/21, interpuesto por Aida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 1 de septiembre de 2021, en Autos núm. 158/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Aida en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa EL BUEN SAZÓN S.L., con la intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba procedente el despido con fecha de efectos 28/12/20, absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Aida, Comencé a trabajar para la demandada el 21-05-2019, con categoría profesional de Marmitón, mediante un contrato por obra, consistiendo la obra según contrato en 'hasta finalización de los trabajos de refuerzo con motivo del aumento de clientes por temporada alta de eventos, bodas, bautizos y comuniones 2019' en el centro de trabajo sito en Restaurante La Borraja, Plaza Fortuny número 1, Granada; sin embargo mis servicios los presté desde el primer momento en Camino Barraza (pol. Industrial), NAVE 9, Santa fe, Granada, siendo el salario de la actora es un salario día de 48,68 € al día.

El día 28-12-2019 se le notificó la finalización de contrato con efectos de ese mismo día.

SEGUNDO.- El día 5 de febrero de 2020 se celebró acto de conciliación sin efecto, interponiéndose la presente demanda.

TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Aida, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de despido y reclamación de cantidad acumulada.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'La parte demandante ejercita dos acciones, de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales deL artículo 24 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad, así como el derecho de libertad sindical, y subsidiariamente solicita la improcedencia del despido, y reclamación de cantidad.

Señalar que los hechos declarados probados se han deducido de la documental obrante en autos, de las declaraciones de las partes en el acto del Juicio y de la prueba testifical, como se pasará a valorar seguidamente al analizar los hechos controvertidos.

Los hechos controvertidos son:

1.- La nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentals de los ( art.16 y 24 C.E.).

2.-Subsidiariamente, la procedencia o no del despido del actor.

3.- Reclamación de cantidades adeudadas por diferencias salariales, vacaciones y horas extras.

De forma separada se analizarán las cuestiones controvertidas.

En primer lugar, en relación a la nulidad del despido, alega el demandante la infracción del Art. 24 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad, alegando que el despido obedece a causas que vulneran su derecho de libertad sindical. La nulidad aducida por el actor por vulneración de derechos fundamentales del artículo 24 de la CE, por causa-represalias respecto al ejercicio de su libertad sindical, manifiesta la demandada que las mismas nada tienen que ver con los motivos de dicho cese, siendo el mismo realizado en base a unos criterios de objetivos de organización de la empresa por causas económicas que se van produciendo en periodos de temporada alta y baja, no siendo la actora la única trabajadora que se dio de baja en diciembre de 2019, sino que junto a ella fueron 15 personas las que se dan de baja por motivos de temporada baja y haber cesado las causas por las que se les contrata para ese refuerzo.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que no basta con afirmar que se ha producido un despido con vulneración de derechos fundamentales, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación.

Esto es, que quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo y, a partir de la constatación de tales circunstancias, es cuando el empresario deberá destruir la presunción, probando que existe causa justificada suficiente. Dicha doctrina aparece consagrada en el Art. 181.2 de la L.J.S. al disponer que '... una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Pues bien en el presente caso, no se aporta ningún indicio que permita albergar una duda razonable de que el motivo de que el cese del actor obedeció a decisiones y medidas organizativas generales y no con intención de vulnerar derechos fundamentales de la actora, y por todo ello no cabe concluir a favor de la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba ni tampoco son suficientes las alegaciones y afirmaciones que efectúa la parte actora. Procede por tanto desestimar la nulidad del despido alegada por el actor en su demanda por vulneración de derechos fundamentales del artículo 24 de la CE, no habiendo indicio alguno de vulneración, y habiendo quedado absolutamente acreditados los motivos fundados en criterios de organización y causas económicas, motivos que han quedado acreditados por la empresa, siendo el cese en esa fecha por esas causas no sólo de la actora sino de más trabajadores, lo que refleja que no se produce en el mismo desigualdad ni discriminación alguna de la actora.

Se pasa analizar la procedencia o no del despido basado en la relación del actor con la empresa demandada. En el supuesto enjuiciado, la demandante acciona de despido frente al cese de su relación laboral alegando que la empresa ha realizado un contrato en fraude de ley puesto que dicho contrato no es concreto en sus funciones y no goza de autonomía, no concretándose la concreta obra para la que se le contrata. En síntesis, aduce la demandante que la demandada ha llevado a cabo un despido frente a la actora en fraude de ley sin cumplir los requisitos formales y de fondo que la ley requieres, siendo por tanto el mismo improcedente.

Ante tal solicitud de improcedencia, consta en las actuaciones que el contrato de la actora está realizado para una obra determinada y concreta como es funciones de refuerzo en la empresa demandada que se dedica a la actividad de catering en Bodas, bautizos y comuniones, y como es sabido dicho eventos tienen sus periodos de temporada alta y baja por hacerse dichos eventos en periodos concretos del años, por lo que la actora era conocedora de la finalidad de su contratación por necesidades del servicio de la empresa demandada en periodos de temporada alta, y para refuerzo de dichos periodos. De la prueba practicada queda por tanto acreditado que la misma junto a más trabajadores que fueron cesados en la misma fecha que ella, tenían claras sus funciones y objeto de las mismas, cual era la de refuerzo en temporadas alta de la empresa para eventos. Consta además en el doc. nº 15 del ramo de prueba de la demandada que junto a la actora fueron 15 trabajadores más los que cesaron por terminación de las causas de refuerzo para las que fueron contratados, además de por la situación económica mucho más baja de la empresa en comparando los periodos de 2018 a 2020, en donde se puede observar una decreciente facturación de la empresa, que cada año baja en sus cifras, y que en 2020 incluso arroja pérdidas en sus cuentas, lo que hace absolutamente necesario al objeto de organización y previsión de poder seguir con la actividad, el que dichos trabajadores de refuerzos cesen en su actividad en los momentos en los que los eventos no tienen demanda. Del examen de la prueba aportada por ambas partes en las actuaciones ha quedado acreditado que el cese operado por la empresa demandada a la actora está plenamente fundamentado en causas objetivamente ajustadas a derecho, y con motivos suficientes. El despido se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como toda forma de extinción de la relación laboral ( STC 33/87) decidida unilateralmente por el empresario y tiene un carácter autónomo y constitutivo, es decir, tiene efecto por sí mismo y adquiere firmeza, sin posibilidad de ulterior variación, si el trabajador deja transcurrir veinte días hábiles desde la notificación o desde que éste se produjo de forma tácita sin formular reclamación contra la decisión empresarial. Sin embargo, el trabajador que considere ilegal el despido producido puede solicitar su revisión judicial y a tal efecto el ordenamiento jurídico establece un único procedimiento de reclamación, independientemente de cual sea la causa que alegue el empresario, a excepción de la reclamación individual de trabajadores incluidos en un expediente de regulación. En dicho procedimiento corresponde al empresario, en base a lo establecido en el art. 105 de la LRJS, la carga de probar la veracidad de los hechos imputados como causa del cese así como el abandono voluntario del puesto de trabajo, en su caso, en tanto que incumbe al trabajador acreditar, además de la existencia de la relación laboral, su categoría profesional, salario y antigüedad, la realidad del hecho mismo del despido ( STS 25.02.88 y 14.09.88). En el presente caso hay conformidad con la antigüedad y la categoría de la trabajadora, si bien no con el salario, el cual ha de estimarse el de 48,68€, que es el que refleja las nóminas de la misma aportada en las actuaciones, nóminas no reclamada en su cuantía ni en la categoría profesional por la actora. Por todo lo expuesto, debe afirmarse que concurren los requisitos de fondo y de forma exigidos legal y jurisprudencialmente para declarar la procedencia del despido, y por ello se desestima la solicitud de improcedencia de despido de la relación laboral del actor con la demanda.

Por último en cuanto a la reclamación de cantidad de la actora por diferencias salariales, festivos y vacaciones de la prueba practicada en el acto de la vista, consta acreditado que la actora ha disfrutado sus 16 días de vacaciones correspondientes a sus 6 meses de trabajo en la empresa.

Respecto a las diferencias salariales, las mismas han de ser desestimadas puesto que la prueba aportada en las actuaciones refleja su salario en nómina que ha ido percibiendo cada mes la actora, salario no impugnado por la misma ni en cuanto la cuantía, ni en cuanto a la categoría profesional.

En cuanto a los días festivos manifiesta que ha trabajado 3 días festivos por lo que se le adeuda la cantidad de 414,72€, si bien no ha aportado prueba alguna que deje constancia de haber trabajado esos tres días, en virtud del artículo 217 Lec, prueba que hubiera sido fácil aportar mediante la testifical de algún compañero que acreditara haber trabajado dichos días, lo que hubiera dado lugar a tener la empresa que acreditar dicha afirmación, si bien no se aporta ni documental que acredite dichos días, no testifical que corrobore lo manifestado, por lo que dicha cantidad no ha de ser estimada.

Respecto al finiquito abonado a la actora, de la prueba practicada y en concreto la testifical de D. Silvio, la actora no ha probado que no haya sido abonado el mismo, porque el propio testigo que como delegado sindical acompañó a la actora para asesorarle, afirma que le entregaron un finiquito y le iban a entregar un cheque, que posteriormente firma dicho finiquito y pone no conforme, pero a preguntas de ésta Juzgadora no supo esclarecer sobre que aspecto no estaba conforme, si sobre el despido, las cantidades que le entregaban, manifestando después que el no conforme fue porque no se le entregó finalmente el cheque, para finalizar manifestando que la actora 5 minutos antes de entrar a la sala le había afirmado que le habían ingresado unas cantidades, sin concretar de que se tratan las mismas. Ante este cúmulo de contradicciones que nada vienen a dejar claro, la actora no ha practicado prueba suficientemente esclarecedora sobre si ha percibido las cantidades que le correspondían, si bien consta firmado el finiquito que se le entrega como fin de la relación laboral.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LA LETRA B) DEL ART. 193 DE LA LEY 36/2011 REGULADORA DE LA JURISDICCION SOCIAL, AL OBJETO DE REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PRACTICADAS.

Hemos de recordar la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

Pasando a analizar las revisones solicitadas en el caso concreto:

PRIMERO: PARA PROPONER LA ADICION DEL SIGUIENTE HECHO PROBADO CUARTO.

'Con posterioridad a la fecha de contratación de la actora que tuvo lugar el 21-5-2019 fueron contratados los siguientes tres trabajadores que a fecha 18-1-2021 seguían prestando sus servicios en la empresa, mientras que a la actora la empresa le tuvo por finalizado su contrato con fecha 28-12-2019:

Dª Edurne, dada de alta el 19-6-2019.

D. Jose Francisco, dado de alta el 3-8-2019.

Dª Elvira, dada de alta el 12-8-2019.

Así mismo tras cursar la demandada la baja de la actora en la empresa el 28-12-2019, fueron contratados dos nuevos trabajadores, que continúan prestando sus servicios.

Dª Elvira, a quien la empresa procedió a dar de baja el 31-12-2019, para volver a darla de alta el 1-1-2020.

D. Carlos Manuel, a quien la empresa procedió a dar de baja el 11-1-2020, para volver a darlo de alta el 28-1-2020'.

La adición de este hecho probado cuarto tiene amparo en la vida laboral de la empresa aportada por la demandada como documento nº 15, folio 109 y vuelto de los autos.

La adición permite una relación de hechos más completa a los efectos de valorar los indicios necesarios para determinar la concurrencia o no de las causas de nulidad del despido.

Resolución.-Es cierto lo expresado en cuanto a la identidad de los trabajadores y correlativas fechas de altas y bajas, a la luz del referido documento, si bien no figura concreto puesto de trabajo desempeñado por los mismos.

PARA PROPONER LA ADICION DEL SIGUIENTE HECHO PROBADO QUINTO.

1) '9-9-2019: acta del CMAC correspondiente a papeleta de conciliación interpuesta por la actora en reclamación de derechos a la empresa (folio 64).

2) 11-9-2019: notificación a la empresa mediante burofax de la designación de la actora como Delegada Sindical del Sindicato Andaluz de Trabajadores y Trabajadoras (SAT) (folios 64 vuelto, 65 y 66 vuelto).

3) 18-9-2019: denuncia a la Inspección de Trabajo (folios 66 vuelto, 67 y 67 vuelto).

4) 23-09-2019: demanda en reclamación del reconocimiento de mi relación laboral como indefinida (folios 68, 69, 70 y vuelto).

5) 29-10-2019: denuncia a la Inspección de Trabajo (folio 72 y vuelto).

6) 19-12-2019: denuncia a la Inspección de Trabajo (folio 73 y vuelto).

7) 5-5-2020: informe de la Inspección de Trabajo en el que consta que la empresa compareció ante la Inspección de Trabajo el 19-12-2019 para aportar documentación relacionada con la actora que le había sido requerida por la Inspección. (folios 74 y 75).

8) El día 28-12-2019 fue despedida (folio 9)'.

La adición de este hecho probado quinto permite una relación de hechos más completa a los efectos de valorar los indicios necesarios para determinar la concurrencia o no de las causas de nulidad del despido.

Resolución.-Es cierto lo expresado, debiendo admitirse estos extremos, habiendo desistido como indica también la impugnante de algunas de estas reclamaciones y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.-AL AMPARO DE LA LETRA C) DEL ART. 193 DE LA LEY 36/2011, REGULADORA DE LA JURISDICCION SOCIAL AL OBJETO DE EXAMINAR LA INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

La sentencia ha vulnerado por inaplicación o en su caso interpretación errónea el artículo 15.1 a) del ET y el articulo 2 del R.D 2720/98 de 18 de diciembre, en relación ambos con el 15.3 del ET que establece que se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley en cuyo caso no se produjo la finalización del contrato de la actora, sino su despido como pasamos a fundamentar.

El artículo 2 del R.D 2720/98 establece: '1.- El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

2.- El contrato para obra o servicio determinados tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

b) La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

Estos requisitos, como a continuación pasaremos a analizar, se incumplen totalmente en el contrato suscrito entre empresa y trabajador que es un pretendido contrato por obra en el que la realización de la obra se dice que consiste en 'hasta la finalización de los trabajos de refuerzo con motivo del aumento de clientes por temporada alta de eventos, bodas, bautizos y comuniones', siendo la consecuencia de ello que en aplicación del artículo 15.3 del ET el contrato fue celebrado en fraude de ley , por lo que la relación laboral de la actora era indefinida y no hubo una finalización de contrato sino un despido.

El contrato suscrito ni tiene autonomía y sustantividad propia, ni identifica suficientemente con precisión y claridad la obra que constituye su objeto y por tanto no es válido ese contrato por obra.

Y no existe obra por cuanto pasamos a exponer.

En un periodo de 12 meses no puede haber una temporada ALTA que dure 7 meses y medio como ha durado el contrato de la actora.

El contrato pretende justificarse diciendo que es temporada alta para las bodas, bautizos y comuniones, pero ¿es posible creer que para los bautizos sea temporada alta los meses de octubre, noviembre o diciembre?, los bautizos de los niños no se rigen por temporadas sino por su nacimiento; y qué otra cosa podemos decir de las comuniones? o de las bodas? ¿Son temporada alta los meses de octubre, noviembre y diciembre? Evidentemente no.

Además, si de verdad hiciese falta ese refuerzo durante 7 meses y medio, el contrato a suscribir no sería el de por obra, sino el de fijo discontinuo, siendo por tanto la relación laboral indefinida, y por tanto no habría finalización de contrato sino despido.

Por tanto, al no haber justificación para la validez del contrato, lo fue en fraude de ley, no habiendo finalización de contrato sino despido.

La juzgadora yerra por tanto al dar por válido el contrato y desestimar la existencia de un despido.

No es válido el motivo que aduce para justificar el contrato por obra de que existen causas económicas y organizativas porque ello no es objeto del juicio, ya que lo alegado por la empresa en su carta es la finalización del contrato y nada más; ¿además cómo van a darse esas causas económicas y organizativas si precisamente la pretendida justificación de la temporalidad del contrato es que se necesitan refuerzos? Porque no puede ser que se dé simultáneamente una situación de crisis y una necesidad de refuerzo. La necesidad de refuerzo nunca puede ser objeto de un contrato por obra.

Para finalizar decir que si a modo de mera hipótesis de trabajo admitiésemos que pudiese ser válido un contrato cuyo objeto de la obra fuese 'hasta la finalización de los trabajos de refuerzo con motivo del aumento de clientes por temporada alta de eventos, bodas, bautizos y comuniones' teniendo una duración desde el 21-5 hasta el 28 de diciembre, 7 meses y medio, lo sería si el trabajador hubiese prestado sus servicios en el centro de trabajo donde era necesario ese hipotético refuerzo, pero no si los prestase en otro centro, que es lo ha ocurrido en el supuesto de los presentes autos, en que la actora fue contratada por la necesidad de refuerzo en el centro de trabajo de la Plaza Fortuny de Granada y sin embargo no trabajó en ese centro sino en Camino de Barraza, nave 9, Santa Fe, hecho probado primero de la sentencia.

Por ello debe ser estimado este motivo de recurso.

La sentencia ha vulnerado por inaplicación o en su caso interpretación errónea el artículo 55.5, párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 24.1 y 28 de la Constitución en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de indemnidad y derecho a la libertad sindical al haber desestimado la declaración de nulidad del despido interesada por esta parte, conforme pasamos a fundamentar.

El artículo 55.5, párrafo primero del ET dispone: Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

El 24.1 de la Constitución dispone: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

El 28.1 de la Constitución dispone: Todos tienen derecho a sindicarse libremente.

La juzgadora desestima la nulidad del despido en la página 4 de la sentencia (folio 199 vuelto) con el siguiente fundamento que trascribimos:

'la nulidad aducida por el actor por vulneración de derechos fundamentes del artículo 24 de la CE, por causa-represalias respecto al ejercicio de la libertad sindical, manifiesta la demandada que las mismas nada tienen que ver con los motivos de dicho cese, siendo el mismo realizado en base a unos criterios de objetivos de organización de la empresa por causas económicas que se van produciendo en periodos de temporada alta y baja, no siendo la actora la única trabajadora que se dio de baja en diciembre de 20149, sino que junto a ella fueron 15 personas las que se dan de baja por motivos de temporada baja y haber cesado las causas por las que se les contrata para ese refuerzo.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que no basta con afirmar que se ha producido un despido con vulneración de derecho fundamentales, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación.

Esto es quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo y, a partir de la constatación de tales circunstancias, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente.

Dicha doctrina aparece consagrada en el art. 181.2 de la L.J.S. al disponer que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de un derecho fundamental o libertad publica, correspondería al demandado la aportación de una justificación objetiva a y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, en el presente caso, no se aporta ningún indicio que permita albergar una duda razonable de que el motivo de que el cese del actor obedeció a decisiones y medidas organizativas generales y no con intención de vulnerar derechos fundamentales de la actora, y por todo ello no cabe concluir a favor de la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba a ni tampoco son suficientes las alegaciones y afirmaciones que efectúa la parte actora.

Procede, por tanto, desestimar la nulidad del despido alegada por el actor en su demanda por vulneración de derechos fundamentales del artículo 24 de la CE, no habiendo indicio alguno de vulneración y habiendo quedado absolutamente acreditados los motivos fundados en criterios de organización y causa económicas, motivos que han quedado acreditados por la empresa, siendo el cese en esa fecha por esas causas no solo de la actora sino de más trabajadores, lo que refleja que no se ha producido en el mismo desigualdad ni discriminación alguna de la actora'.

Sin embargo, esta parte no está de acuerdo con la desestimación de la nulidad, decisión que entendemos no resulta ajustada a derecho porque partiendo del relato de hechos probados tal como han quedado tras la propuesta de modificación hecha por esta parte en los motivos anteriores de este recurso, debe necesariamente concluirse con la estimación del recurso y el dictado de una sentencia declarando la nulidad del despido.

Y ello en aplicación de lo establecido en el artículo 181.2 de la LRJS que establece: 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Pues bien, en el presente supuesto concurren sólidos indicios, es más, concurren evidencias de que se ha producido la violación del derecho fundamental a la garantía de indemnidad y a la libertad sindical; y frente a ello la demandada no justificó la racionalidad y objetividad del despido, no probó la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión del despido, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios. La sentencia no recoge ni una sola causa suficiente, real, seria y razonable ofrecida por la empresa para justificar el despido suficiente para que no se produzca la inversión de la carga de la prueba.

Al ser ello así, yerra la juzgadora, a entender de esta parte por no estimar la nulidad del despido conforme a los artículos 96.1 y 182 de la LRJS.

De todo ello y con la concurrencia de los hechos y circunstancias que han quedado probadas y que a continuación vamos a exponer, no cabe sino concluir con la estimación del presente recurso y la declaración de la nulidad del despido.

CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN EL PRESENTE CASO

1) '9-9-2019: acta del CMAC correspondiente a papeleta de conciliación interpuesta por la actora en reclamación de derechos a la empresa. (folio 64)

2) 11-9-2019: notificación a la empresa mediante burofax de la designación de la actora como Delegada Sindical del Sindicato Andaluz de Trabajadores y Trabajadoras (SAT) (folios 64 vuelto, 65 y 66 vuelto).

3) 18-9-2019: denuncia a la Inspección de Trabajo (folios 66 vuelto, 67 y 67 vuelto).

4) 23-09-2019: demanda en reclamación del reconocimiento de mi relación laboral como indefinida (folios 68, 69, 70 y vuelto). Esta parte desistió de esta demanda debido a que, al haber sido despedida la actora el 28-12-2019, el derecho a ostentar o no la relación laboral indefinida era objeto de la demanda interpuesta por despido, por lo que carecía de objeto continuar con la demanda.

5) 29-10-2019: denuncia a la Inspección de Trabajo (folio 72 y vuelto).

6) 19-12-2019: denuncia a la Inspección de Trabajo (folio 73 y vuelto).

7) 5-5-2020: informe de la Inspección de Trabajo en el que consta que la empresa compareció ante la Inspección de Trabajo el 19-12-2019 para aportar documentación relacionada con la actora que le había sido requerida por la Inspección. (folios 74 y 75).

8) El día 28-12-2019 fue despedida. (folio 9)'.

La reacción de la empresa ante ello fue fulminante e inmediata, ya que el 19-12-2019 es requerida por la inspección de trabajo para aportar documentación relacionada con la actora el día 28-2-2019 (9 días después) le fue notificada la finalización del contrato suscrito el 21-5-2019.

La consecuencia de ello es la nulidad del despido, con palabras de la Sala a la que me dirijo en sentencia de 30-4-2020, recurso 2402,19, EDJ 2020/609089:

'Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 168/2006, de 5 de junio, FJ 4). En (EDJ 2006/88985) definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios'. Y lo cierto es que en el presente litigio los indicios aportados por la parte recurrente son de suficiente entidad para entender acreditada la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad en relación con el derecho a la libertad sindical ( artículos 24.1 y 28 de la CE), sin que la empresa frente a los mismos acredite y pueda dar una explicación proporcionada y justificativa de su decisión extintiva como le exige el artículo 96.1 de la LRJS (EDL 2011/222121), y por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 55.5 del ET (EDL 2015/182832) procede declarar la Nulidad del despido efectuado al actor en fecha de 31/12/2017, con los efectos jurídicos previstos en el artículo 113 de la LRJS (EDL2011/222121)'.

Esta doctrina es de total aplicación al supuesto del presente recurso.

La sentencia ha vulnerado por inaplicación o en su caso interpretación errónea el artículo183.1 y 2 de la LRJS, que establece: '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

1.El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta,en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.'La juzgadora, al desestimar la nulidad del despido no se ha pronunciado sobre el derecho o no y la cuantía de la indemnización que le corresponde a la actora como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad y el derecho a la libertad sindical conforme al artículo 183 de la LRJS. Sin embargo, debe condenarse a la demandada a abonar al actor la cantidad de 9.000 € reclamada en este concepto, por cuanto pasamos a fundamentar. El artículo 183 de la LRJS establece el derecho a una indemnización por la vulneración de los derechos fundamentales en función del daño moral padecido, unido a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial en la vertiente de garantía de indemnidad y al derecho fundamental a la libertad sindical, y que se pide en su cuantía mínima una indemnización que esta parte cuantifica en 6.251 €. El parámetro utilizado para concretar la cuantía de la indemnización que reclamo para reparar el daño producido, es la escala sancionadora de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) aprobada por el RD Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto, que en su artículo 40.1 c) en relación con el 8.12 (refiriéndose tanto a decisiones que supongan un trato desfavorable del trabajador por parte del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa, como a decisiones que atenten contra la libertad sindical), establece sanciones que pueden oscilar entre 6.251 € y 187.515 €, por lo que la de 9.000 € que reclamamos en su grado mínimo entra dentro de lo razonable, resultando tal cuantía indemnizatoria proporcionada y correcta dadas la circunstancias que concurren para la infracción del artículo 8.12 de la LISOS, a efectos de cumplir con la doble finalidad indemnizatoria y disuasoria y va dirigida a proporcionar satisfacción en la medida de lo humanamente posible. De otro lado, la formal exigencia jurisprudencial de que el demandante alegue las bases de la cantidad que reclama y la justificación de que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto, dando las razones que avalen y respalden dicha decisión, se satisfacen cumplidamente en el presente caso ya que en esta demanda se acude como referencia para el 'quantum' indemnizatorio a la normativa en materia de infracciones y sanciones en el orden social, criterio seguido por el Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo en sentencia de 19-12-2017 (EDJ 2017/285597) ha establecido que la lesión del derecho fundamental comporta daño indemnizable sin necesidad de que el actor acredite concreto indicio o base del daño. En el mismo sentido la sentencia de la Sala a la que me dirijo de 30-4-2020, recurso 2402/, EDJ 2020/60998919. CONCLUSION Por lo expuesto el recurso debe ser estimado. Es precisamente el cúmulo de todas las circunstancias recogidas en los hechos probados, las que permiten concluir que efectivamente la empresa no ha probado causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental el despido, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios; la empresa no ha dado una explicación razonable y plausible de por qué se cesa a la actora. Cabe concluir de esos sólidos indicios que efectivamente existe una intención de la empleadora de desprenderse de una trabajadora que se considera molesta y reivindicativa..., sin que la empresa haya dado una explicación proporcionada y justificativa de su decisión extintiva, como exige el art. 96.1. de la LRJS. En su consecuencia el motivo debe acogerse y el despido debe considerarse nulo por vulneración de ambos derechos fundamentales, condenando a la empresa a estar y pasar por ello y a que inmediatamente readmita a la actora en su puesto de trabajo en idénticas circunstancias'.

La sentencia ha vulnerado por inaplicación o en su caso interpretación errónea el artículo 217.3 de la LEC, que establece que 'incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' y ello conforme pasamos a exponer.

La juzgadora yerra cuando impone a la actora la carga de probar que no ha percibido las cantidades que reclama en la demanda, cuando es a la empresa a quien le corresponde probar que le ha abonado esas cantidades. Dice en la sentencia que debe probar que ha trabajado los tres días festivos que reclama, cuando es a la empresa a la que le corresponde probar que no los ha trabajado por así establecerlo el artículo 17.5 del convenio colectivo (folio 59 de los autos) y así haberlo entendido la Sala a la que me dirijo en sentencias de 19-10-2016, EDJ 2016/273072 y 9-1-2020, EDJ 2020/536023. Es por ello que teniendo en cuenta el salario de 48,68 euros día establecido en la sentencia y debiendo abonarlos con el 175% de recargo sobre el salario día ordinario que la cantidad adeudada a la actora es la de 401,61 euros que es la que la Sala debe reconocerle en la sentencia.

En cuanto al finiquito dice la sentencia que la actora no ha probado que no le haya sido abonado, cuando es a la empresa a la que le corresponde probar que se le ha abonado, cosa que no ha hecho. Y no lo ha hecho porque no se lo abonó. En cambio, sí ha probado mediante las correspondientes nóminas firmadas por el trabajador e incluso con resguardos de transferencias bancarias que el salario le fue abonado los meses comprendidos entre mayo y noviembre 2019. Si le hubiese abonado el mes de diciembre y el finiquito lo habría acreditado, pero no lo acreditó. Por ello (y teniendo en cuenta que el salario fijado en la sentencia es el de 48,68 euros) esta parte reclama en concepto de diferencias salariales solamente el mes de diciembre como no cobrado, en la cuantía de 1.363,04 euros. Finalmente, decir que el finiquito carece de cualquier valor liberatorio porque la actora mostró su disconformidad con el mismo poniendo en el mismo 'no conforme' (folio 83 de los autos).

En cuanto a las vacaciones dice la juzgadora que 'la actora ha disfrutado sus 16 días de vacaciones correspondiente a sus 6 meses de trabajo en la empresa'. Pero se equivoca porque la actora ha trabajado 7 meses y 7 días, que son 221 días, por el período comprendido entre el 21-5-2019 y el 28-12-2019, por lo que le corresponden 18,76 días de vacaciones por lo que se le adeudan 2,76 días que a razón de 48,68 euros día supone una deuda de 134,35 euros.

Así pues, la cantidad total adeudada en concepto de festivos, vacaciones y mes de diciembre de 2019 es la de 1.899 euros, que es a la que la sentencia que se dicte debe condenar a la demandada.

Al amparo del artículo 66.3 de la LRJS la sentencia debe imponer a la demandada las costas del proceso incluidos los honorarios de letrado en la cuantía de 600 euros al no haber comparecido al acto de conciliación celebrado en el CMAC estando debidamente citada. (folio 8 de los autos).

Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la Sentencia nº 333/21 de 1 de septiembre de 2021, del Juzgado de lo Social número 7 de Granada dictando otra en la que estimando íntegramente la demanda:

1.- declare la nulidad del despido, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad y el derecho fundamental a la libertad sindical, condenando a la demandada a que readmita inmediatamente a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo y a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

2.- subsidiariamente declare la improcedencia del despido condenando a la demandada a optar entre la readmisión o la indemnización y al abono de los salarios de tramitación que en su caso correspondan.

3.- condene a la demandada a abonar a la actora en concepto de diferencias salariales, festivos y vacaciones la cantidad de 1.899 euros.

4.- condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 9.000 euros en concepto de indemnización por el daño moral sufrido por la lesión de los derechos fundamentales en la vertiente de la garantía de indemnidad y de libertad sindical.

5.- condene a la demandada las costas del proceso incluidos los honorarios de letrado en la cuantía de 600 euros.

Cuarto.- Resolución conjunta de la censura jurídica.

No combate ya en esta alzada la actora la cuantía del salario diario, que cifra en el de sentencia de 48,68 euros diarios, y no formula expreso motivo para identificar con sustento en motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, y con los requisitos precisos para ello los concretos días que reclama como festivos trabajados, siendo un hecho constitutivo de su pretensión de condena, ex art. 217,2º de la LEC, lo que implica que desestimemos de entrada ya este pedimento del recurso, lo que arrastra ya el fracaso del ultimo aspecto de la censura jurídica de petición de abono de costas en la instancia, al no estimarse substancialmente la demanda.

Ha de ser acogida sin embargo la petición de abono de vacaciones pues si dice la juzgadora que 'la actora ha disfrutado sus 16 días de vacaciones correspondiente a sus 6 meses de trabajo en la empresa'. Pero se equivoca porque la actora ha trabajado 7 meses y 7 días, que son 221 días, por el período comprendido entre el 21-5-2019 y el 28-12-2019, por lo que le corresponden 18,76 días de vacaciones, con lo que se le adeudan 2,76 días que a razón de 48,68 euros día supone una deuda de 134,35 euros, cantidad que devengará el interés moratorio del 10% anual del art. 29,3º del ET.

En cuanto a la reclamación de diferencias salariales por los 28 días trabajados el mes de diciembre de 2019, pese a la patentizada declaración y discrepancia de conformidad con el finiquito en la firma que lo comprendía, ponderando que el pago corresponde a la empresa como hecho extintivo de la obligación, la magistrada llega a la conclusión en definitiva de su efectivo abono -con falta de claridad sin embargo habla de falta de prueba del no abono por parte de la actora-, reseñando que de la prueba practicada y en concreto la testifical de D. Silvio, la actora no ha probado que no haya sido abonado el mismo, porque el propio testigo que como delegado sindical acompañó a la actora para asesorarle, afirma que le entregaron un finiquito y le iban a entregar un cheque, que posteriormente firma dicho finiquito y pone no conforme, pero a preguntas de ésta Juzgadora no supo esclarecer sobre que aspecto no estaba conforme, si sobre el despido, las cantidades que le entregaban, manifestando después que el no conforme fue porque no se le entregó finalmente el cheque, para finalizar manifestando que la actora 5 minutos antes de entrar a la sala le había afirmado que le habían ingresado unas cantidades, sin concretar de que se tratan las mismas. Ante este cúmulo de contradicciones que nada vienen a dejar claro, la actora no ha practicado prueba suficientemente esclarecedora sobre si ha percibido las cantidades que le correspondían, si bien consta firmado el finiquito que se le entrega como fin de la relación laboral. Añadamos que en aquel y conforme a la nómina de diciembre se comprendía la liquidación de vacaciones que se disfrutaron ese mes, y si se ha reconocido por la actora que se disfrutaron y cobraron los 16 días de vacaciones, es un total contrasentido con su planteamiento y debieron de cobrarse también los salarios de ese mes que reflejó aquella. No carece de lógica la resolución adoptada en la sentencia en este caso, más alla de la imprecisión del argumento.

Pasamos ahora a analizar si ha existido fraude o no en la contratación temporal en aquella fecha bajo la modalidad de contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto es 'hasta la finalización de los trabajos de refuerzo con motivo del aumento de clientes por temporada alta de eventos, bodas, bautizos y comuniones' y con fijación del centro de trabajo en el restaurante La Borraja en el barrio del Realejo, cuando en realidad se han prestado servicios en una nave en un polígono industrial de otra localidad del entorno de Granada. No obstante, en la propia documental esgrimida para avalar la concurrencia de los indicios por despido nulo, la empresa alegó ante la inspección que este extremo se explica por el traspaso sobrevenido de aquel local y la reubicación de la trabajadora como marmitona en otras instalaciones de la empresa, para la realización de sus funciones en la actividad de catering y restauración, lo que no implica por este simple cambio locativo fraude alguno, ya que la adquirente del local no se subrogó en los trabajadores.

No obstante debemos recordar los requisitos establecidos por el TS para para apreciar la corrección de la utilización de esta modalidad contractual específica:

La tipología de esta contratación temporal abarcaría las siguientes modalidades contractuales: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

Es constante Jurisprudencial que son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa. b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. Así, por lo que respecta al de obra o servicio se exige la forma escrita, y, también la identificación suficiente de la obra o servicio, lo que implica que del texto del contrato ha de resultar la obra para la que el actor es contratado, que, por otra parte ha de ser una obra con autonomía o sustantividad, sin que, por el contrario, resulte idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente. Los contratos para obra o servicio determinado no pueden utilizarse para la realización habitual, ordinaria y permanente de las tareas que constituyen la actividad empresarial, ya que nos encontraríamos ante un contrato indefinido a tiempo parcial de campaña o temporada previsto para la cobertura de trabajos permanentes de carácter cíclico o periódico. ( STS, rec. 3286/2000, de 1 de octubre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:7380, STS, rec. 4303/2008, de 15 de septiembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:6423 y STS, rec. 1408/2007, de 2 de diciembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:7423).

El contrato de obra, tal y como lo regula el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, requiere que el objeto del mismo, es decir, la obra, exista en el momento de la contratación, y por ello obliga a que se especifique suficientemente y, además, a que se trate de una obra con autonomía o individualidad. (21 de septiembre de 1993, 14 de marzo de 1997, 16 de abril de 1999, 31 de marzo de 2000 y 18 de septiembre de 2001) hemos venido declarando que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida... ya advirtió que este requisito es fundamental pues, si no quedan debidamente identificados la obra o el servicio a los que se refiere el contrato, no puede hablarse de obra o servicio determinados porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, 'si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado. Por otra parte el T.Supremo, entre otras en sentencia de S 7-12-2011, rec. 935/2011 '...En principio, y de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas', también de manera general se señala en otra de 7-6-2011, rec. 3028/2010.: '...La denuncia que formula el recurso de infracción del artículo 15.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Real Decreto 2720/1998 deberá ser resuelta por razones de homogeneidad y congruencia de conformidad con lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011 a la que nos hemos referido: 'La doctrina de la Sala en orden a los requisitos de la contratación temporal, se plasmaron, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (rec. 2456/2001) en los siguientes términos: 'La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET, y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D. citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido. Señalando en el mismo sentido la de 5 de mayo de 2004 (rec. 4063/2003) que 'la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique...'. Ahora bien, para celebrar un contrato para obra o servicio determinado no basta con la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos, y, en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET y su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998).

Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05, siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05, en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente: cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados.

Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. De conformidad con el artículo 15.1 a) ET, el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial.

La reiteración de la necesidad en el tiempo es la que marca la diferencia también entre el contrato fijo-discontinuo y el contrato temporal eventual. Si se sabe que la necesidad se reitera cíclicamente en el tiempo, habrá que utilizar el contrato indefinido de fijos discontinuos, pues no se trata de una necesidad temporal de mano de obra, sino que aun discontinua, lo es indefinida o permanente. El contrato temporal eventual es el que podrá utilizarse cuando la necesidad de mano de obra sea esporádica e imprevisible y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente.

En el supuesto que examinamos, resulta que la actividad contratada es la habitual y ordinaria de la empresa, y constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de marmitón en una empresas de restauración y catering, más allá del concreto número de bodas, bautizos y comuniones u otros eventos, responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña o temporada alta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas. De ello se deduce que la naturaleza del contrato que liga a la actora con la demandada es en realidad la de trabajadora fija discontinua y por tanto el despido devendría al menos improcedente. Como mantiene la recurrente, bautizos y bodas existen a lo largo de todo del año, aunque es cierto que las comuniones se concentren más en los meses de mayo o junio por razones culturales y litúrgicas notorias. Tampoco precise el contrato en qué consisten esos excepcionales eventos. Y si bien la pandemia COVID ha determinado en 2020 y 2021 una peculiar y excepcional situación de funcionamiento de las empresas del sector por razones políticas y sanitarias ya conocidas, no sucedió lo mismo en el año 2019 a que se atiene y concreta cronológicamente el conflicto aquí dirimido.

Queda por analizar el resto de la censura sobre si la decisión extintiva implica un despido nulo por vulneración y represalia al previo ejercicio de derechos fundamentales, en concreto la libertad sindical y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los arts. 16 y 24 de la constitución. En absoluto podemos compartir el criterio de la juzgadora de que la actora no haya aportado indicios suficientes, pues fue designada por su sindicato como delegado sindical y en los meses precedentes al cese ha realizado una constante y reiterada actividad reivindicativa en nombre propio frente a la empleadora y para el resto de los trabajadores entablando denuncias ante la Inspección de trabajo, reclamaciones extrajudiciales y judiciales, a veces atendidas y en otros caso no, incluso desistiendo de demandas, que hacen recaer ya en la empresa la carga de la prueba de que su decisión extintiva no reviste una represalia por el ejercicio de estos derechos por su parte y responde a razones aparentemente objetivadas y proporcionadas. En este caso se esgrimen por la empresa lo que es en realidad y más propiamente el típico argumento de una finalización de campaña, así como razones de tipo organizativo y económico, como la generación incluso de pérdidas, hecho no combatido en el recurso, coexistiendo su cese con el de otros 15 trabajadores. Esta coexistencia de varios ceses simultáneos en las contrataciones temporales de distintos trabajadores, más allá de su corrección formal, nos permite excluir en este caso la consideración del despido como nulo, pues la decisión no ha sido particularizada e individual para la trabajadora, sino que afectó a un conjunto de trabajadores al mismo tiempo, sin que como sostiene la recurrente el hecho de que se mantuvieran algunos de los contratos temporales concertados incluso posteriormente o que se contratasen después del despido a otros trabajadores de la empresa- no sabemos para qué puestos concretos- avale su pretensión de existencia de represalia, pues entra dentro de las facultades organizativas y directivas empresariales mantener contratos temporales de los trabajadores que repute más cualificados y productivos, o bien celebrar nuevas contrataciones precisas para cubrir necesidades sobrevenidas o distintas a las cubiertas por el puesto de trabajo desempeñado por la actora, y ello más allá de que a la postre la esgrimida causa de terminación del contrato se adecúe o no a derecho. Si no existe vulneración de derecho constitucional no existe derecho a indemnización de daños y perjuicios adicional que también se reclama derivada de lesión de derecho fundamental.

En definitiva, estimamos el recurso en parte, revocamos la sentencia y condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por que la actora es trabajadora fija discontinua, el despido de fecha 28/12/2019 es improcedente y la condenamos a que en el plazo de los 5 días siguientes al de notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la actora, (lo que implica el deber de llamar a la actora al comienzo de la siguiente campaña a comienzos del mes de mayo) y con abono de salarios de trámite a razón de 48,68 euros diarios desde la fecha del despido hasta que se produzca su readmisión, con exclusión de los periodos en que no existe campaña, es decir los 4 primeros meses del año 2020 y 2021 o cuando existiendo, el resto de los otros 8 meses de mayo a diciembre, se acredite haber prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de tercera empresa en trámite de ejecución de sentencia, como preceptúa el art 56 del ET o le abone una indemnización extintiva de 1070,96 euros, así como que le abone por diferencias salariales 134,35 euros, cantidad que devengará el interés moratorio del 10% anual del art. 29,3º del ET y lo desestimamos en lo restante.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Aida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 1 de septiembre de 2021, en Autos núm. 158/20, seguidos a instancia de Aida, en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa EL BUEN SAZÓN S.L., con la intervención del MINISTERIO FISCAL, revocamos la sentencia y condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por que la actora es trabajadora fija discontinua, el despido de fecha 28/12/2019 es improcedente y la condenamos a que en el plazo de los 5 días siguientes al de notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la actora, (lo que implica el deber de llamar a la actora al comienzo de la siguiente campaña a comienzos del mes de mayo) y con abono de salarios de trámite a razón de 48,68 euros diarios desde la fecha del despido hasta que se produzca su readmisión, con exclusión de los periodos en que no existe campaña, es decir los 4 primeros meses del año 2020 y 2021 o cuando existiendo, el resto de los otros 8 meses de mayo a diciembre, se acredite haber prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de tercera empresa en trámite de ejecución de sentencia, o le abone una indemnización extintiva de 1070,96 euros, así como que le abone por diferencias salariales 134,35 euros, cantidad que devengará el interés moratorio del 10% anual del art. 29,3º del ET y lo desestimamos en lo restante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2958.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2958.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'