Sentencia Social Nº 928/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 677/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 677/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000203

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000203

SENTENCIA Nº: 928/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de Mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Adriano y Emilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Emilio frente a Adriano .

Es Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Emilio , de profesión abogado, ha venido atendiendo asuntos en el despacho de su colega, D. Adriano desde enero de 1991. El despacho citado ha ido localizándose en diversos entornos dentro de la villa de Bilbao (Gran Vía 38, y posteriormente Juan de Ajuriaguerra, 10)

Segundo : En el referido entorno prestaban servicios, en las mismas condiciones que el actor, otros abogados cuya relación con el titular del despacho se sostenía en las siguientes reglas:

- No se abonaba por parte de los abogados suma alguna en concepto de gastos generales.

- Los clientes eran dirigidos por el Sr. Adriano a cada uno de los abogados. La primera cita se concertaba siempre entre el cliente y el citado Sr. Adriano .

- Los escritos se elaboraban por cada uno de los abogados a mano, trasladando el manuscrito a una secretaria que era quien realizaba el procesamiento informático del textos. Los textos así conformados eran supervisados por el Sr. Adriano , quien debía dar su visto bueno. Ninguno de los abogados podía redactar escritos en un ordenador personal. Todos los escritos procesales eran redactados por al secretaria del despacho.

- Los abogados atendían las vistas correspondientes a tenor de planes organizativos semanales diseñados por uno de los letrados del despacho (HERNANDEZ GARAY). Cada letrado recibía un plan con los fines de plazo que debía afrontar.

- Los abogados debían dar cuenta a la Secretaria del despacho de dónde iban cada vez que salían del despacho.

- Las facturas se giraban siempre por parte del Sr. Adriano .

- Sr. Adriano abonaba a los abogados una suma en metálico cada quince días. Concretamente al actor el abono era de 1000 euros cada 15 días.

Tercero: El día 24 de noviembre de 2014 el actor dejó de prestar servicios en el indicado establecimiento, tras mantener una conversación con el demandado.

Cuarto: El despacho donde se prestaban servicios se ha cerrado. El demandado opera en la actualidad en un despacho sito en la Calle Ajuriaguerra 9 de Bilbao. Junto con él se mantienen los mismos letrados, a excepción del actor, que estaban operando en el anterior enclave (Ajuriaguerra 10).

Quinto: El actor consta en la lista de profesionales del ICASV con un domicilio profesional en Barakaldo.

Sexto: Interpuesta papeleta conciliatoria el 26-11-2014, el acto se intentó el 15-12-2014 resultando sin avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Emilio frente a D. Adriano , en autos por despido 24/2015, absuelvo al demandado de cuanto se pedía'.

TERCERO.-Contra dicha resolución han formalizado recurso de suplicación ambas partes, mutuamente impugnados, adjuntando el demandado en su impugnación un documento a efectos probatorios (contrato de arrendamiento de local para uso distinto al de vivienda, concertado el 1 de diciembre de 2015 por el hijo suyo que testificó en juicio), a cuya admisión se opuso el demandante.

CUARTO.- El 4 de abril de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 3 de mayo siguiente, tras denegar la admisión del documento aportado por el demandado debido a su inutilidad para acreditar los hechos controvertidos en el litigio.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 20 de octubre de 2015 , que ha desestimado la demanda que interpuso D. Emilio el 9 de enero de ese año pretendiendo que se declarase que había sido objeto de un despido por D. Adriano el 24 de noviembre de 2014, calificable como nulo o, en su defecto, improcedente, con sus efectos legales.

Pronunciamiento que el Juzgado sustenta en que no se ha acreditado la existencia del despido verbal alegado, debiendo soportar el demandante la falta de prueba en relación a la controversia mantenida sobre si lo ocurrido en la conversación mantenida entre las partes el referido 24 de noviembre fue que el demandado le comunicó verbalmente su despido o fue D. Adriano quien le anunció que dejaba de trabajar en el despacho.

El recurso de este último quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que retrotraiga el curso del litigio al momento de dictar sentencia o, en su defecto, estime la demanda, a cuyo fin articula tres motivos de recurso respectivamente amparados en las letras a), b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), siendo el punto nuclear del mismo que el Juzgado debió declarar probado que se produjo el despido verbal, sin hacerle soportar la carga de la prueba, dadas las dificultades probatorias de acreditar ese hecho y su inmediata reacción, presentando al día siguiente la papeleta de conciliación por despido. Conviene resaltar que la nulidad de actuaciones solicitada la vincula a este extremo crucial de su recurso, considerando que, de apreciarse su denuncia, debería abocar a que el Juzgado dictara nueva sentencia calificando el despido litigioso y determinando sus efectos.

El recurso del demandado pretende que no se enjuicie la pretensión litigiosa por no corresponder hacerlo a los Tribunales laborales, acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción que formuló en juicio, dado que el vínculo por el que el demandante prestó sus servicios en su despacho no era laboral. Articula su recurso a través de siete páginas de consideraciones previas sobre su legitimación para recurrir y cuestiones que debe considerar esta Sala, a las que siguen otras cuarenta y ocho páginas en donde plantea nueve motivos destinados a revisar los hechos probados y otro, décimo, en el que denuncia las infracciones jurídicas cometidas por haber estimado la existencia de vínculo laboral y no haber acogido la excepción procesal planteada, si bien con carácter previo, dentro del mismo, señala determinadas infracciones procesales cometidas por la sentencia, aunque de inmediato indica que no plantea la nulidad de actuaciones.

Recursos mutuamente impugnados, habiendo aportado el demandado, con su impugnación, un documento como medio de prueba que presentaba al amparo del art. 233 LJS (contrato de arrendamiento de un local para uso distinto al de vivienda, concertado el 1 de diciembre de 2015 por el hijo que testificó en juicio). Documento cuya admisión ha denegado esta Sala por su inutilidad para acreditar los hechos controvertidos.

Ambas partes han presentado sus escritos ante esta Sala con ejemplar claridad expositiva, lo que facilita su examen y respuesta.

Vamos a realizar ese análisis teniendo en cuenta: 1) que la cuestión que suscita el demandante en el motivo inicial de su recurso, a la que vincula el segundo de ellos, no es una denuncia de una irregularidad en la conducción del litigio o en la construcción de la sentencia, teniendo debido amparo procesal en el art. 193.c) LJS (y no en la norma que invoca), aunque este defecto no obsta a su examen y, de ser atinada su denuncia, no llevará a la nulidad de actuaciones principalmente pretendida sino al examen del último motivo del recurso; 2) que no es dudosa la legitimación del demandado para recurrir una sentencia que no ha estimado la excepción procesal planteada, al estar ante un pronunciamiento parcialmente desestimatorio de sus pretensiones; 3) que resultan inaceptables las cuestiones que dicha parte plantea como 'cuestiones a considerar por la Sala', dado que lo único que debemos examinar son las que se suscitan como motivos de recurso; 4) que dados los términos de su recurso, debemos examinarlo primeramente, dado que el éxito del mismo determinaría la imposibilidad de estimar el recurso del demandante; 5) que no cabe analizar las denominadas infracciones procesales que se atribuyen al Juzgado en el motivo décimo del recurso del demandado si, como es el caso, no se formula pretensión alguna en relación a las mismas y, en concreto, se descarta expresamente pedir la nulidad de la sentencia a la que, según sostiene dicha parte, abocarían.

SEGUNDO.- El art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ¿LEC -), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), siguiendo el mandato de la inicial Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito no contemplado para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla que era de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), y hoy en día, en la nueva Ley, tiene reflejo expreso (art. 89.1 LJS), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. Nueva ley que mantiene esa misma diferencia entre el art. 193.b) LJS y el art. 207.d) LJS. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

A la luz de lo expuesto, vamos a examinar los diversos motivos de recurso planteados por ambas partes para revisar los hechos probados de la sentencia recurrida.

TERCERO.-A) Se propone en el motivo inicial del recurso que, en el ordinal primero de los hechos probados, se suprima la mención al mes de enero de 1991 como fecha inicial de la prestación de servicios del demandante en el despacho profesional del demandado. Lo sustenta: 1) en que si bien en el hecho primero de la demanda se señala así, en el tercero se dice que desde el inicio de le imponía el alta en el Colegio de Abogados como ejerciente y en el RETA, cuando los documentos 1 a 9 de su prueba revelan que el alta en el Colegio se cursó el 24 de septiembre de ese año y el alta en el RETA, según el informe de vida laboral obrante en autos, fue el 1 de noviembre de 2000; 2) el informe de la Inspección de Trabajo obrante en autos, en el que se recoge que según el demandante, no dispone de documentación acreditativa de que empezó a trabajar para dicho despacho en 1991. Cuestiona que, en contra de lo que afirma el Juzgado, sea un hecho conforme.

B) La Sala lo desestima por triple razón: 1) en primer lugar, porque no sustituye esa fecha por otra, como debió hacer, a fin de cumplir con lo dispuesto en el art. 107.a) LJS; 2) la documental que invoca no revela que no sea cierto el hecho que el Juzgado declara probado ni tiene virtualidad probatoria para acreditar que el demandante no ha prestado esos servicios desde dicha fecha; 3) no cabe negar la condición de hecho conforme si, como en el caso, no se negó la existencia de prestación de servicios del demandante en el despacho del demandado y no se precisa fecha de inicio distinta a la que se señala en la demanda.

CUARTO.- A) Se denuncia en el motivo segundo del recurso del demandado que, en relación al hecho probado segundo, no debió declararse probado que los abogados no abonaban suma alguna en concepto de gastos generales, y sí que cada abogado y muy especialmente el demandante abonaba con cargo a sus ingresos propios los gastos que le comportaba el ejercicio de su profesión. Lo sustenta en: 1) el número de facturas que declaró D. Emilio a la Hacienda Foral a efectos del IVA en los años 2010 a 2014 (182, 152, 127, 106 y 180 respectivamente), que constan en sus declaraciones de esos años aportadas a los autos; 2) los gastos que incluyó en sus declaraciones del IRPF de esos años vinculadas a su actividad de abogado (6.646 euros, 11.221 euros, 13.577 euros, 16.089 euros y 11.195 euros respectivamente), obrantes en autos; 3) la aplicación del inciso último del art. 94.2 LJS, dado que no aportó a los autos los libros de ingresos y gastos de su actividad profesional, que le habían sido requeridos judicialmente a instancias de D. Adriano . Descarta que la convicción del Juzgado pueda sustentarse en la declaración testifical de la Sra. Belinda (secretaria de ese despacho desde 1994 hasta el año 2011).

B) La Sala lo desestima, dado que: 1) los documentos que invoca acreditan las facturas y gastos del demandante por la totalidad de su actividad profesional como abogado, pero ésta no se limitaba a la que desarrollaba en el despacho de D. Adriano sino que a ella añadía la que desarrollaba en su propio despacho, ubicado en Barakaldo, por lo que dicha prueba es compatible con el hecho que el Juzgado declara probado en base a una prueba testifical cuyo alcance no puede revisarse al amparo de la misma, como indirectamente pretende el demandado al negarle capacidad probatoria de dicho hecho; 2) tampoco es viable al amparo del art. 94.2 LJS, dado que no es cierto que el demandante no atendiera el requerimiento que el Juzgado le hizo para que aportara el libro registro de ingresos y gastos de los años 2010 a 2014, ya que expresamente reconoce el ahora recurrente, en su escrito de explicación de su prueba documental, que el representante legal de D. Emilio se los entregó (bloque documental D-3 de la prueba del demandado), aunque sin incluir uno solo relativo a los gastos, a lo que cabe añadir: a) que dicho precepto no impone al órgano judicial que estime probados los hechos alegados en relación a la misma por quien solicitó la prueba no cumplimentada por el litigante adversario, sino que únicamente le faculta a ello, lo cual sólo se torna en deber, en lectura del precepto en clave compatible con el derecho a una tutela judicial sin indefensión, según venimos diciendo, cuando es el único medio de prueba posible para acreditarlo, pero esta circunstancia no se da en el caso de autos, ya que si en verdad hubiese contribuido el demandante al pago de parte de los gastos del despacho del demandado, éste debería disponer del correspondiente justificante de pago y si, como en el caso sucede, nada de ello ha aportado, esa conducta procesal suya viene a corroborar lo que el Juzgado declara probado y en el motivo se combate sin éxito.

QUINTO.- A) El motivo tercero atañe al mismo hecho probado, del que se quiere sustituir su segunda regla por un texto expresivo que al cliente que llamaba preguntando por el demandado se le concertaba una cita con éste y a la vista de la naturaleza del asunto, en algunos casos colaboraba con él otro compañero del despacho o lo llevaba éste bajo su responsabilidad, sin que ninguno de esos letrados colaboradores tuviesen limitación alguna para llevar asuntos propios. Lo sustenta en los documentos 6, 7 y 8 del demandante, 18, 30, 31, 33, 34, 37 a 40 del demandado, el registro de ingresos del demandante del año 2014, doc. nº 3 aportado por el demandado con el escrito de conclusiones y las resoluciones acordando los requerimientos al demandante anteriormente señalados.

B) La Sala lo desestima, a la vista de que el Juzgado sustenta su convicción sobre el texto que se quiere sustituir en la testifical de Doña. Belinda y dado que: 1) no es prueba admitida la que se presentó extemporáneamente, con el escrito de conclusiones; 2) el resto de los documentos no revelan fehacientemente la versión que en el motivo se propone; 3) en todo caso, los términos del texto propuesto son suficientemente difusos como para resultar compatibles con el contenido del hecho probado segundo, dado que: a) la mención a la llevanza del caso bajo su responsabilidad, cabe entenderla como expresión de la que le corresponde como profesional que lleva el caso; b) la carencia de limitación para llevar asuntos propios cabe entenderla como expresión de que no se exigía la plena dedicación, pudiendo disponer, como era el caso del demandante, de su propio despacho, en el que llevaba asuntos propios.

SEXTO.- A) El motivo cuarto se refiere a la siguiente regla del mismo hecho probado, cuya redacción propone cambiar por otra que, en realidad, plantea únicamente estos cambios: 1) el demandado no revisaba los escritos preparados por el demandante en materia laboral por su falta de conocimientos en la materia; 2) tras el cambio de sede del despacho, en el año 2010, cada abogado redactaba ya en su ordenador personal los escritos de sus asuntos propios y del despacho. Lo sustenta en once documentos obrantes en autos y en la testifical de Doña. Belinda .

B) La Sala lo desestima, dado que se sustenta en medio de prueba inhábil a estos efectos (testifical) o en documentos que tampoco acreditan con la contundencia probatoria que se requiere en esta fase del litigio los cambios que se proponen. Conviene añadir que, en cualquier caso, éstos son irrelevantes para alterar la suerte del litigio, en tanto que subsiste un elemento esencial para poner de manifiesto el carácter laboral del vínculo, como es que el trabajo profesional que D. Emilio llevaba a cabo en el despacho del demandado era el que éste le encomendaba y que realizaba bajo la supervisión de éste, no estando ante una relación entre socios ni ante una mera comunidad de gastos ¿local, administrativos, etc- para el desempeño de la abogacía en asuntos propios de cada uno de ellos.

SEPTIMO.- A) Se propone en el motivo quinto la eliminación del la cuarta regla de ese mismo hecho probado segundo, con base en que la testifical de Doña. Belinda , en la que se sustenta la convicción judicial, no revela lo que ahí se recoge.

B) Su desestimación es automática, al sustentarse en medio de prueba inhábil a tal fin, que además se basa en una comprensión sesgada de lo declarado por ella.

OCTAVO.- Igual resultado y por la misma razón merece el motivo sexto, en el que propone suprimir la regla siguiente de ese mismo ordinal y con base en que no resulta de la declaración de Doña. Belinda en la que el Juzgado funda su convicción.

NOVENO.- A) Mayor relevancia jurídica podría tener (por afectar al requisito de ajenidad, propio de la relación laboral, al menos en la fecha de extinción del vínculo), de prosperar, la revisión que el demandado plantea en el motivo séptimo de su recurso, que atañe a la penúltima regla del mismo ordinal, cuya redacción quiere sustituir por otra, expresiva de que cada abogado giraba sus propias facturas de honorarios, lo que hasta abril de 2010 hacían al demandado en los asuntos de éste en el que colaboraban y, a partir de ese mes, en que se cambió de sede, cada letrado cobraba directamente del cliente los asuntos en que intervenía. Lo sustenta en diversas pruebas documentales, con explícita mención a la falsedad de determinadas facturas aportadas por el demandante o de la firma del demandado que aparece en otras, en la regla del inciso último del art. 94.2 LJS y en la imposibilidad de la testifical de Doña. Belinda para acreditar la conducta seguida a partir del año 2011, en que dejó de prestar servicios al demandado.

B) La Sala lo desestima, dado que: 1) no podemos privar de eficacia probatoria a los documentos a los que se atribuye falsedad del mismo o de la firma del demandado, dado que conforme a lo ordenado en el art. 86.2 LJS, esa alegación debió realizarse en el acto del juicio y, de ser decisivos para la suerte del litigio (como se alega), tendría que haber llevado al Juzgado a dar al demandado un plazo de ocho días para que acreditase la interposición de querella, en cuyo caso se habría tenido que suspender el curso del litigio, sin dictar sentencia, a la espera de lo que se resolviese en la causa criminal, y si el órgano judicial no actuó así, lo que debió denunciarse en el recurso es la infracción de ese precepto y no, como se pretende sin amparo jurídico, que revisemos la convicción formada en base a documentos a los que se atribuye una falsedad que en ningún caso nos corresponde apreciar; 2) no resultaba obligado hacer uso de la facultad del art. 94.2 LJS, máxime cuando sucede que, en relación a los ingresos del demandante, no se ha dado esa falta de colaboración suya; 3) reiteramos la imposibilidad de sustentar la revisión en el análisis de la propia prueba testifical; 4) el resto de documentos invocados, a los que no se atribuye falsedad, no revelan suficientemente la versión que se propone.

DECIMO.- A) La última regla del hecho probado segundo se pretende suprimir en el motivo octavo del recurso al amparo, precisamente, del documento nº 2 de la prueba del demandante que ha servido al Juzgado como uno de sus elementos de convicción, a lo que añade la falta de colaboración del demandante no aportando la prueba solicitada tantas veces referida.

B) La Sala tampoco lo admite, para lo que hemos de tener en cuenta que el Juzgado sustenta la realidad de los pagos quincenales en la testifical de Doña. Belinda , invocando el documento nº 2 del demandante como indicio de prueba sobre la cuantía de los mismos, sin que desde luego el examen de éste ponga de manifiesto que no es cierto lo que el Juzgado declara probado, con independencia de que, en un período tan dilatado, pueda haber algún ingreso que se aparta ligeramente del importe mensual referido. Conviene añadir, por otra parte, que el hecho de que D. Tomás haya tenido otros ingresos, derivados de su propio despacho explica, suficientemente, que en su libro de ingresos figuren otros. Finalmente, reiteramos que no ha existido falta de colaboración suya respecto a la aportación de éstos.

UNDECIMO.- A) Se propone, en el motivo noveno, la ampliación del hecho probado quinto, a fin de que también conste que ese domicilio es el que consta como domicilio de su actividad profesional en los archivos de la Seguridad Social y de la Hacienda Foral, el que anuncia en las redes sociales, hace constar en sus facturas y comunicaciones con terceros, atendiendo igualmente a sus clientes, al menos desde abril de 2014, en otro domicilio de Barakaldo.

B) La Sala lo admite, con la salvedad que diremos, a la vista de la concreta prueba documental en que se sustenta, si bien carece de la relevancia jurídica que la parte le da, ya que volvemos a estar ante datos relativos a su situación como abogado con despacho propio, diferente a la actividad profesional que prestaba para el demandado.

La excepción se refiere al último de los domicilios, en razón a que se sustenta únicamente en prueba inhábil (testifical del hijo del demandado y fotografías).

DUODECIMO.- A) Se denuncia en el motivo décimo (y último), desde la vertiente jurídica, que la sentencia infringe los arts. 1.2.a) LJS, el art. 1.1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y el art. 3 del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre , que regula la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, al haber apreciado, indebidamente, que la prestación de servicios del demandante en el despacho del demandado deriva de un contrato de trabajo, y, con ello, haber asumido que el enjuiciamiento del litigio corresponde a los tribunales del orden social, cuando no es propio de éstos.

B) La relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos, sean individuales o colectivos, se define en la disposición adicional de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, y tiene luego su régimen jurídico regulado en el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre. En la primera de esas normas se dispone, en su apartado 1, que 'la actividad profesional de los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, tendrá la consideración de relación laboral de carácter especial, y ello sin perjuicio de la libertad e independencia que para el ejercicio de dicha actividad profesional reconocen las leyes o las normas éticas o deontológicas que resulten de aplicación. No se considerarán incluidos en el ámbito de la relación laboral que se establece en esta disposición, los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o asociados con otros. Asimismo, tampoco estarán incluidas las colaboraciones que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos'.

El art. 1 del Real Decreto citado , en su apartado 2, detalla más casos que no cabe considerar como propios de esa relación laboral especial, siendo de interés destacar, para el caso, los siguientes: a) el ejercicio en común de la profesión de abogado como socio o a través de sociedades profesionales constituidas de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento jurídico; ¿c) las relaciones que se establezcan entre abogados que se limiten a compartir locales, instalaciones u otros medios o servicios de cualquier naturaleza, siempre que se mantenga la independencia entre ellos, no se identifiquen de forma conjunta ante los clientes y no se atribuyan a la sociedad que eventualmente pudieran constituir los derechos y obligaciones inherentes a la relación establecida con los clientes; d) las relaciones que se establezcan entre los despachos y los abogados cuando la actividad profesional concertada a favor de los despachos se realice con criterios organizativos propios de los abogados y la contraprestación económica percibida por éstos por dicha actividad profesional esté vinculada enteramente a la obtención de un resultado o a los honorarios que se generen para el despacho por la misma. Se exceptúan de este supuesto las relaciones en que se garantice a los abogados por la actividad profesional concertada, periódicamente, unos ingresos mínimos; e) las actividades profesionales que desarrollen los abogados contratados por un despacho, con autorización de éste, a favor de sus propios clientes cuando cobren los honorarios devengados por tales actividades profesionales directamente de los mismos; f) las actividades profesionales que realicen los abogados contratados por un despacho derivadas del turno de oficio, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 10 de este Real Decreto '.Bien se ve que, en el caso de estas dos últimas excepciones, no está negando la existencia de relación laboral especial, sino que queda fuera de la actividad propia de la misma, ese tipo de actividad profesional que, aún desarrollada en el despacho para el que trabaja, se entiende realizada por cuenta propia.

B) A la luz de lo expuesto, la Sala considera que entre las partes había, al tiempo en que la relación finaliza, una relación laboral especial de abogado en despacho profesional.

En efecto, no se cuestiona la realidad de la prestación de servicios de D. Tomás , como abogado, en el despacho del que es titular D. Adriano , como tampoco su carácter estrictamente personal, voluntario y retribuido de los mismos. Ninguna duda cabe de que esos servicios los realizaba dentro del ámbito de organización y dirección del referido despacho y sujeto a su titular, que era quien le encargaba los asuntos que llegaban al mismo en el que debía colaborar o llevar personalmente, para lo que disponía de los medios propios del despacho (su local, sus administrativos y sus libros profesionales), lo que desarrollaba al margen de esa otra actividad profesional que llevaba a cabo, a consecuencia del despacho propio que tenía en Barakaldo. Servicios que prestaba a D. Adriano en régimen de ajenidad, dado que era éste quien cobraba a los clientes por la atención que le dispensaba el despacho y abonándole, por su trabajo, una determinada cantidad periódica. No había entre ellos relación societaria, como tampoco limitaron su relación al mero reparto de gastos, llevando cada uno sus propios asuntos, derivados de su particular clientela.

En consecuencia, estando ante una relación de índole laboral, el enjuiciamiento del litigio era propio del conocimiento de los tribunales laborales, conforme a lo dispuesto en los arts. 1 y 2.a) LJS, como acertadamente lo asumió tácitamente el Juzgado en su sentencia.

Cuanto antecede determina la desestimación del recurso del demandado.

DECIMOTERCERO.- A) Hemos de examinar con carácter preferente el motivo segundo del recurso de D. Emilio , dado que se plantea con carácter instrumental para reforzar la denuncia de infracción jurídica que articula en el motivo inicial del mismo.

Sostiene que en el ordinal sexto de los hechos probados se ha confundido el Juzgado al señalar que la papeleta de conciliación se presentó el 26 de noviembre de 2014, cuando fue el día anterior, según revelan tanto la papeleta de conciliación (documento nº 9 de su prueba) como el acta levantada que adjuntó con su demanda, vinculando su relevancia jurídica a que pone de manifiesto una mayor inmediatez de la misma, respecto al despido verbal que alega que tuvo lugar el día 24 de ese mes, como elemento indiciario de la realidad del mismo.

B) La Sala admite la rectificación de la fecha, a la vista de los documentos en que se ampara, pero le niega trascendencia jurídica, ya que la diferencia de un día no es factor que permita extraer una conclusión que no se alcanzaría de no corregirse el error.

DECIMOCUARTO.- A) Se sostiene en el motivo inicial del recurso, en lo que constituye el punto neurálgico para su éxito, que el Juzgado ha infringido el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el derecho a una tutela judicial sin indefensión que dimana del art. 24 de nuestra Constitución (CE ), al hacerle soportar la carga de la prueba de la realidad de un despido verbal, dadas las dificultades probatorias que tiene y cuando, como en el caso, reaccionó de inmediato al mismo, interponiendo papeleta de conciliación al día siguiente de producirse.

Recordemos, antes de entrar en su examen, que en relación a dicha cuestión se enfrentaron versiones contradictorias sobre lo ocurrido en la mañana del día 24 de noviembre de 2014 en el despacho del demandado, coincidiendo ambos en que en la presencia exclusiva de ambos, uno de ellos le manifestó al otro que D. Emilio dejaba de prestar servicios en el despacho, limitándose la discrepancia de sus versiones a quién de ellos fue el que lo dijo. D. Emilio , en apoyo de su versión, mantuvo la inmediatez de su papeleta; D. Adriano , en apoyo de la suya, presentó la declaración testifical de su hijo (y abogado del despacho), si bien el Juzgado no le da credibilidad por no haber sido testigo presencial de la conversación, resolviendo la controversia mantenida entre las partes sobre ese extremo capital para la suerte del litigio por el juego de la carga de la prueba, al ser el demandante quien alegaba la existencia del despido como fundamento de su pretensión, negando que la inmediatez de la papeleta pudiera servir de detonante de la convicción judicial sobre la realidad del mismo.

B) La Sala comparte plenamente la conclusión del Juzgado al respecto, en criterio ya aplicado anteriormente en caso sustancialmente análogo ( sentencia de 16 de mayo de 2000, rec. 483/2000, con voto particular defendiendo el criterio que ahora defiende el recurrente), que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , en sentencia de 19 de diciembre de 2011 (RCUD 882/2011 ), ha considerado como criterio ajustado a derecho, citando precisamente como doctrina buena el criterio de nuestra sentencia. La Sala no ignora que dicho Tribunal, en su sentencia de 10 de Octubre de 2006 ( RCUD 5065/2005 ) mantuvo el criterio opuesto, y precisamente considero como criterio no ajustado a derecho el de esa misma sentencia nuestra. Esa contradicción del Tribunal Supremo sobre el ajuste a derecho de nuestro criterio nos lleva a mantener el inicial, en tanto no se unifique, máxime cuando también es el reflejado en la sentencia última y es el que el propio Tribunal Supremo había aplicado en sus sentencias de 25 de julio de 1990 (Ar. 6473 ), 25 de febrero de 1.989 ( Ar. 937 ), 26 de julio de 1.988 (Ar. 6232 ), 13 de abril de 1.987 (Ar. 2415 ) y 15 de enero de 1.987 (Ar. 37), dictadas en casación ordinaria.

No opera aquí la regla de facilidad probatoria del articulo 217.7 de la LEC , dado que la misma dificultad tiene el demandante para acreditar su versión que el demandado para probar la suya.

Concurre, además, una circunstancia de singular relevancia, que refuerza esa conclusión: el demandante es abogado y, además, precisamente prestaba servicios en el despacho del demandado como especialista en derecho laboral. Significamos, con ello, que era plenamente consciente de las dificultades que podía tener para acreditar el despido de que había sido objeto, si es que fue esto lo ocurrido. Pues bien, en estos casos, bien pudo dirigirse de inmediato al demandado en términos distintos al modo en que lo hizo (interponiendo papeleta por un despido verbal de incierta prueba, al quedar expuesta al reconocimiento de aquél), sino requiriéndole ¿notarialmente, para mayor fehaciencia- para que confirmara la realidad del mismo y dejándole expuesto que, de no recibir contestación en breve plazo, lo entendería como corroboración del despido del que creía que había sido objeto, a fin de ponerle así entre la espada y la pared para que lo confirmara o se desdijera (si es que lo manifestó) o se deshiciese el equívoco (si es que malinterpretó las palabras de su empleador), continuando así con la relación. O pudo, incluso, reaccionar ante ese despido verbal de otro modo, que también le permitía disponer de medios de prueba, como es negarse a irse del despacho, en tanto no se le notificara por escrito (como es obligado) o, al menos, hasta que no hubiera testigos que pudieran acreditar su existencia. En cualquier caso, pudo disponer de medios para acreditar la realidad del mismo (si es que fue lo sucedido), pero no los empleó, quedando expuesto a que el demandado lo reconociese. Al no hacerlo así, no cabe atribuir al Juzgado lesión en su derecho fundamental a una tutela sin indefensión, derivando la falta de acreditación del despido, de haberse dado éste, de su propia falta de pericia en articular su defensa y la aplicación de una regla sobre la carga de la prueba que debe aplicarse en su versión propia, sin alteración por una pretendida dificultad probatoria que no sería mayor que la que tiene el demandado para demostrar la versión que éste defiende. Aceptar su tesis, al amparo del derecho fundamental que invoca no se atiene a derecho, ya que precisamente con ello se lesionaría el del demandado.

DECIMOQUINTO.-La falta de éxito del motivo anterior aboca, sin remisión, a igual resultado del que se articula por el demandante en último lugar, acusando la infracción del art. 49.1.d) ET , en relación con los arts. 55 y 56 ET , art. 21 del Real Decreto 1331/2006 , así como los arts. 1 y 2 ET y 4 del Real Decreto citado , por no haber declarado que el demandante fue objeto de un despido, calificarlo como nulo o, en su caso, improcedente y condenar al demandado a responder de sus efectos legales.

Mal pudo estimarse la demanda de D. Emilio si, como en el caso, no se ha acreditado la realidad del despido que imputa al demandado.

Su recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.

DECIMOSEXTO.- A) La desestimación del recurso del demandado lleva consigo, como pronunciamientos accesorios, la pérdida del depósito de trescientos euros (art. 204.4 LJS) y la condena al pago de las costas causadas por el mismo, incluidos los honorarios del graduado social que lo impugnó, que fijamos en mil doscientos euros, dada la cuantía del asunto y la amplitud del recurso (art. 233.1 LJS).

B) Condena que no cabe hacer al demandante, pese al fracaso del suyo, dado que disfruta del beneficio de justicia gratuita por la condición de trabajador en base a la cual litiga ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

1º) Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 20 de octubre de 2015 , dictada en sus autos nº 24/2015, seguidos a instancias de D. Emilio , frente a D. Adriano , sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros efectuado por el demandado para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Se condena al demandado al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos mil doscientos euros como honorarios del graduado social Sr. Gumb Hernández por su intervención el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

en el que se apoya en el art 260

LOPJ, y en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO que paso a exponer:

UNICO:Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria y me separo de la misma en lo que se refiere al fundamento de derecho decimocuarto de la misma, por cuanto que, a mi entender, debía estimarse la infracción que se denuncia del artículo 217 LEC , y declarar que ha concurrido un despido verbal, condenando a la empresa a las consecuencias del mismo.

Voy a seguir una técnica que es asumida por nuestros órganos jurisdiccionales superiores, y en concreto es la que se refiere a la posibilidad por tener reproducidos anteriores votos suscritos, en aras a la celeridad y economía procesal (TC 6 de octubre de 2014, sentencia 157 y TS 20 de noviembre de 2015, recurso 104/2015 ). En base a ello, y como la sentencia mayoritaria se hace eco de la que dicto esta Sala el 16 de mayo de 2000, recurso 483/2000 , donde, precisamente, formule un voto particular sobre la misma cuestión, doy por reproducido el mismo, y los argumentos que vertí en él. Apoyo lo anterior, además de cuanto allí manifesté, en que el TS, sentencia de 10 de octubre del 2006 recurso 5065/2005 , la utilizó como contradictoria, dando por doctrina idónea la que se había recurrido; en base a tal criterio, vuelvo a reiterar que, siempre a mi entender, la concurrencia de una dimisión requiere una expresa voluntad sobre ello que resulte de forma clara (TS 29 de junio de 1969, RJ 6637/89), sin que puedan ser los actos confusos o duales de posible interpretación en contra de la permanencia y continuidad del contrato de trabajo. En efecto, probada la realidad de la relación laboral, quien pretende su extinción mediante un acto de abandono debe probarla, pues en otro caso, sino consta esa voluntad expresa, clara, patente e indubitada de la extinción, habrá que presumir que la misma continua, y que nos encontramos ante un acto resolutorio unilateral del empresario. Como manifiesta la sentencia mayoritaria, existe una doble interpretación de tal materia en el TS, por lo que nada mas refiero sobre ello, salvo que lo normal es que el trabajador pretenda mantener su contrato.

Si que quiero indicar, finalmente, que esos actos que atribuye la sentencia mayoritaria de posible constatación del despido, atribuyéndole al trabajador la carga de aportarlos, yo los invierto, en el sentido de que es la empresa la que debe probar que han existido actos claros y expresos del trabajador de separarse del contrato de trabajo, y ello lo puede hacer mediante el requerimiento especifico de que manifieste su voluntad el trabajador de abandonar el contrato, o mediante la aportación de un claro abandono del puesto de trabajo. De todas maneras lo que sí es evidente es que cuando ha sido la misma empresa la que ha mantenido al trabajador en una situación irregular, su comportamiento no puede ser amparado por la Sala, salvo que conste esos actos indubitados del trabajador, como se si tratase del examen de una relación adecuadamente configurada. De otra manera, se estaría primando un comportamiento irregular, y de la misma ilegalidad deducir beneficios. Así es, como la empresa ha configurado una relación al margen del derecho aplicable, difícilmente puede ampararse en el mismo para atribuir una conducta al trabajador, en contra de lo que sería la dinámica ordinaria de un contrato laboral. De ello, el que si ha mantenido una situación irregular, deba probar que la misma ha quedado finalizada por un acto especifico del trabajador, no por la misma irregularidad en la que le ha introducido a este. En este sentido, no considero que sea ajustado el que se otorgue mayor validez a una declaración de la empresa cuando ella misma ha introducido al trabajador en la irregularidad; si la relación hubiese sido ordinaria, la misma pudiera tener los parámetros específicos de ella, pero al mantenerse al margen de la legalidad, debe primar esa protección al trabajador.

La falta de una prueba clara sobre lo acontecido, no puede beneficiar a quien ha introducido la irregularidad, y por ello el que tampoco tenga gran validez cualquier manifestación o expresión del demandante, pues la misma bien puede referirse a aquella situación en el que se le mantenía al margen de la ley; pero una vez que se constituyen los parámetros idóneos del negocio existente, indisponibles para las partes, solamente si respecto a la relación real ha existido un abandono del trabajo, puede el mismo encuadrarse dentro de la dimisión, pero, en otro caso, lo que ha acontecido, es un despido. Los contratos son lo que son, y no aquello que las partes quieren que sean ( TS 20 de noviembre de 2007, recurso 3572/2006 ), y solamente cuando los mismos se perfilan en sus parámetros y contornos reales, al amparo de la ley, pueden atribuirse los preceptos y las instituciones que son propios de ellos; en tanto en cuanto la empresa mantiene una situación irregular, en la misma no tiene cabida una institución como la que actualmente se examina, la dimisión, que solamente opera cuando se ha constituido realmente el contrato, entonces sí pudiera darse lugar a tal figura.

De todo lo anterior deduzco el que el despido debía declararse improcedente, con las consecuencias especificas sobre ello.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI,en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0677-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0677-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.