Sentencia SOCIAL Nº 928/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 443/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0039153

Procedimiento Recurso de Suplicación 443/2016

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 895/15

RECURRENTE/S: Dª Serafina ,AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 928

En el recurso de suplicación nº443/16interpuesto por la Letrada Dª BELEN VILLALBA en nombre y representación deDª Serafina , y por la Letrada Dª LAILA DE LA TORRE ROMANO, en nombre y representación deAIR EUROPA LINEAS AEREAS, SAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha VEINTE DE NOVIEMBRE DE 2015 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº895/15del Juzgado de lo Social nº26de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Serafina contra,AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SAen reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTE DE NOVIEMBRE DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DÑA Serafina contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., debo declarar y declaro nulo el despido efectuado en fecha 21 de julio de 2015 por la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., condenando a ésta a estar y pasar por esta declaración y a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, a razón del salario diario declarado probado (113,54 euros) con descuento de los periodos en que hayan podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que haya podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dña. Serafina titular del NIF con número NUM000 ha prestado servicios propios de la categoría profesional de Auxiliar del vuelo (Tripulante Cabina Pasajero) Nivel 9 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A en virtud de varios contratos de trabajo de duración determinada y carácter eventual por circunstancias de la producción durante los siguientes periodos:

12/02/2008 al 11/08/2008

09/07/2009 al 08/01/2010

27/02/2011 al 26/08/2011

22/06/2012 al 21/12/2013

22/06/2013 al 21/12/2013

22/01/2015 al 21/07/2015

Todos los contratos suscritos fueron de duración determinada a tiempo a completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, y en el primer contrato se declara, en la cláusula sexta, que se celebra para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en 'AUMENTO DE VUELOS', el segundo al cuarto se consigna como causa 'ACUMULACION DE TAREAS' y en los contratos de junio de 2013 y el último se identifican como exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tareas o exceso de pedidos las consistentes en 'INCREMENTO DE VUELOS PROGRAMADOS' (vida laboral obrante a los folios 674 a 681 , 857 y 858 y contratos obrantes a los folios 838 a 855 y 899 a 918).

La Sra. Serafina prestó servicios efectivos para la aerolínea demandada un total de 1094 días, con el desglose por periodos que consta en sus contratos y vida laboral que se tiene por reproducidos

SEGUNDO.- El centro de trabajo es el Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas

TERCERO.- La demandante percibió por sus servicios en el último contrato un salario a jornada completa de 20.550,63 euros con el desglose que reflejan las nóminas obrantes a los folios 859 a 874 y 919 a 936 y siguientes que se dan aquí por reproducidas, ascendiendo su salario diario a la cantidad de 113,54€ (resultado de dividir la cifra anterior entre los 181 días que duró el último contrato)

CUARTO.- La empresa demandada ejerce la actividad de transporte aéreo dentro del ámbito del Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU.

El II convenio colectivo entre los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) y la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A (BOE número 57, de 7 de marzo de 2009) en su art.3.1 define al TPC de la siguiente forma 'Tripulante de cabina de pasajeros (TCP): El poseedor del certificado y habilitación correspondiente, que ejerce a bordo las actividades de atención al pasajero, así como aquellas relacionadas con la seguridad del mismo y las referentes a evacuación y demás funciones que hayan de realizarse en caso de emergencia, en el tipo de avión para el que esté habilitado.'

La empresa demandada durante la vigencia de ese convenio ha contado con dos escalafones de personal, uno para trabajadores indefinidos y otro para contratos temporales.

En el II Convenio Colectivo de Tripulantes de cabina de pasajeros de 'Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U.' (BOE 7/3/09) el art. 3.2 dispone

'3.2.1 Escalafón.-La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero.

Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos.

Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el l5 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas.

En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE.

A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa.

Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP.

La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo contrato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo.

Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón.

La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad.

A los efectos exclusivos del cómputo de días trabajados para el escalafón, los meses serán de 30 días. Dicho cómputo tendrá efectos a fecha 1 de enero de 2008 para la determinación del escalafón correspondiente al año 2009'.

Actualmente la empresa se rige por el III convenio colectivo entre los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) y la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A (BOE num172 de fecha 20 de julio de 2015, cuyo artículo 3.2.1 dispone: Escalafón. 'En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo.

El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos.'

A fecha 30 de julio de 2015 el escalafón unificado de TCPÂ?s en la base de Madrid cuenta con un total de 1.822 trabajadores con las modalidades contractuales que se detallan en dicho escalafón aportado a requerimiento judicial y obrante en el soporte Cd unido al folio 687 que se da aquí por reproducido.

QUINTO.- La demandante figuraba con orden escalafonal número 705 del antiguo escalafón de eventuales (folio 856).

SEXTO.- En el II convenio los niveles retributivos se regulan en el artículo NUM001 , el TCP con contrato eventual que estando en nivel salarial 9 pase a formar parte de la plantilla indefinida, promociona automáticamente al nivel salarial 8 sin necesidad de cumplir la permanencia de dos años de trabajo efectivo e interrumpido en el mismo nivel para promocionar.

En el III Convenio desaparece el Nivel 9 y el 8 se subdivide tres subniveles en los que, según escalafón, se encuadran los TCPÂ?s con contrato indefinido a tiempo parcial en la forma recogida en el art. 6.8 del vigente convenio colectivo, produciéndose la promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II y III cuando el TCP cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo e ininterrumpido en el nivel alcanzado.

SÉPTIMO.- El artículo 2.3 del II Convenio establece una cláusula de dedicación exclusiva con la siguiente redacción 'Los TCP en situación de actividad no podrán dedicarse a otra actividad profesional por cuenta ajena o propia, sin expresa autorización de la empresa, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 2.4 y 4.8 del presente convenio. En ningún caso podrán dedicarse a actividades aeronáuticas ajenas a las de la empresa.' Esta cláusula de exclusividad ha desaparecido en el III Convenio hoy vigente.

La Sra. Serafina en los intervalos de tiempo en que no prestaba servicios para la aerolínea demandada, suscribió con terceros los contratos que obran en la vida laboral, siendo igualmente perceptora de prestaciones por desempleo en los términos recogidos en la vida laboral que se da aquí por reproducida, con un total de 486 días de subsidio.

OCTAVO.- El sindicado Unión sindical Obrera del Sector Aéreo, en fecha 13 de enero de 2014 presentó denuncia contra la empresa AIR EUROPA, S.A.U, ante la Inspección de trabajo de la Seguridad Social, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 94 a 255)

NOVENO.- Con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de trabajo realiza requerimiento a la empresa demandada para que en el plazo de un mes transforme los contratos temporales de los TPCÂ?s relacionados en el anexo acompañado al requerimiento en contratos indefinidos. El requerimiento, que figura al folio 262 y 263, 694 a 696, y documento 7 del ramo de prueba de la demandada obrante al folio 898, concluía 'En aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 7 de la Ley 42/1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , se formula a la empresa el siguiente REQUERIMIENTO, al haberse apreciada las deficiencias que se indican, a subsanar en los plazos que se establecen en el texto del requerimiento.

Se advierte a la empresa que el incumplimiento de este requerimiento podrá dar lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción por los hechos detectados, de no haberse extendido inicialmente. El incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, podrá ser apreciado como circunstancia agravante en la graduación de la sanción, según establece el artículo 39 en sus apartados 2 y 3 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social'.

En el requerimiento se consignaban los siguientes extremos:

'HECHOS CONSTATADOS:

En virtud de las actuaciones practicadas por esta Inspección, relativa a la contratación de trabajadores con carácter eventual en la categoría de tripulantes de cabina de pasajeros (TCPÂ?s), la empresa compareció ante el Inspector actuante en diferentes fechas del año 2014, que constan en el expediente, aportando diversa documentación relativa a los contratos realizados con dichos trabajadores y que afectan a la base operativa de Madrid (Aeropuerto Adolfo Suárez. Madrid - Barajas,).

Como consecuencia de las actuaciones practicadas, documentación requerida, testimonios de la empresa y de representantes del Comité de empresa, así corno de la información facilitada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, resulta que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas.

Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad; son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción.

Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditar, ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad 'ad infinitum' que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el Sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público.

Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa.

En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos ( entre otras. TS 20-3-02, R.1 5284; 6-5-03, RJ 5765).

PRECEPTOS INFRINGIDOS/VULNERADOS:

Art 15, punto 1, apartado b , y punto 3; del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE 29 de marzo de 1995), en relación con el art 3 y art 9, punto 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art 15 del Estatuto de los Trabajadores , en materia de contratos de duración determinada (BOE 8 de enero de 1999).

PLAZO SUBSANACION:

30 días naturales a partir de la recepción del presente Requerimiento, acreditando su cumplimiento ante el Inspector que suscribe, en comparecencia del día 9 de marzo de 2015, a las 11 horas de su mañana, en las oficinas de esta Inspección, sitas en Madrid, Plaza Emilio Jiménez Millas I. (28071).

Y ello sin perjuicio de la práctica de las actuaciones procedentes por parte de esta Inspección, conforme a la normativa vigente; en caso de incumplimiento.'

La trabajadora demandante figura en el citado anexo que comprende a 400 TCPÂ?s. Al tiempo del requerimiento el escalafón de eventuales estaba formado por un total de 1546 TCPÂ?s según escalafón cerrado a diciembre de 2014, frente a los 915 que en igual fecha componían el escalafón de indefinidos a la misma fecha (escalafones aportados por la compañía aérea atendiendo al requerimiento judicial y obrantes en el CD que figura al folio 687)

DÉCIMO.- Recibido el requerimiento, la demandada, por escrito de fecha 5 de marzo de 2015, interesó a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ampliación del plazo para atender al requerimiento, y en fecha 9 de marzo en reunión con el Inspector actuante éste traslada a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.

UNDÉCIMO.- Con fecha 23 de marzo de 2015 se celebró reunión entre la parte social del colectivo de TCPÂ?s y la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU para tratar el requerimiento de la inspección de trabajo, concurriendo a ella las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. En el acta de la citada reunión (folios 542 y 543) se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: i) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, ii) hace los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, iii) hacer a todos indefinidos siguiente el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y iv) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajado 3 o 4 meses, teniendo en cuanto lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio colectivo ('Dedicación Exclusiva') ...'

El sindicato USO informó de estos extremos a los trabajadores publicando esas cuatro posibilidades en su página web al día siguiente (folios 697 y ss.).

DUODÉCIMO.- En fecha 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector actuante, la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales y el director Territorial, la empresa demandada aporta un documento obrante a los folios 545 a 549 que se da aquí por reproducido, y en el que asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente, sin priorizar el ofrecimiento a los incluidos en el anexo al requerimiento, afirmando precisar un plazo de 6 meses e interesando de la inspección que dicha propuesta fuese expresamente validada por escrito y en todos sus extremos por la Inspección de Trabajo.

DECIMOTERCERO.- Con igual fecha de 13 de mayo de 2015, el inspector actuante y firmante extiende diligencia con el siguiente contenido 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución del compromiso mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta inspección con carácter mensuales contratos de trabajo a medida que se vayan realizando así como de las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos'. (Folios 565 y 566 y 622)

El mismo día 13 de mayo de 2015 la demandada dirigió la siguiente comunicación al colectivo de Tripulantes de Cabina de pasajeros;

LLucmajor a 13 de mayo de 2015

Apreciados Sres. /Sras.,

Como muchos de ustedes ya conocen por las informaciones aparecidas en diferentes medios de comunicación, el sindicato USO interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo de Madrid sobre el sistema de contratación eventual pactada en el convenio colectivo.

Ante esa situación, la Empresa convocó el pasado 23 de marzo a todos los sindicatos con representación en el colectivo, para informarles del resultado de la denuncia interpuesta por el sindicato USO y buscar una solución consensuada ante la situación generada, circunstancia que no fue posible ya que no hubo consenso entre los representantes de los sindicatos a la hora de aportar algún tipo de propuesta. Ante tal situación, la reunión finalizó sin ningún tipo de acuerdo entre las partes.

El resultado final de la actuación inspectora es que la Empresa ofrecerá contratos indefinidos a tiempo parcial a los trabajadores que a fecha del requerimiento tenían contratos eventuales sucesivos y que han venido prestando sus servicios de forma periódica.

Adicionalmente, y como el cumplimiento por parte de la empresa de la actuación inspectora promovida por USO conllevaría el incumplimiento del convenio, en cuanto al escalafón de eventuales, la empresa ofrecerá al resto de personas del escalafón de eventuales un contrato indefinido a tiempo parcial en las mismas condiciones que a los trabajadores del requerimiento de la inspección de trabajo, con el fin de efectuar un reparto del trabajo en iguales condiciones entre todas las personas del escalafón de eventuales, y favorecer el empleo estable en el colectivo.

Recibid un cordial saludo Mateo Mari.

Director RRHH

DECIMOCUARTO.- El 15 de mayo de 2015 Air Europa Líneas Aéreas envió a la demandante certimail obrante a los folios 950 y 951 con el siguiente contenido:

Muy Sr/Sra. Nuestro/a:

Nos ponemos en contacto con Usted para informarle que la Compañía Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. le ofrece incorporarse a su plantilla mediante un contrato indefinido a tiempo parcial para realizar funciones de tripulante de cabina de pasajeros.

De este modo, la Compañía le propone que la misma se produzca a través de la suscripción de un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido en la modalidad de tiempo parcial con actividad concentrada en 101 días en cómputo anual, lo que equivale a un porcentaje de jornada del 27,67% en cómputo anual. De recibir su conformidad, la Empresa le notificará el periodo anual concreto en el que se concentrará la prestación de trabajo efectivo del primer año.

En estos momentos no es posible concretarle dicho período debido a que, el convenio colectivo de los tripulantes de cabina de pasajeros en Air Europa, establece que el ofrecimiento de los contratos indefinidos deberá efectuarse por riguroso orden del escalafón de eventuales. Una vez todas las personas que conforman el escalafón de eventuales se hayan manifestado o no sobre la oferta realizada, la empresa estará en disposición de concretarle, fecha de inicio de la contratación, período de prestación efectiva de servicios y centro de trabajo.

A estos efectos le rogamos que remita a la Empresa, a más tardar, antes del próximo día 20 de mayo a las 12:00 horas, contestación a la dirección de correo electrónico desde donde se le remite la presente comunicación, aceptando o rechazando esta oferta de contratación, entendiéndose que, de no hacerlo, rechaza la oferta realizada. Caso de que expresa o tácitamente rechace el ofrecimiento empresarial, se mantendrá en vigor el contrato actual hasta la finalización del mismo.

Esta propuesta se realiza en cumplimiento de lo ordenado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en requerimiento de fecha 5 de febrero de 2015.

Atentamente

AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U.

DECIMOQUINTO.- El 19 de mayo de 2015 Doña Serafina envía e-mail a la empresa en respuesta manifestando aceptar la oferta de la empresa y su interés 'en optar a una plaza de jornada completa en un primer momento o cuando hubiese disponibilidad para ello' (folio 952). Del mismo contenido fue el certimail remito en igual fecha y obrante a los folios 954 y 955

DECIMOSEXTO.- El día 21 de mayo de 2015 la empresa demandada envía un segundo certimail a la demandante, en que le indica que habiendo aceptado el contrato en las condiciones ofertadas, el mismo se iniciaría el día 2 de junio de 2015, se le informa del periodo de anual de concentración de jornada para el primer año, de que el centro de trabajo sería la base de Madrid, y se le emplazaba para acudir los días 27 a 29 de mayo de 2015 al hotel Tryp Alameda Aeropuerto para suscribir el contrato. Puntualizando: 'Caso de que por cualquier motivo no se persone entre los días indicados o, finalmente decida no firmar el contrato, la empresa entenderá que rechaza la contratación indefinida a tiempo parcial ofrecida' (folio 956 y 957)

En respuesta a lo anterior, la trabajadora, en fecha 27 de mayo y el 1 de junio envía burofaxes a la empresa haciendo saber que no firmará el contrato 'Mediante la presente, vengo a comunicarle que no procederé a firmar el nuevo contrato ofertado por ustedes. En tanto que el mismo es contrario y claramente perjudicial a mis derechos, una que, quien suscribe, ya ostenta la condición de indefinido en la empresa, con una prestación de servicios continuada manifiestamente superior a la ofrecida por la Empresa en la nuevo contrato propuesto y , ello por cuanto, por parte de la inspección de Trabajo de Madrid en la orden de servicio 28/0001585/14, ya se ha constatado el fraude en la contratación cometido por la empresa, con relación a los contratos eventuales que suscribí con la compañía desde el inicio de mi prestación de servicios...' (Folio 959 y 961).

DECIMOSEPTIMO.- En fecha 22 de mayo de 2015 la trabajadora demanda en unión de otros trabajadores en iguales circunstancias, presentó denuncia ante inspección de trabajo obrante a los folios 920 a 751 que se da aquí por reproducida, poniéndolo en conocimiento de la empresa por burofax de igual fecha (folio 752).

La cláusula adicional primera del contrato con jornada de 101 días en cómputo anual establecía que 'Se acuerda expresamente entre ambas partes que este contrato anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto que, en su caso, se hubiera firmado anteriormente'

DECIMOCTAVO.- Globalia, principal accionista de la aerolínea demandada, contrató el asesoramiento jurídico a PricewarterhouseCoopers a la que encomendó la organización logística del protocolo de firma de los contratos indefinidos a tiempo parcial que ofertó en respuesta al requerimiento de inspección. Dos abogados de la compañía se encontraban en cada una de las tres mesas que se instalaron en cada una de las tres salas del Hotel en que se desplegó el dispositivo de firmas para responder las dudas que surgieran en los trabajadores, coordinando su intervención un séptimo letrado. Los cuatro días estuvieron presentes los representantes sindicales de las organizaciones USO, SICPLA y CCOO, algunos trabajadores acudieron acompañados de familiares, abogados o testigos y no se permitió sacar de las instalaciones copia ni fotocopia de los contratos que no fueran firmados.

DECIMONOVENO.- Con fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III convenio colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa en el que se consolida la contratación indefinida de los trabajadores, estableciendo la Disposición Transitoria 4 del mismo:

Disposición transitoria cuarta. Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero. -Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días.

VIGÉSIMO.- Con fecha 21 de julio de 2013 y ante la falta de firma del nuevo contrato ofertado, se da por finalizado el último contrato eventual que unía a las partes, cursando la empresa su baja en la Seguridad Social. El día 22 de julio de 2015 la trabajadora remitió burofax dirigido al responsable de RRHH para conocer su situación e interesó se le informara de la misma en el plazo de 48 horas señalando que de no recibir respuesta 'entenderé que he sido despedida' (folio 963), la empresa no contesto a dicho requerimiento.

VIGÉSIMOPRIMERO.- La demandante en fecha 30 de junio de 2015 presentó ante el SMAC papeleta de conciliación en reclamación de reconocimiento de relación laboral indefinida y a tiempo completo celebrándose el acto conciliatorio el día 15 de julio con el resultado de sin avenencia(folio 888 a 891). En fecha 29 de julio de 2015 presentó nueva papeleta de conciliación contra la demandada por despido y celebrado el acto en fecha 20 de agosto concluyo con igual resultado (folio 38)

VIGÉSIMOSEGUNDO.- La demandante no ha ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, ni está afiliada a ningún sindicato (hecho no controvertido).

VIGÉSIMOTERCERO.- Se han producido en los meses de junio y julio de 2015 al menos 43 extinciones de contratos eventuales por circunstancias de producción por expiración del plazo contractual, que se corresponden con 43 demandadas de contenido similar al presente asunto turnadas a este mismo Juzgado de refuerzo en que diversos TCP's accionan por despido nulo o subsidiariamente improcedente contra la aerolínea Air Europa Líneas Aéreas, SAU, contando la empresa al tiempo de dichas extinciones con plantilla superior a 300 trabajadores. Igualmente 61 TCP's han presentado demandas, obrantes al doc. 38 del ramo de prueba de la actora que figuran en soporte CD unido al folio 893 de la causa, ante la extinción de sus contratos eventuales, sin que hasta la fecha conste el dictado de sentencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el díauno de diciembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora y la empresa demandada interponen recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre despido, declarado nulo. Se examina en primer término el de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U articulado en cinco motivos. En el primero, amparado en el art. 193, a) de la LRJS , se alega infracción de los arts. 218.1 y 3 de la LEC , y 24 de la CE , por indefensión derivada de vicio de incongruencia de la referida resolución judicial Tras el examen de las consideraciones en que se funda la denuncia procesal referida, no cabe entender que la sentencia haya incurrido en la irregularidad aducida, constatándose que esta resolución ha dado consecuente respuesta tanto a la pretensión de la parte actora, como a las razones indicadas por la demandada para oponerse a la misma, independientemente de las objeciones que esta última pueda plantear encaminadas a la revisión de hechos o a la censura jurídica.

La STC 215/1999, de 29 de noviembre , entre muchísimas otras, señalaque 'es doctrina reiterada de este Tribunal que «el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal» ( STC 29/1999 [ RTC 199929], fundamento jurídico 2º; además, SSTC 20/1982 [ RTC 198220 ], 177/1985 [ RTC 1985177 ], 191/1987 [ RTC 1987191 ], 88/1992 [ RTC 199288 ], 369/1993 [ RTC 1993369 ], 172/1994 [ RTC 1994172 ], 311/1994 [ RTC 1994311 ], 189/1995 [ RTC 1995189 ], 220/1997 [ RTC 1997220 ] y 136/1998 [ RTC 1998136]). En consecuencia, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar «la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-»;de manera que en relación a estos últimos elementos «la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión» (por todas, SSTC 136/1998, fundamento jurídico 2 º y 29/1999 , fundamento jurídico 2º).

Ahora bien, para que la incongruencia -y, en particular, la denominada incongruencia «extra petitum», denunciada en este caso- tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva es necesario «que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido» (entre muchas, SSTC 311/1994 , 191/1995 [ RTC 1995191 ] y 220/1997 )'.

Las cuestiones referidas por la empresa recurrente como base del vicio procesal que aduce no pueden sustentar esta alegación, al tratarse de discrepancias con las normas jurídicas aplicadas, que se debe dilucidar por el cauce del motivo amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS . Igualmente y por lo que concierne al fallo, que al declarar la nulidad del despido dicta condena a la readmisión y abono de los salarios devengados, es pronunciamiento que ni adolece de insuficiencia o inconcreción, ni desde luego lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, como razones para declarar la nulidad de actuaciones. Se desestima en consecuencia el motivo.

SEGUNDO.- En el siguiente, que se ampara en el art. 193, b) de la LRJS , se interesa modificar la narración fáctica añadiendo que 'de la secuencia contractual contenida en el hecho probado primero resulta que la ocupación efectiva en cómputo anual para el período 2008-2015 ha sido del 43,33 % de la jornada anual ordinaria, pues existen periodos superiores al año sin prestación de servicios. La ocupación efectiva del demandante en Air Europa Líneas Aéreas S.A.U., en la categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros viene siendo de 156 días en el cómputo anual.'

La precisión que se desprende de dicha declaración fáctica es innecesaria y sin relevancia para el objeto del proceso, como seguidamente se razonará.

TERCERO.- En los motivos que se destinan a la denuncia jurídica se alega infracción, por este orden, de los arts. 15 y 34 del ET , 122.2 y 51.1 del ET , de la Directiva europea 98/1959, así como de la jurisprudencia aplicable al caso.

Para dar respuesta a las argumentaciones expresadas en este apartado, se debe aplicar el criterio que en asuntos sustancialmente idénticos al presente ha adoptado el pleno de esta Sala en sentencias de 7 de octubre de 2016 (recursos núm. 442/2016 y 504/2016 ) todos los cuales tienen un mismo origen causal y responden a una problemática homogénea. La calificación de la relación laboral de los trabajadores ha sido conceptuada como de fija discontinua, habiéndose descartado en dichas resoluciones la calificación de los hechos como despido, todo ello a salvo de las particularidades relevantes que en su caso pudieran darse. En las sentencias referidas se dice:

(...)

- El art. 12. 4 a) ET , según texto vigente en el momento de producirse los hechos, tampoco implicaba esa obligación. El precepto en cuestión disponía:

'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Pero, como se ha dicho, no disponía el actor de un contrato de los regulados en dicho precepto sino en el art. 15.8 ET ., lo que excusa de mayor consideración sobre este extremo.

Pese a ello, creemos que no está de más hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 154/15 ), de particular interés tanto por haber sido dictada por el Pleno de la Sala Cuarta como por referirse a una empresa ('Iberia') del mismo sector productivo (compañías aéreas) que la demandada en el presente pleito. El litigio resuelto en aquella resolución tenía su origen en un procedimiento de despido colectivo que terminó con acuerdo, en el cual se pactaron diversas medidas, entre ellas 'que la empresa podría ofertar recolocaciones a los trabajadores, asociadas a novación a contrato a tiempo parcial, cambio de grupo profesional y movilidad geográfica que, de no aceptarse por estos, podría dar pie a que se extinguiera forzosamente su trabajo con una indemnización de 21 días por año con un máximo de 12 mensualidades'. Por parte de varios sindicatos no firmantes de ese acuerdo de despido colectivo se impugnaron judicialmente varios extremos de lo concertado por los sujetos negociadores, entre ellos dicha novación. La Audiencia Nacional descartó que la novación de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial vulnerase el art. 12.4. ET , en relación con el art. 5.2 de la Directiva 97/1981/CE , razonando que 'ambos preceptos prohíben que las empresas despidan, con base a la negativa de los trabajadores a aceptar la novación de sus contratos a jornada completa en contratos a tiempo parcial, pero ambos preceptos viabilizan extinciones por dicha razón, cuando el motivo de la extinción no es la novación en sí, sino las necesidades de funcionamiento de la empresa, contemplándose expresamente en el art. 12.4.eET la posibilidad de extinguir contratos con base a lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c)ET , cuando dicha medida se adopte por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que precisamente así lo ha reconocido STS 19-03-2014 (RJ 2014, 2970) , rec. 226/2013 , donde se admitió la novación de contratos fijos en fijos discontinuos en el marco de un despido colectivo, así como STS 22-09-2014 (RJ 2014, 5314) , rec. 305/2013 , que confirmó SAN 26-04-2013 (AS 2013, 1735) , que convalidó un despido colectivo, en el que se convino la novación de contratos fijos en fijos discontinuos'

En fase procesal de casación el Tribunal Supremo confirmó ese concreto extremo de la decisión de instancia, si bien matizando los fundamentos que le darían apoyo, para lo cual indicó que, a pesar de que los sujetos negociadores del acuerdo hablaban de conversión de contrato de jornada completa en contrato a jornada parcial, la denominación precisa que correspondía a lo estipulado no era tal, sino una medida de reducción de jornada dentro del ámbito del art. 47 ET . En concreto, lo dicho al respecto en esa sentencia fue: 'la medida cuestionada es jurídicamente correcta, pues equivale, a pesar de la denominación empleada por las partes negociadoras, a una reducción de jornada, con proporcional reducción salarial, que encaja dentro de las medidas que conforme a la norma estatutaria, en su interpretación jurisprudencial, se pueden pactar en el seno de un procedimiento de despido colectivo y está dentro de los límites del art. 47.2. ET (' La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual ... '), y sin perjuicio, en su caso, del posible derecho de los afectados por la reducción temporal de jornada y salario a las prestaciones correspondientes derivadas de tal situación'.

También dice esta sentencia que la jurisprudencia otorga particular fuerza probatoria a la existencia de los datos fácticos en que se sustentan las causas motivadoras de las medidas pactas en el marco de la negociación colectiva. Literalmente, existe esa fuerza 'cuando existen acuerdos alcanzados entre la empresa y la representación de los trabajadores (entre otras, SSTS/IV 25-junio-2014 -rco 165/2013 (RJ 2014, 4385) Pleno y 24-febrero-2015 -rco 165/2014 (RJ 2015, 1010) Pleno'.

Pues bien, esa validez que se reconoce a la negociación colectiva en el procedimiento de despido colectivo en materia de reducción de jornada también ha de admitirse cuando la medida se adopta en convenio colectivo estatutario que no ha sido impugnado y que, sin duda, se concertó con pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de 'Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal.

En todo caso, forzoso es resaltar que dicha sentencia de 24 de noviembre de 2015 nada dice sobre que la conversión de contrato a jornada completa en jornada reducida supusiera despido alguno, como tampoco lo han dicho otras resoluciones del Tribunal Supremo de problemática litigiosa relacionada con esta cuestión, como la de 7 de octubre de 2011 (rec. 144/11 )'.Añadiéndose así mismo que:

(...)

La fijeza de la relación laboral fija discontinua de la parte actora solo implica en este caso el derecho a volver a ser llamada para trabajar. Caso de llegar la fecha de reinicio de servicios y no haberse realizado el correspondiente llamamiento, entonces es cuando se podrá discutir si se ha producido o no el despido, no antes. Ésta es la tesis que consideramos acorde con la jurisprudencia, tal como vemos plasmada en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 (RCUD 3340/11 ), 24 de octubre de 2012 (RCUD 749/2012 ) y 29 de enero de 2016 (RCUD 1777/14 ), que precisamente confirmó el criterio adoptado en suplicación por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y dijo:

'El artículo 15.8 ET (RCL 1995, 997) (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 2 de julio de 2012 (RJ 2012, 8968) , Rec. 3016/2011 ).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento'.También se indica que:

(...)

Recapitulemos sobre cuanto antecede, para luego poder adentrarnos sobre la calificación del cese del actor:

1º) La parte actora suscribió con 'Air Europa' varios contratos temporales de carácter irregular, por no cumplir sus presupuestos, por lo que procedía asignarles su verdadera naturaleza, que ha quedado fijada en sentencia como fijo discontinuo de carácter indefinido. Tal calificación no está cuestionada en recurso por el trabajador y, por tanto, queda firme, siendo obvio que esa naturaleza afecta a todo el régimen de su contrato, no sólo a alguno de sus aspectos, ya que las cosas no pueden ser una y la contraria.

2º) La indicada conversión no implicaba el que su jornada laboral como trabajador fijo discontinuo tuviese que pasar a ser completa. En consecuencia, si la empresa estaba obligada a convertir el contrato temporal a tiempo parcial en contrato indefinido a tiempo parcial y esto es lo que ofreció, el rechazo de esa oferta por parte del trabajador no puede considerarse un despido'.

CUARTO.- En consonancia con lo expuesto en las sentencias citadas, se ha de estimar la pretensión principal articulada en el recurso.

QUINTO.-El recurso de la actoraconsta de tres motivos, que se amparan, el primero, en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, y los dos últimos en el c) de esta misma norma procesal. En lo atinente a la revisión fáctica se interesa quede como nuevo ordinal incorporado al factum que 'la práctica empresarial ha venido siendo la de pasar a indefinidos a tiempo completo a los TCP con contratos eventuales, conforme se deduce de los escalafones obrantes en autos'. No se cita prueba documental en que pueda sustentarse la modificación, requisito inevitable para el examen del motivo, a tenor de aquella norma procesal y del art. 196.3 de la LRJS .

SEXTO.- En los apartados que se destinan a la censura jurídica, se invocan como normas vulneradas los arts. 24 de la CE , por infracción del derecho a la garantía de indemnidad, y 183 de la LRJS, considerándose que el despido ha sido una represalia consecuente a la denuncia que el Sindicato USO planteó ante la Inspección de Trabajo, de la que da cuenta la sentencia. En este apartado nos hemos de atener a lo ya resuelto por esta Sala en las sentencias antes citadas, en las que se señala:

(...)

DECIMOCTAVO.- Por último, nos falta decidir si, en la hipótesis de haber considerado que el 11 de julio de 2015 el trabajador había sido despedido, esa decisión debería calificarse como nula desde la perspectiva de la lesión a su derecho constitucional a la garantía de indemnidad, que el último motivo del recurso de aquél dice conculcado, por cuanto, habiendo aportado indicios de lesión de ese derecho, la empresa no los ha desvirtuado. Los indicios en cuestión dice que son:

1º) Las denuncias ante la Inspección de trabajo presentadas con carácter colectivo por el sindicado USO y después de forma individual por el propio trabajador.

Estos hechos no dan pie a pensar que la empresa haya extinguido el contrato del recurrente con vulneración del art. 24 CE . Por lo que se refiere a la denuncia colectiva, hay constancia de que la empresa asumió los compromisos que le había requerido la inspección de trabajo, que ésta consideró conforme la actuación de 'Air Europa', y fue precisamente ese compromiso el que ofertó al trabajador. Luego, mal puede decirse que la extinción de su contrato se deba a dicha denuncia, sino a que lo ofertado no fue aceptado por aquél.

La denuncia individual del recurrente a la que él hace mención debe examinarse desde la misma perspectiva que se acaba de indicar, con la particularidad, además, de que en su caso la empresa ya le indicó el 15 de mayo de 2015 que, de no aceptar el ofrecimiento de lo acordado con la inspección, mantendría su contrato actual 'hasta la finalización del mismo' (HDP 14).

Esta posición empresarial, inicialmente aceptada por el trabajador, fue previa a la denuncia que éste formuló el 22 de mayo de 2015 (HDP 17) tras cambiar de criterio; luego, si el fin del contrato fue advertido por la empresa antes de la denuncia, mal puede decirse que aquél fuera una reacción a ésta.

2º) Se considera nuevo indicio de lesión del art. 24 CE lo que se dice fue una amenaza empresarial de tramitar un expediente de despido colectivo en caso de convertir todos los contratos eventuales en fijos a jornada completa.

No puede admitirse como lesión del art. 24 CE . El HDP undécimo nos indica en qué contexto y en qué términos se consideró la posibilidad de tramitar un despido colectivo: como una posible alternativa que tanto la empresa como los representantes de los trabajadores querían evitar y de ahí cuanto acabó siendo finalmente pactado en convenio, del que el recurrente discrepa pero que no puede negar fue fruto de la negociación colectiva, no de una indebida presión empresarial.

3º) Por último, el Sr. Artemio vincula la lesión del art. 24 CE con 'un trato discriminatorio.... en razón al requerimiento de la Inspección de Trabajo'.

Como quiera que sobre este extremo ya nos hemos pronunciado, nada cabe añadir a lo dicho, salvo que el derecho de igualdad en este caso no puede vincularse al art. 24 CE .

Por tanto, no hay lesión de derecho fundamental ni cabe indemnizar por ese concepto'.

Conectado con el derecho a la garantía de indemnidad que se postula, entiende el actor que la empresa ha actuado de modo discriminatorio, conducta que avala la nulidad del despido (sin haber cita de norma en que se apoya la infracción). Se sostiene mientras a la actora y recurrente se le ofrece contrato indefinido a tiempo parcial con 101 días de actividad y exclusividad el resto del año, la relación laboral de otros trabajadores se transformó en indefinida a tiempo completo, sin justificación alguna. Ha de resaltarse que como consecuencia del requerimiento de la Inspección-que esta dio por cumplido (ordinal decimotercero)- se vino a calificar como fraudulentos los contratos eventuales, ordenándose a la empresa transformarlos en fijos. Esta convirtió todos en indefinidos a tiempo parcial, hecho que no se asemeja a este mismo resultado si la transformación se ha realizado en virtud de acuerdos concretos con los representantes de los trabajadores. No concurre en consecuencia la discriminación apuntada ni vulneración del principio de igualdad que atente contra los arts. 14 de la CE y 17 del ET , atendiendo a la doctrina que al respecto se contiene en la doctrina constitucional ( SSTC, entre otras, 36/2011 , 64/2011 y 141/2011 ). En cualquier caso, la aplicación del requerimiento de la Inspección de Trabajo hecha por la empresa demandada, sin contravenir el convenio colectivo al realizar la equiparación de los contratos eventuales en indefinidos a tiempo parcial, no ha incidido en la desigualdad de trato que sin fundamento se alega.

En coherencia lógica con lo anterior, la aducida infracción del art. 183 de la LRJS , carece de base y razón, pues son efectos legales propios de la nulidad, de carácter indemnizatorio, que no pueden producirse si el despido no se califica de tal modo.

SÉPTIMO.- En virtud de lo expuesto, se estima el recurso de la empresa, desestimándose el de la parte actora. Habrá de hacerse a la empresa recurrente devolución de la cantidad consignada o del aseguramiento de la condena, así como del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SA, contra Sentencia dictada el 20-11-2015 por Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid , en autos 895/2015, y con revocación de la misma, desestimamos la demanda y absolvemos a dicha empresa de todas las pretensiones deducidas en su contra. Desestimamos así mismo el recurso de Dña. Serafina . Se acuerda la devolución de la cantidad consignada o aval, así como el depósito, a la empresa recurrente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00443/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 443/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.