Sentencia Social Nº 9272/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6957/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0027215

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 11 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9272/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Ventall de Somriures, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 18 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 432/2008 y siendo recurridos Esther , Lleurescol, S.L., Gastronomia de Barcelona, S.A. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"DESESTIMO l'excepció de caducitat de l'acció oposada per VENTALL DE SOMRIURES, S.L. i, LLEURESCOL, S.L. i ESTIMO EN PART la demanda presentada per Esther davant VENTALL DE SOMRIURES, S.L., LLEURESCOL, S.L. I GASTRONOMÍA BARCELONA, S.A. I FONS DE GARANTIA SALARIAL. sobre acomiadament i, amb absolució de LLEURESCOL, S.L. I GASTRONOMIA BARCELONA, S.L., declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament de data 2-05-2005 i condemno a VENTALL DE SOMRIURES, S.L. a readmetre a la treballadora en les seves condicions laborals o al pagament de l' indemnizació per import de TRES MIL CENT VUITANTA CINC EUROS AMB VINT-I-UN CÈNTIMS (3.185,21 EUROS) i en tot cas al pagament dels salaris de tramitació des de la data de l'acomiadament fins la notificació d'aquesta resolució, amb descompte dels períodes d'inactivitat per raó de la prestació contractada, a raó d'un salari diari de 12,31 euros.

Es condemna al FONS DE GARANTIA SALARIAL a passar per aquesta declaració en funció de les responsabilitats legals subsidiàries previstes a l'article 33 ET."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER.- Esther , te la categoria professional de Monitora d'educació en el lleure (Grup III apartat 3.2. art. 14 del conveni). Realitzava una jornada laboral parcial de 7,5 hores a la setmana. Va començar a prestar serveis en el menjador escolar de l'escola CEIP Mare de Deu del Rocio, situada al carrer Benicarló 39-41 de sant Vicenç dels Horts contractada per a l'empresa EDUCJUNIOR, S.A. L'1 de maig de 2004 va passar, per subrogació, a prestar serveis per a l'empresa SODEXO ESPAÑA, S.A. i el 15 de setembre de 2004 a l'empresa DISPOMED, S.L. (foli 44). A partir del 2 de maig de 2006 per a l'empresa GESTIÓ DE MONITORS, S.L. (folis 45) En data 1 d'abril de 2007 el contracte es va convertir en indefinit per a la realització de treballs fixos discontinus (període d'activitat sense data) en el mateix centre de treball (folis 47 a 49). En data 1-05-2007 va passar a forma part de l'empresa VENTAL DE SOMRIURES, S.L. que es va subrogar en el servei de monitoratge (folis 50-1). Realitzava un horari de 12:45 a 15:15 hores i la seva retribució es de 12,31 euros diaris (no controvertits).

SEGON.- En data 20-06-2007 l'empresa VENTALL DE SOMRIURES S.L. va enviar a la demandant la comunicació següent (foli 52):

"Conforme a lo prevenido en el CONTRATO DE TRABAJO FIJO DISCONTINUO que tiene suscrito con nuestra empresa, mediante la presente le comunicamos que con fecha 20 de junio de 2007 se produce la interrupción del mismo por cese de la actividad que lo motivó.

Asimismo le significamos que oportunamente le será notificado su llamamiento para reincorporación e inicio de actividades.

TERCER.- En data 31-03-2008 VENTALL DE SOMRIURES, S.L. va comunicar la rescissió del servei prestat al CEIP Mare de Déu del Rocio i la subrogació per l'empresa LLEURESCOL, S.L. amb data 1.04.2008 (foli 53).

QUART.- En data 1-04-2008 l'empresa LLEURESCOL, S.L. va signar contracte amb l'AMPA CEIP Mare de Déu del Rocio pel subministrament diari del menú cuinat del servei de menjador escolar, durant el curs escolar 2008-2009 i fins el 30-06-2009, renovable anualment, pels dies efectius de menjador dintre del calendari lectiu, subrogant de l'empresa que prestava el servei a 3 monitors de 2,50 hores/dia i 1 auxiliar de neteja 2 hores/dia (folis 25 a 28). Desprès de la signatura del contracte LLEURESCOL, S.L. va tenir coneixement de la prestació de serveis de la demandant.

CINQUÈ.- La demandant es va posar en contacte amb l'empresa per via telefònica per iniciar la prestació de serveis i el 30-04-2008 va enviar burofax a l'empresa LLEURESCOL, S.L. demanant la incorporació al seu lloc de treball (folis 42-3 - 55 a 57).

SISÈ.- El 2-05-2008 va rebre burofax de l'empresa GASTRONOMIA DE BARCELONA, S.A., que pertany al mateix grup que LLEURESCOL S.L. (interrogatori Lleurescol, S.L.). que és l'empresa que subministra el menjar al menjador escolar del CEIP Mare de Déu del Rocio, comunicant-li que no correspon la subrogació per fer més de quatre mesos des de la darrera prestació de serveis en el CEIP, per aplicació del que disposa l'article 29 del Conveni (foli 59).

SETÈ.- El conveni aplicable és el Conveni Col·lectiu de Treball del Sector del Lleure Educatiu i Sociocultural per als anys 2005-2007 (DOGC 1-06-2005).

VUITÈ.- La treballadora no es representant sindical ni està afiliada a sindicats.

NOVÈ.- La demandant prestava serveis normalment en els mesos d'octubre-novembre a juny de cada any i era cridada en funció de la "ratio" de nens al menjador de l'escola. Al curs 2006-2007 havien treballat al CEIP Mare de Déu del Rocio 4 monitors, l'actora, tres monitors i un auxiliar de neteja (interrogatori actora). La demandant no va ser cridada per començar a treballar i no es va cobrir el seu lloc al curs 2007/2008, en que es va realitzar el servei per tres monitors per descens en el nombre d'alumnes. Des de juny de 2007 no ha treballat al CEIP.

DESÈ.- La demandant va subscriure contracte de treball per obra o servei a temps parcial amb l'empresa Casal Infantil i Juvenil El Quijote en data 17 de setembre de 2007, amb un horari de dilluns a divendres de 16:30 a 19:30 (documentació aportada per decidir millor).

ONZÈ.- S'interposa papereta de conciliació obligatòria per acomiadament davant la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya el 21-05-2008, i es va intentar el preceptiu acte de conciliació el 11-06-2008 sense avinença."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Ventall de Somriures S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Esther , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimando la excepción de caducidad alegada por las empresas demandadas, estima en parte la demanda por despido presentada por la trabajadora Esther frente a VENTALL DE SOMRIURES, S.L., LLEURESCOL, S.L. y GASTRONOMÍA BARCELONA, S.A. con absolución de estas dos últimas empresas y declara la improcedencia del despido ocurrido en fecha 02.05.05 (sic) y condena a la empresa VENTALL DE SOMRIURES, S.L a readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de 3.185,21 euros y, en todo caso, a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la sentencia con descuento de los períodos de inactividad por razón de la prestación de servicios contratada.

Frente a dicha resolución judicial interpone la empresa VENTALL DE SOMRIURES, S.L. Recurso de Suplicación que articula en base a cuatro motivos con finalidad de revisar los hechos probados y examinar las normas sustantivas aplicadas en la sentencia de instancia, recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Concretamente, en el primero de ambos motivos, amparado en la letra b) del artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral, se postula la revisión de los hechos probados tercero y décimo, a fin de que el primeramente reseñado quede redactado del tenor literal que propugna y al siguiente se le añada el párrafo que consigna, según se transcribe todo ello seguidamente:

"Tercero.- La actora que tiene un contrato indefinido fijo discontinuo de duración incierta, vinculado a la ratio de alumnos en el comedor del CEIP, no fue llamada al inicio del curso por el descenso en el número de alumnos, comunicándosele la extinción del contrato y la subrogación a la empresa Lleurescol S. L. en fecha 1 de abril de 2.008".

"Décimo.- .....La demandante asimismo estuvo en situación de desempleo desde 1 de agosto al 16 de septiembre de 2.007 y desde el 30 de junio de 2008 trabaja en la empresa Safis Sport S. L. actividad que compagina con la que desarrolla en el Casal infantil y Juvenil el Quijote".

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las de esta Sala números 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre, y más recientes 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de septiembre (Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002; y 2813/2003 y 8706/2003 )-, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba";

En su consecuencia, se recuerda por la Sala, que "el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales".

Como asimismo viene señalando esta Sala en aplicación de reiteradísima doctrina judicial -y valgan por todas las Sentencias números 7.521/2004, de 28 de octubre (Rollo 5.664/2003); 5.860/2002, de 18 de septiembre (Rollo 2401/2002) y 6.894/2002, de 29 de octubre (Rollo 7605/2001 )- que citan las sentencias números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero -, para el éxito de la pretensión revisora, los errores de hecho denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro modo -y salvo supuestos excepcionales que aconsejen su inclusión-, razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría.

La aplicación de la doctrina transcrita comporta el rechazo de las pretensiones novatorias por cuanto las modificaciones fácticas interesadas no evidencian error alguno en la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia al tiempo que carecen de trascendencia para invertir el signo del fallo de la resolución recurrida, dado que la precisión que se postula respecto del hecho tercero ya viene recogida en los hechos probados segundo y noveno y en cuanto al párrafo a añadir al hecho décimo es irrelevante respecto de la cuestión que aquí se ventila.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, con correcto amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la empresa recurrente en tres motivos las siguientes infracciones: 1) del artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencia aplicable en cuanto a la cuantía de la indemnización; 2) de los artículos 15.8 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores respecto de la caducidad de la acción, y 3) nuevamente, del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la improcedencia del despido.

Alterando el orden en el que han sido expuestos los motivos de censura jurídica se entra a conocer, en primer lugar, por razones de orden público procesal del segundo de ellos que alude a la caducidad de la acción de despido ejercitada por la actora por cuanto de estimarse el mismo sería innecesario entrar a conocer del resto de los motivos.

Alega la empresa recurrente que de conformidad a lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma en que se determine en los respectivos convenios, pudiendo el trabajador reclamar, en caso de incumplimiento, ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, por lo que siendo así que la demandante iniciaba la prestación de servicios coincidiendo con el comienzo del curso escolar la fecha del despido, al no ser llamada la trabajadora debe situarse, como máximo, en octubre de 2.007 siendo irrelevante que la subrogación no se hubiera producido.

El motivo debe desestimarse por cuanto de conformidad al relato fáctico la empresa había interrumpido la prestación de servicios de la trabajadora en fecha 20.06.07 por cese de la actividad y, si bien es cierto que la misma no fue llamada al inicio del curso escolar 2.007/2.008, no es menos, primero, que la actora era llamada a trabajar en función de la "ratio" de alumnos de comedor lo que había sucedido en anteriores ocasiones por lo que la ausencia de llamada al inicio del reseñado curso escolar no constituye elemento constitutivo alguno del cese de la relación laboral y, en segundo lugar, se acredita que en fecha 30.03.08 la empresa recurrente comunicó a la trabajadora que con efectos de 31.03.08 era dada de baja en la misma siendo subrogada con efectos del día siguiente por la empresa codemandada LLEURESCOL, S.L. lo que evidencia que la relación laboral, interrumpida por la falta de prestación de servicios no necesarios de la actora, se mantuvo viva, cuando menos, hasta dicha fecha, no habiéndose infringido en consecuencia los preceptos legales denunciados por lo que el motivo no se acoge entrando a conocer del resto de los formulados.

CUARTO.- En el primero de los motivos de censura jurídica denuncia la recurrente que en la sentencia de instancia se ha fijado erróneamente una indemnización superior a la que corresponde a la trabajadora en función de los períodos de prestación efectiva de servicios computando la relación laboral indefinida desde el 22.09.03 a razón del salario fijado de 12,31 euros siendo así que la trabajadora presta servicios en la temporada del curso escolar, debiendo calcularse aquélla de conformidad a los períodos efectivamente trabajados y con antigüedad de 01.04.07 que es cuando el contrato se convirtió en indefinido.

El motivo debe estimarse en la parte referida al cálculo de la indemnización en relación con la prestación de servicios realmente efectuada en cada temporada al ser la relación de la actora para con la empresa de carácter fijo discontinuo, por lo que el cálculo correcto de la antigüedad debe hacerse de forma proporcional a la duración de cada temporada, debiendo sumarse los días de prestación de servicios efectivos en cada una de ellas para establecer de esta forma cuál es período total de antigüedad que debe computarse para fijar el importe de la indemnización. A tal efecto consta en el hecho probado noveno que la trabajadora prestaba servicios cada año, normalmente, en los meses de octubre/noviembre a junio y en los autos, a los folios 65 a 68, se reseñan los períodos de prestación de servicios en el informe de vida laboral aportados en virtud de Diligencia para mejor proveer, por lo que la indemnización correspondiente, de conformidad a la antigüedad de la trabajadora de 22.09.03, pues la misma no ha sido controvertida en el acto de juicio resultando conforme para las partes, ni se ha interesado su revisión, ha de ser fijada en la cuantía de 1.938,82 euros de conformidad a los tres años y medios de prestación de servicios y teniendo en cuenta, a su vez, el salario que se indica en el hecho probado primero de 12,31 euros.

QUINTO.- En el tercer y último motivo de censura jurídica denuncia la empresa VENTALL DE SOMRIURES, S.L. que en el caso de la actora no se da propiamente un despido improcedente, por cuanto la falta de llamamiento en el curso 2007/2008 es un hecho justificado en la falta de un número suficiente de alumnos en el comedor de la escuela que es el lugar en el que la trabajadora demandante prestaba servicios, no habiéndose acreditado si otros trabajadores fijos discontinuos ostentaban o no mejor derecho en el llamamiento que la demandante en virtud de los criterios establecidos al efecto.

El motivo no merece ser acogido. En primer lugar, debe advertirse que el suplico del escrito de recurso interesa que se declare la improcedencia del despido lo que se halla en flagrante contradicción con la argumentación expuesta en el párrafo precedente.

En cuanto a la cuestión estrictamente planteada se advierte, asimismo, según expone el hecho probado noveno que la demandante fue la única trabajadora no llamada al inicio del curso 2007/2008 de las cuatro monitoras que prestaban el servicio, sin que hubiera cubierto su plaza en el transcurso del mismo careciendo, en consecuencia, de virtualidad el argumento de la empresa ya que la extinción de la relación laboral se produce cuando la empresa recurrente la da baja en la misma sin que proceda la subrogación por la empresa codemandada LLEURESCOL, S.L. y no por el hecho alegado por la recurrente.

SEXTO.- La estimación, en parte, del recurso interpuesto por la empresa comporta que, junto con el reintegro del depósito constituido para recurrir, se haga devolución parcial de la consignación efectuada por la diferencia entre ambas condenas a la firmeza de la presente resolución, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 201. 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa VENTALL DE SOMRIURES, S.L. contra la Sentencia, de fecha 18 de Julio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona, en los autos 432/08 seguidos a instancia de la actora Esther , en reclamación de despido frente a las empresas VENTALL DE SOMRIURES, S.L., LLEURESCOL, S.L. y GASTRONOMÍA BARCELONA, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el único punto de fijar como indemnización por despido la cantidad de 1.938,82 euros, manteniendo íntegro el resto de los pronunciamientos de instancia.

Reintégrense a la recurrente el depósito constituido y procédase a la devolución parcial de la consignación efectuada para recurrir por la diferencia entre ambas condenas, firme que sea la presente resolución, todo ello sin imposición de costas a la empresa recurrente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.