Sentencia Social Nº 928/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 694/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0025239

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 694/15

Sentencia número: 928/15

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 694/15, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JOSE ALBERTO RODRÍGUEZ LLORENTE, en nombre y representación de 'SWISSPORT HANDLING MADRID UTE' contra la sentencia de fecha seis de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 592/14, seguidos a instancia de DON Mario , frente a 'SWISSPORT HANDLING MADRID UTE', 'SWISSPORT HANDLING S.A.', 'SWISSPORT HANDLING INTERNACIONAL S.L.' y 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES S.L', en reclamación de DESPIDO Y CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

DON Mario ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de SWISSPORT HANDLING MADRID UTE desde el 12 de octubre de 2009, con una categoría profesional de agente aeroportuario de carga y rampa, con un salario mensual de 1675 euros brutos al mes (no debatido).

El demandante prestaba sus servicios en la Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, en la rampa aeroportuaria del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas (no debatido).

El demandante prestaba sus servicios a jornada completa (folio 35).

El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (no debatido).

El demandante suscribió un contrato de trabajo de relevo para sustituir a don Severiano , nacido el NUM000 de 1949, que redujo su jornada de trabajo y su salario en un 82% por pasar a la situación de jubilación parcial. En el contrato de relevo se pactó su duración hasta el 5 de mayo de 2014 (folios 34 y siguientes).

Don Severiano causó baja por fallecimiento el 6 de abril de 2014 (folio 73).

El 7 de abril de 2014 SWISSPORT HANDLING MADRID UTE comunicó al demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos de esa fecha, indicando en la comunicación escrita entregada al efecto, que obra al folio 8 y que se da por reproducida, que la causa de ello era la finalización del contrato de relevo del trabajador don Severiano .

No se ha abonado al demandante la cantidad de 1.462,52 euros, importe correspondiente al desglose que obra al documento que figura al folio 42, que se da por reproducido (no debatido).

El 25 de julio de 2013 se celebró una reunión de la comisión negociadora del III Convenio Colectivo de SWISSPORT HANDLING MADRID UTE y SWISSPORT HANDLING LANZAROTE UTE, que finalizó con el acuerdo que obra a los folios38 y siguientes, que se da por reproducido. Las partes acordaron firmar el texto del III Convenio Colectivo de las UTE indicadas, que sería el texto del II Convenio Colectivo Swissport Menzies con las modificaciones precisas para recoger en el mismo, entre otras cosas, la transformación de 15 contratos eventuales a indefinidos a tiempo parcial del centro de Madrid, indicándose que 'de estos 15 contratos cuatro trabajadores con contrato de relevo se transformarán a contrato indefinido a tiempo parcial a la finalización de su contrato de relevo. Estos cuatro trabajadores con del departamento de rampa'.

La UTE demandada ha efectuado cuatro conversiones en indefinidos de contratos de relevo de trabajadores de rampa del centro de Madrid. Tales conversiones, que obran a los folios 79 y siguientes, así como los correspondientes contratos de relevo, y que se dan por reproducidos, se efectuaron el 10 de agosto de 2013 (en relación a un contrato de relevo de 12 de octubre de 2009), el 11 de abril de 2014 (en relación a un contrato de relevo de 14 de octubre de 2009), el 16 de julio de 2014 (en relación a un contrato de relevo de 1 de mayo de 2010) y el 10 de noviembre de 2014 (en relación a un contrato de relevo de 11 de noviembre de 2009).

La unión temporal de empresas SWISSPORT HANDLING MADRID UTE está integrada por el resto de los demandados (puede considerarse no debatido).

Se ha intentado la conciliación previa sin avenencia frente a SWISSPORT HANDLING MADRID UTE y sin efecto frente al resto de los demandados (folio 9).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Mario contra SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, representada por el letrado don José Alberto Rodríguez Llorente; y SWISSPORT HANDLING S.A., SWISSPORT HANDLING INTERNACIONAL S.L. y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES S.L.:

Declaro la improcedencia del despido del demandante producido con efectos 7 de abril de 2014.

Condeno a SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, SWISSPORT HANDLING S.A., SWISSPORT HANDLING INTERNACIONAL S.L. y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES S.L., de forma solidaria, a optar en un plazo de 5 días entre la readmisión del demandante y el pago al mismo de una indemnización de 9.718,09 €.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma. En caso de falta de opción expresa, se entenderá que la empresa ha optado por la readmisión y el pago de los salarios de tramitación.

3. Condeno a SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, SWISSPORT HANDLING S.A., SWISSPORT HANDLING INTERNACIONAL S.L. y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES S.L., de forma solidaria, a abonar al actor, en caso de optar en favor de la readmisión, los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia a la empresa, a razón de un importe diario de 55,06 euros.

4. Condeno a SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, SWISSPORT HANDLING S.A., SWISSPORT HANDLING INTERNACIONAL S.L. y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES S.L., de forma solidaria, a abonar al demandante, además, la cantidad de 1.462,52 €, más sus intereses contados con arreglo a un tipo anual del 10%'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por 'SWISSPORT HANDLING MADRID UTE', formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de septiembre de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 11 de noviembre 2015, señalándose el día 25 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Mario fue contratado por 'SWISSPORT HANDLING MADRID UTE' (en adelante 'SWISSPORT UTE') el 12 de octubre de 2009 bajo la modalidad de contrato de relevo, al que puso fin el 7 de abril de 2014. El trabajador presentó demanda de despido junto con reclamación de cantidad, que dirigió frente a la citada empresa y SWISSPORT HANDLING S.A., SWISSPORT HANDLING INTERNACIONAL S.L. y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES S.L.. Fue estimada por sentencia del juzgado de lo social nº 19 de Madrid de 6 de mayo de 2015 , en la que reconoció el derecho al percibo de la cantidad reclamada, la improcedencia del despido y la responsabilidad solidaria de las codemandadas, si bien no se acogió la solicitud de imposición de costas pedidas en demanda.

Dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación por 'SWISSPORT UTE'.

SEGUNDO.-La recurrente solicita de este Tribunal acuerde la nulidad de actuaciones procesales y su retroacción al momento de dictarse sentencia en instancia, por haber incurrido ésta en infracción de los arts. 24 CE junto con los art. 216 y 218.1 LEC , lo que explica del modo siguiente: La pretensión ejercitada en demanda (despido) se basaba en dos determinados fundamentos (incorrección de la carta de extinción contractual e incumplimiento por parte de 'SWISSPORT UTE' del compromiso adquirido por acuerdo de 25 de julio de 2013 de convertir 4 contratos de relevo en indefinidos a tiempo parcial) que fueron expresamente descartados por el juzgador de instancia; pese a ello, procedió de oficio a examinar la posible irregularidad de la contratación del actor en función del número de horas de trabajo establecidas en su contrato (82%) respecto a la jornada habitual, concluyendo que aquel régimen de jornada era ilegal, lo que también excluía la legalidad del contrato de relevo formalizado, de tal manera que no se podía aplicar las causas de extinción previstas para esa modalidad contractual y, por tanto, el fin de los servicios del actor constituía un despido.

Según el recurso tal decisión vulnera los mandatos de las normas reseñadas, pues el art. 218.1 LEC ordena que el juez resuelva ' sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan podido hacer valer'. Tal norma se dice es coherente con los mandatos del art. 85 LRJS , según el cual las partes no pueden introducir en el curso del juicio variaciones sustanciales respecto a lo planteado en demanda.

TERCERO.-A criterio de este Tribunal Superior de Justicia existe en este caso la infracción del precepto procesal civil de la que habla el recurso.

Dicho precepto acuerda en su segundo párrafo: ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

A las previsiones de este precepto es aplicable la doctrina que mantiene la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rec. 54/14 ), la cual expresa:

' 1.En primer lugar se alega por las recurrentes, al amparo del artículo 207-c) de la L.G.S.S ., la infracción del art. 218-1 de la L.E.C . por haberse vulnerado las normas que regulan las sentencias y haber producido indefensión esa actuación, consistente en haberse estimado la demanda por una causa de pedir diferente a la que fundaba la demanda y con base en fundamentos distintos a los alegados por la actora y controvertidos en el pleito.

La vulneración alegada radicaría en que la sentencia fundó la anulación del acuerdo impugnado en que la norma convencional que sustentaba el acuerdo había sido ya anulada por sentencia firme del mismo Tribunal, causa de anulación que no había sido alegada por la demanda, ni debatida en el proceso, lo que habría producido indefensión a las demandadas que no pudieron hacer alegaciones al respecto.

2. La parte recurrida aduce que no existe incongruencia extra- petita porque el fallo de la sentencia recurrida da exactamente lo pedido en el suplico de la demanda. Pero este argumento no es acogible porque, al modificar la causa petendi, la sentencia ha alterado de oficio la acción ejercitada, sin dar opción a las partes a debatir sobre esos argumentos que el Tribunal crea 'ex novo' dejando indefensas a las partes que no pudieron defenderse y rebatirlos.

Sobre esta materia merece recordarse la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida'.

(...)

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa obliga a estimar el motivo del recurso examinado, por cuanto la sentencia recurrida, aunque empieza reconociendo el objeto del debate y la delimitación de los términos del mismo por las partes, se plantea como cuestión previa otra no suscitada por las partes con base a la que, finalmente, estima la demanda, lo que es contrario a lo dispuesto en el artículo 97-2 de la L.R.J.S. en relación con el 218-1 de la L.E.C ., preceptos que no permiten al Tribunal apartarse de la causa de pedir y dar la razón a una de las partes por causas no alegadas por ella, pues, al obrar de esa manera, viola el principio de igualdad de partes y deja indefensa a la parte que no pudo rebatir los argumentos que el Tribunal creó ex novo, lo que es contrario al artículo 24 de la Constitución '

CUARTO.-En igual sentido la sentencia de la Sala Cuarta de 22 de abril de 2015 (rec. 70/14 ), al señalar:

'... la doctrina de la Sala -tradicional y actual- ha entendido que por variación sustancial de la demanda debe entenderse la que «...'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión'...» (así, la STS 10/04/14 -rco 154/13 - y todas las que en ella se citan). Y en atención a ello no cabe sino afirmar que constituyó inaceptable variación sustancial de la demanda sostener por primera vez en el acto de juicio -como base de la pretensión de nulidad de las resoluciones administrativas- que el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores estaba viciado de nulidad por haber sido negociado -indebidamente- en los diversos centros de trabajo y que no se hubiese llevado a cabo de forma unitaria, siendo así que tal planteamiento argumental ni tan siquiera se había insinuado en la vía administrativa ni esbozado en la demanda, pues con ello se produjo una radical alteración del fundamento de la pretensión, de su causa petendi, con la consecuente indefensión que ello hubo por fuerza de comportar para los diversos demandados [Secretaría de Estado; «Roca»; y los Comités de Empresa], por lo que este novedoso alegato sobre el que articula la pretensión no puede tan siquiera sea objeto de obligado examen'.

QUINTO.-De igual modo, a propósito del art. 218.1 LEC ha mantenido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 2013 (rec. 312/11 ):

'1ª) Aunque aparentemente la sentencia recurrida responde a lo pedido, condenando a la demandada al pago de una cantidad, materialmente se aparta no solo de lo pedido sino también de la causa de pedir (...)

2ª) Se produjo, pues, una doble infracción del art. 218 LEC , porque la congruencia es, en síntesis, la correspondencia o correlación entre lo pedido y lo acordado, así como la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes por los que se pide y los hechos jurídicamente relevantes por los que se decide o falla, y sin embargo la sentencia recurrida no se atuvo ni a lo pedido por la demandante ni a la causa por la que lo pedía.

3ª) Consecuencia de la incongruencia fue la infracción, también, del art. 24 de la Constitución , pues la parte recurrente ha acabado siendo condenada no solo por aquello de lo que no pudo defenderse al contestar a la demanda sino incluso, en gran medida, más en virtud de su contestación a la demanda que en virtud de la demanda misma, porque de haberse pedido en esta el cumplimiento de un contrato novado la línea de defensa de la demandante necesariamente habría sido diferente'.

SEXTO.-Conforme a lo indicado en los anteriores fundamentos de derecho, el motivo de recurso que es objeto de examen debe admitirse. El órgano de instancia puede resolver una pretensión de demanda basada en un determinado fundamento considerando de oficio las normas de derecho que se aplican al fundamento de la pretensión del actor, pero no puede cambiar ese fundamento, puesto que ello implica una variación sustancial de demanda que, por lo demás, genera indefensión, en la medida que la decisión judicial se adopta sin oir a la parte demandada en lo que pudiese haber alegado a propósito de ese fundamento novedoso.

En principio, por tanto, si el recurso sólo contuviese este motivo, procedería resolver la petición de demanda del actor sin tomar en cuenta la perspectiva jurídica desde la cual el magistrado de instancia ha entendido que había despido, lo cual, en definitiva, supondría la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.-Pero sucede que, incluso tomando en cuenta dicha perspectiva, la conclusión a la que hemos de llegar es la misma, tal como resulta del segundo motivo de suplicación.

Se invoca en él la infracción del art. 4.2 de la Ley 40/2007en relación, con los arts. 12.6 y 12.7 ET junto con el 166 LGSS y, ciertamente, a criterio de este Tribunal esas infracciones existen.

El citado art. 4 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre , de medidas en materia de seguridad social, introdujo dos importantes modificaciones en la jubilación parcial regulada en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En concreto, el apartados uno de dicho art. 4 dio nueva redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 166 LGSS; el apartado dos incorporó una disposición transitoria decimoséptima a la misma ley .

La redacción establecida respecto al art. 166.1 y 2 LGSS fue la siguiente:

« 1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.»

OCTAVO.-Por su parte el apartado 2 de ese art. 4 de la ley 40/07 estableció un régimen transitorio para aplicar los nuevos requisitos de edad, antigüedad laboral, periodo de cotización exigible al trabajador jubilado y porcentaje de reducción de jornada que éste podría llevar a cabo. Por lo que se refiere a este último requisito el apartado 3 de la indicada disposición transitoria decimoséptima LGSS estableció:

' 3. El límite de la reducción máxima de jornada del 75 por ciento a que se refiere la letra c) del apartado 2 del artículo 166 se implantará de forma gradual, en función de los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, del siguiente modo:

Durante el primer año, el 85 por ciento.

Durante el segundo año, el 82 por ciento.

Durante el tercer año, el 80 por ciento.

Durante el cuarto año, el 78 por ciento.

A partir del quinto año, el 75 por ciento.»

NOVENO.-A su vez la disposición adicional vigésimonovena de la ley 40/07 también procedió a modificar el art. 12.6 ET , a fin de acompasar sus reglas a las del art. 166 LGSS , de forma que en la fecha de suscribirse el contrato del recurrente dicha norma estatutaria tenía este texto:

'Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social .

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador'.

DÉCIMO.-Por último, la disposición final sexta de la Ley 40/07 dispuso que su entrada en vigor tendría lugar ' el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo su disposición adicional cuarta que lo hará el día siguiente al de dicha publicación'.De manera que, producida la publicación de referencia en el BOE de 5 de diciembre de 2007, la ley entró en vigor el 1 de enero de 2008.

UNDÉCIMO.-De las normas citadas resulta que el art. 166 LGSS vigente en la fecha de suscribirse el contrato del recurrente diferenciaba entre trabajadores que se jubilaban parcialmente tras cumplir 65 años y los que no alcanzaban esa edad; en el primer caso no era preciso suscribir contrato de relevo, en el segundo sí. Respecto a este último supuesto la ley contemplaba una doble situación: que el trabajador jubilado redujera su jornada entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, si era sustituido por un relevista con contrato temporal; o que esa reducción alcanzara hasta un 85 por ciento, si el relevista era contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida.

No obstante, las reglas que se acaban de indicar se introdujeron gradualmente, para lo cual se fijó un régimen transitorio, de manera que el límite de reducción de jornada de los trabajadores que se encontraban en la situación citada en la letra c) del apartado 2 del artículo 166 se escalonó de la siguiente manera: durante 2008, la reducción de jornada del trabajador jubilado podía llegar al 85 por ciento; durante 2009, al 82 por ciento; durante 2010, al 80 por ciento; durante 2011, al 78 por ciento; a partir de 2012, al 75 por ciento. De esta forma se atemperaba el tránsito de la situación anterior a la entrada en vigor de la ley 40/07, ya que en la regulación previa a esta norma la ley admitía que la reducción de jornada del trabajador parcialmente jubilado y sustituido por el trabajador relevista fuese de hasta el 85%.

En consecuencia, dado que el Sr. Mario suscribió contrato parcial en el año 2009, cabría que la reducción de jornada del jubilado parcial al que venía a sustituir tuviese una jornada del 82% de la considerada ordinaria. Siendo éste el porcentaje de jornada asignado al trabajador relevista, su contrato era conforme a Derecho y la extinción del mismo se regía por las reglas establecidas para esta modalidad contractual.

Se estima el recurso.

DUODÉCIMO.-Se acuerda la devolución del depósito y de la garantía prestada para recurrir, sin que proceda la imposición de costas.

DECIMOTERCERO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'SWISSPORT HANDLING MADRID UTE' contra la sentencia de fecha seis de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 592/14, seguidos a instancia de DON Mario , frente a 'SWISSPORT HANDLING MADRID UTE', 'SWISSPORT HANDLING S.A.', 'SWISSPORT HANDLING INTERNACIONAL S.L.' y 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES S.L', en reclamación de DESPIDO Y CANTIDAD. En su consecuencia, REVOCAMOS la sentencia de instancia y DESESTIMAMOS la demanda en lo referente a la condena por despido improcedente que en ella se establece. Acordamos la devolución del depósito y la garantía prestados para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.