Sentencia SOCIAL Nº 927/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4257/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8012038

mmm

Recurso de Suplicación: 4257/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 11 de febrero de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 927/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000, frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 16/2/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 260/2020 y siendo recurridos Dña. Brigida, Dña. Candida, Dña. Carla, Dña. Carmen y Dña. Celsa, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y con citación al MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16/2/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procede ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Brigida, Dña. Candida, Dña. Carla, Dña. Carmen y Dña. Celsa contra DIRECCION000, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, con los siguientes pronunciamientos:

- Se declara nulo el despido de las trabajadoras Dña. Candida, Dña. Carla y Dña. Celsa, declarando la nulidad del despido producido, declarando la nulidad del despido producido, condenando a la empresa demandada a que readmita al trabajador en su puesto, en las mismas condiciones que regían y al abono de los salarios dejados de percibir.

- Se declara la improcedencia del despido de Dña. Brigida y Dña. Carmen, condenando a la empresa demandada a que readmita a las trabajadoras en su puestos, en las mismas condiciones que regían y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o bien le indemnice a la Sra. Brigida con 65.413,08 euros y a la Sra. Carmen con 55.086, cantidades que se verán incrementadas con el interés legal del dinero desde la interpelación judicial, pudiendo optar el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.

Absuelvo al Fogasa sin perjuicio de su ulterior responsabilidad.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Dña. Brigida presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 1 de diciembre de 1999, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.763,40 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,85 euros brutos diarios).

Dña. Candida presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 6 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.755,81 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,60 euros brutos diarios).

Dña. Carla presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 6 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.755,81 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,60 euros brutos diarios).

Dña. Carmen presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 15 de julio de 2004, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.755,81 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,60 euros brutos diarios).

Dña. Celsa presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 10 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de técnica programa 30+ grupo II nivel 5 y salario de

2.729,20 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (89,72 euros brutos diarios).

2.- Dña. Candida tiene reconocida una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce años (32,5 horas semanales) desde el 4 de noviembre de 2019.

Dña. Carla tiene reconocida una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce años (25 horas semanales) desde el 30 de septiembre de 2019. Estuvo de excedencia voluntaria por uarda legal de un menor desde el 4 de octubre de 2018 hasta el 7 de septiembre de 2019.

Dña. Celsa tiene reconocida una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce años (32,5 horas semanales) desde el 4 de noviembre de 2019.

3.- En fecha de 6 de febrero de 2020 la empresa notificó a las actoras la finalización del contrato temporal, con efectos del día 28 de febrero de 2020

4.- Las trabajadoras no han ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

5.- Se celebró conciliación sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 17 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre Despido, con vulneración de derechos fundamentales, a instancia de Dª Brigida, Dª Candida, Dª Carla, Dª Carmen y D Celsa contra DIRECCION000).

En la demanda, las actoras alegan que ostentaban las siguientes circunstancias laborales:

- Brigida

Antigüedad: 1-12-1999.

Categoría profesional: Técnica Orientación Grupo II Nivel 5.

Contrato de Trabajo: Obra o servicio determinado.

Jornada: Completa (37,5 horas/semana)

Salario mensual con prorrata pp.ee.: 2.860,06 euros.

- Candida

Antigüedad: 6-3-2017.

Categoría profesional: Técnica Orientación Grupo II Nivel 5.

Contrato de trabajo: Obra o servicio determinado.

Jornada: Completa (37,5 horas/semana). Desde 4-11-2019 reducción de jornada por guarda legal (32,5 horas/semana).

Salario mensual con prorrata pp.ee.: Sin reducción: 2.768,35 euros/Con reducción: 2.525,86 euros.

- Carla:

Antigüedad: 6-3-2017.

Categoría profesional: Técnica Orientación Grupo II Nivel 5.

Contrato de trabajo: Obra o servicio determinado.

Jornada: Completa (37,5 horas/semana). Desde septiembre 2019 reducción de jornada por guarda legal (25 horas/semana).

Salario mensual con prorrata de ppp.ee.: Sin reducción: 2.768,35 euros/Con reducción: 2.188,82 euros.

- Carmen:

Antigüedad: 15-7-2004.

Categoría profesional: Técnica Orientación Grupo II Nivel 5.

Contrato de trabajo: Obra o servicio determinado.

Jornada: Completa (37,5 horas/semana).

Salario mensual con prorrata de ppp.ee.: 2.851,34 euros.

- Celsa:

Antigüedad: 10-3-2017.

Categoría profesional: Técnica Programa 30+, Grupo II Nivel 5.

Contrato de trabajo: Obra o servicio determinado.

Jornada: Completa (37,5 horas/semana). Desde 4-11-2019 reducción de jornada por guarda legal (32,5 horas/semana).

Salario mensual con prorrata de pp.ee.: Sin reducción: 2.729,20 euros/Con reducción: 2.517,14 euros.

Los contratos fueron concertados en las siguientes fechas:

Brigida: 1-3-2017.

Candida: 6-3-2017.

Carla: 6-3-2017.

Carmen: 1-3-2017.

Celsa: 10-3-2017.

E impugnan la decisión de la empresa de finalización del contrato temporal, con efectos del 28-2-2020, como despido, argumentando que ha existido fraude en la contratación temporal, ya que las actoras vienen realizando tareas permanentes de la sociedad, y debe reconocerse el carácter indefinido de las relaciones laborales.

Solicitan, con carácter principal, que se declare la nulidad de los despidos por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, por considerar que ha existido una reacción por parte de la empresa al haber interpuesto las actoras demanda en fecha 8-7-2019, solicitando el reconocimiento de la relación laboral indefinida ordinaria, que ha sido repartida al Juzgado de lo Social Nº 9 (Autos 577/2019), habiendo sido señalado el juicio para el 20-1-2021; reclamando una indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, por importe de 12.500 euros para cada actora, utilizando para su cuantificación, como criterio orientativo, las sanciones previstas para las infracciones muy graves en los artículos 12.8 y 40.1, apartado c) de la LISOS. Y, con carácter subsidiario, y respecto a las actoras Candida, Carla y Celsa, que se declare la nulidad al hallarse en reducción de jornada por guarda legal, al amparo del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Con carácter subsidiario solicitan la declaración de improcedencia, por adolecer la alegada finalización del contrato de causa falsa.

Finalmente, reclaman los intereses sustantivos del importe de la indemnización por despido y los salarios de tramitación.

En el acto de juicio, la parte actora desistió de la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, manteniendo la nulidad respecto a las tres trabajadoras por encontrarse en reducción de jornada por guarda legal.

SEGUNDO.- En fecha 16-2-2021 el Juzgado de lo Social Nº 17 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, donde ha estimado la demanda, con los siguientes pronunciamientos:

-Se declara la nulidad del despido de las trabajadoras Dª Candida, Dª Carla y Dª Celsa, condenando a la empresa demandada a que readmita en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regía y al abono de los salarios dejados de percibir.

-Se declara la improcedencia del despido de las trabajadoras Dª Brigida y Dª Carmen condenando a la empresa demandada a que readmita a las trabajadoras en sus puestos, en las mismas condiciones que regían y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o bien indemnice a la Sra. Brigida con 65.413,08 euros y a la Sra. Carmen con 55.086 euros, cantidades que se verán incrementadas con el interés legal del dinero desde la interpelación judicial, pudiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.

Absuelve al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su ulterior responsabilidad.

Frente a dicha sentencia, formula recurso de suplicación la parte demandada, en el que alega un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídico sustantiva, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y se declaren los despidos de todas las demandantes improcedentes, condenando a la empresa a la readmisión de las trabajadoras Brigida y Carmen o al abono de la indemnización consistente en 8.994,30 euros y 8.969,60 euros, respectivamente.

La parte actora no ha impugnado el recurso de suplicación formulado por la empresa demandada, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo alegado en el recurso, se dirige a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la modificación del Hecho Probado Primero.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que no puede accederse a la modificación interesada, en primer lugar, porque la parte recurrente intentó la modificación ahora pretendida, a través de escrito de aclaración de sentencia, que le fue desestimado, y, en segundo lugar, porque la revisión fáctica no va acompañada de la correspondiente censura jurídica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1995 , 1 de marzo de 1996, 4 de julio de 1997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta se ha de examinar la revisión fáctica solicitada.

Se solicita la modificación del Hecho Probado 1º, cuya redacción es del siguiente tenor literal: 'Dña. Brigida presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 1 de diciembre de 1999, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.763,40 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,85 euros brutos diarios).

Dña. Candida presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha 6 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.755,81 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,60 euros brutos diarios).

Dña. Carla presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 6 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.755,81 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,60 euros brutos diarios).

Dña. Carmen presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 15 de julio de 2004, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.755,81 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,60 euros brutos diarios).

Dña. Celsa presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 10 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de técnica programa 30+ grupo II nivel 5 y salario de 2.729,20 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (89,72 euros brutos diarios).'

Como texto alternativo se propone el siguiente: 'Dña. Brigida ha prestadosus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 1 de diciembre de 1999, siendo la antigüedad a efectos del presente procedimiento de 1 de marzo de 2017 fecha en que se reanudó la relación laboral, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.763,40 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,85 euros brutos diarios).

Dña. Candida presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha 6 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.755,81 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,60 euros brutos diarios).

Dña. Carla presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 6 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.755,81 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,60 euros brutos diarios).

Dña. Carmen ha prestadosus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 15 de julio de 2004, siendo la antigüedad a efectos del presente procedimiento de 1 de marzo de 2017 fecha en que se reanudó la relación laboral, ostentando la categoría profesional de técnica orientación grupo II nivel 5 y salario de 2.755,81 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (90,60 euros brutos diarios).

Dña. Celsa presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, desde la fecha de 10 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de técnica programa 30+ grupo II nivel 5 y salario de 2.729,20 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias (89,72 euros brutos diarios).'

Como fundamento de la modificación los documentos del ramo de prueba de la parte demandada, nº 20 a 22 y 36 a 38 (Folios 223-227 y 261-266), así como documentos del ramo de prueba de la parte actora, nº 1 y 9 (Folios 285-291 y 295), y nº 29 al 31 actora (Folios 280, 319 a 323).

Pretende la parte recurrente modificar las fechas de antigüedad declaradas probadas respecto a las trabajadoras, Brigida y Carmen, citando como documentos los distintos contratos temporales suscritos por las mismas, y argumentando que las fechas de antigüedad fijadas en el Hecho Probado son las del primer contrato de trabajo suscrito, pero que la prestación de servicios no ha sido continua, habiendo existido ruptura superior a 3 años, por lo que las fechas que deben considerarse como antigüedad son para las dos trabajadoras de 1-3-2017; y que en el acto de juicio, cuando dicha parte se allanó a las antigüedades postuladas en el hecho primero de la demanda, se refería a esta fecha, y no a la del inicio de la prestación servicios. No puede accederse a la modificación interesada, por cuanto se pretende introducir unas fechas de antigüedad, sobre valoraciones y conclusiones jurídicas, sin que tampoco la parte recurrente anude a dicha modificación motivo de censura jurídica.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, se dirige a la censura jurídico sustantiva, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción de los artículos 37.6, 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 108.2 y 122.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el artículo 433 del Código Civil.

En este motivo de censura jurídica la parte recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia relativo a la declaración de nulidad de los despidos de las actoras, Candida, Carla y Celsa, por encontrarse las mismas disfrutando de reducción de jornada por guarda legal. Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que no debe tenerse en cuenta dicha situación, por cuanto las trabajadoras, teniendo conocimiento de la fecha en que iba a finalizar el contrato de trabajo temporal que tenían suscrito, solicitaron la reducción de jornada por guarda legal, con el fin de protegerse frente al cese, y como una estrategia defensa jurídica, utilizando dicho derecho, de forma fraudulenta, quedando viciado el propósito de la norma. Y que como indicios de dicha actuación fraudulenta, señala que las trabajadoras, disfrutan de la reducción de jornada desde el 4-11-2019, y sabían que el contrato de trabajo finalizaría el 28-2-2020, cuando con anterioridad nunca habían manifestado su voluntad de usar el derecho a la conciliación de la vida profesional y personal, siendo poco probable que tuvieran la necesidad de reducir su jornada por cuidado de un menor de doce años en una octava parte, fracción mínima que exige el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. Y que dichos indicios, desvirtúan la presunción de buena fe recogida en el artículo 434 del Código Civil, invocada en la sentencia de instancia. Por todo ello, alega que deben entenderse que las trabajadoras han incurrido en fraude de ley en el ejercicio del derecho de la reducción de jornada por cuidado de un menor de doce años, y, por tanto, deben declararse improcedentes y no nulos, los despidos de las actoras, Candida, Carla y Celsa, con cita de la STSJ de Islas Canarias, Las Palmas de fecha 20-12-2019.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone, con remisión a los argumentos de la sentencia de instancia, e indica que no existen las infracciones que se denuncian, señalando que la sentencia citada por la parte recurrente refleja circunstancias absolutamente distintas a las acontecidas en el presente procedimiento.

SEXTO.- Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva alegado, debe recordarse la normativa aplicable.

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores dispone: ' 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.'

En el mismo sentido el artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En cuanto a la reducción de jornada por guarda legal, viene regulada en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores : ' Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.'

El artículo 434 del Código Civil,(referido a la posesión), dispone que ' La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe del poseedor corresponde la prueba.'

En cuanto al fraude de ley, viene regulado, en el artículo 6.4 del Código Civil, donde se dispone: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.'

Y el artículo 7.1 del Código Civil dispone: ' Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.'

En cuanto a la jurisprudencia sobre el fraude de ley, como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22-9-2021 (Rec. 75/2021): ' La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, por todas: SSTS de 21 de junio de 2004, Rcud. 3143/2003 y de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 ) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, Rcud. 4369/2001 ). En este sentido hemos afirmado que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ( STS de 30 de marzo de 2006, Rcud. 53/2005 ).

Ciertamente que no faltan resoluciones de La Sala que atienden para apreciar el fraude, a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o propósito del autor, como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS de 31 de mayo 2007, Rcud. 401/06 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS de 6 de febrero de 2003, Rcud. 1207/02 ); y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4CCes una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( STS de 14 de mayo de 2008, Rcud. 884/2007 ).'

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado. La cuestión, que se somete a esta Sala, es determinar si ha existo fraude o mala fe, por parte de las trabajadoras, Candida, Carla y Celsa, en el ejercicio del derecho a la reducción de jornada por guarda legal, que disfrutaban cuando se produjeron las extinciones de los contratos de trabajo; es decir si las solicitudes de tal reducción tenían como finalidad el obtener la nulidad de dichas extinciones.

La sentencia de instancia ha concluido en sentido negativo, al considerar que no se ha acreditado mala fe o intención fraudulenta por parte de las citadas trabajadoras. Conclusión que es compartida por esta Sala, y ello por las consideraciones que a continuación se exponen.

Se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no estimarse la revisión fáctica solicitada, y que transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido. Del mismo, y en lo que aquí interesa resulta, que las tres trabajadoras, Candida, Carla y Celsa, tiene reconocida una reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de doce años, Candida y Celsa desde el 4-11- 2019, y con reducción de 32,5 horas semanales, y Carla desde el 30-9-2019, con reducción de 25 horas semanales, ésta última, además estuvo en excedencia voluntaria por guarda legal desde el 4-10-2019 al 7-9-2019; y que el 6-2-2020 la empresa les notificó la finalización del contrato temporal, con efectos de 28-2-2020. De estos extremos, no se derivan indicios que permitan concluir una actuación fraudulenta o mala fe por parte de las trabajadoras; sin que constituyan indicios suficientes, contrariamente a lo señalado por la parte recurrente, el mero hecho de que las actoras no solicitaran disfrutar del derecho a conciliación de la vida laboral y familiar, con anterioridad, ni el porcentaje de reducción de la jornada, pues está dentro de lo fijado por el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. Pues ninguna constancia existe de las fechas de nacimiento de los hijos de las trabajadoras menores de 12 años, y tampoco resulta del relato fáctico que las mismas tuvieran conocimiento de la finalización de los contratos de trabajo con anterioridad al 6-2-2020, (fecha en que les fue comunicado por la empresa demandada); debiendo tenerse en cuenta, además, que respecto a la trabajadora Carla, resulta probado que venía de disfrutar una excedencia por guarda legal desde el 4-10-2018, en periodo inmediatamente anterior a la reducción de jornada, alejado en el tiempo de la finalización del contrato; por otra parte, el precepto legal permite disfrutar del derecho a la reducción de jornada, y por tanto, solicitarlo, mientras el menor tenga menos de 12 años de edad.

Finalmente, no es aplicable en este caso la sentencia invocada por la parte recurrente, STSJ Canarias de 20-12-2019 (Rec.713/2019), pues además de que las sentencias emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado por dicha sentencia, y por las que se apreció intención fraudulenta en la solicitud por la trabajadora del derecho a la reducción de jornada previsto en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, son diferentes a las constatadas en este supuesto.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida, con inclusión de los honorarios del Graduado Social del actor interviniente en el recurso de suplicación, que se fijan en 400 euros.

DÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la pérdida del depósito y de la consignación, efectuados por recurrir.

V I STOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la mercantil DIRECCION000, frente a la sentencia de fecha 16-2-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona, en los Autos 260/2020, confirmando dicha resolución.

Con imposición de las costas a la recurrente, incluido los honorarios del Graduado Social de la parte actora interviniente en el recurso de suplicación por importe de 400 euros.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido de 300 euros, y de la cantidad consignada, por la parte recurrente, para recurrir, a los que se les dará el destino legal, una vez firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.