Sentencia SOCIAL Nº 928/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 220/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150012671
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 220/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 923/2015
Recurrente: Federico
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Recurso de Suplicaci ón número 220/2017
Sentencia número 928/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 1 de diciembre de 2016 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Federico , representado y dirigido técnicamente por
el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de diciembre de 2015, don Federico presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de comercial de alimentación, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga en el que se incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional número 923/2015 , y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de once de enero de 2016, se celebró el juicio correspondiente el 28 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 1 de diciembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Federico contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmando la Resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- D. Federico , nacido el NUM000 de 1959, DNI Nº NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con Nº NUM002 por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de comercial de alimentación, teniendo cubierto un período de cotización superior al mínimo exigido.



SEGUNDO.- La parte actora solicitó ante la Dirección Provincial del INSS prestaciones por incapacidad permanente, las que fueron denegadas en resolución de 06/10/2015 (folio 39), por entender que el solicitante no se hallaba afecto a ningún grado de incapacidad permanente.



TERCERO.- Se agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa (folios 46 a 48), desestimada por resolución de 13/11/15 (folio 55), previo Informe del EVI de la misma fecha (folio 56 vuelto).



CUARTO.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente a la cantidad de 1.007, 71 euros en cómputo mensual (folio 57 -hecho incontrovertido-), y la fecha de efectos de la misma -caso de estimarse la demanda- es de 06/10/15.



QUINTO.- La parte actora, a la fecha de efectos, padecía las siguientes dolencias: SAOS severo de larga data en tratamiento con CPAP con buena tolerancia; EPOC leve; hipertensión arterial en tratamiento; espondiloartrosis; tabaquismo activo a la fecha de efectos; trastorno ansioso en tratamiento por médico de familia.



QUINTO.- El 15 de diciembre de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 7 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de comercial de alimentación, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se añada al cuadro de dolencias establecido en el hecho probado las de trastorno de angustia y depresión, cardiopatía hipertensiva y cervicobraquialgia, identificando en apoyo de tal modificación los documentos 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 18 y 19 de su ramo de prueba.

Tanto las alteraciones mentales y cervicales están esencialmente reconocidas en el hecho a revisar, no así la relativa a la cardiopatía hipertensiva, que aparece documentada en dos informes del servicio de cardiología de la Sanidad Pública, de agosto de 2014 y octubre de 2015 (documentos 13 y 16, folios 85 y 91), aun cuando en dicho apartado se recoja la hipertensión arterial.

Por ello, ha de incluirse en el hecho probado 5º aquella cardiopatía hipertensiva.



TERCERO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 194.1.c) en relación con el artículo 194.5, o subsidiariamente, el artículo 194.1.b) en relación con el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , sosteniendo esencialmente que se halla en la situación pretendida, principal o subsidiariamente.



CUARTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, no resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en octubre de 2015 (folio 45 vuelto).

Es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.4 y 5 de dicho texto -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social -, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -tras la modificación acogida- interesa destacar a los efectos del recurso que se está ante un trabajador, de profesión comercial de alimentación, de 56 años de edad en la fecha del hecho causante, que padecía SAOS severo de larga data en tratamiento con CPAP con buena tolerancia; EPOC leve; hipertensión arterial en tratamiento; espondiloartrosis; tabaquismo activo a la fecha de efectos; trastorno ansioso en tratamiento por médico de familia y cardiopatía hipertensiva.

La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral que lo justificase.

Y la sentencia de instancia confirma tal decisión y desestima su demanda al considerar esencialmente que aunque las secuelas que presenta el actor pudieran conllevar períodos de limitaciones funcionales y orgánicasen hipotéticas fases de agudización de la sintomatología de las dolencias -físicas o psíquicas-, tal déficit carece de la nota de 'permanente' exigible para acceder a las prestaciones solicitadas, y conllevarían, en su caso, períodos de incapacidad temporal, previstas a tales fines.

SÉPTIMO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger en parte la tesis de la parte recurrente pues, no discutido el carácter previsiblemente definitivo de los padecimientos, la lesión cardiaca y respiratoria, principalmente, han de incidir en una actividad profesional como la de don Federico , que conlleva la necesidad de conducir vehículos a motor. Así consta en las actuaciones la recomendación del neumólogo, contenida en un informe de mayo de 2015, de evitar tareas peligrosas como esas de la conducción de vehículos (folio 40 vuelto), la misma que se repite en otro informe de junio de 2016 (folio 97). Por otro lado, y aun cuando no se haya incluido en el relato de hechos probados, ni en su primigenia versión, aquellos informes del servicio de cardiología de agosto de 2014 y octubre de 2015 (documentos 13 y 16, folios 85 y 91), a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico segundo, también recogen otros factores que intensifican la gravedad de la cardiopatía y de la hipertensión, pues afirman que ésta última es de «difícil control» y que el trabajador, además de fumador activo, es obeso.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución denegatoria de la entidad gestora, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan subsidiariamente, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Federico , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 12 de mayo de 2016 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 6 de octubre de 2015.

III.- Se declara a don Federico en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de comercial de alimentación, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al setenta y cinco por cien (75 %) de una base reguladora de mil siete euros con setenta y un céntimos (1.007, 71 €), y con efectos económicos desde el 6 de octubre de 2015.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviera el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 022017; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 022017. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.