Sentencia SOCIAL Nº 928/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 318/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0016748
Procedimiento Recurso de Suplicación 318/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 384/2016
Materia: Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 318/19
Sentencia número: 928/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 318/19 formalizado por la Sra. Letrado Dª. MÓNICA HERNÁNDEZ
PRIETO en nombre y representación de D. Amador contra la sentencia de fecha 28-11-18, dictada por el
Juzgado de lo Social número 40 de MADRID, en sus autos número 384/16, seguidos a instancia del recurrente
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la Mutua ASEPEYO y la empresa SWISPORT HANDLING MADRID UTE, en reclamación por

incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-El demandante D. Amador nacido el NUM000 -1974 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de carga y descarga en el aeropuerto.



SEGUNDO.-El demandante el día 12-04-2009 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa SWISPORT HANDLING MADRID UTE que tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO

TERCERO.-A consecuencia del accidente el demandante sufrió lesiones consistentes en hernia discal lumbar por las que fue asistido por los servicios médicos de la Mutua ASEPEYO.

Para el tratamiento de la lesión se le practicó artrodesis L5-S1.

Por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 18-03-2010 se reconoció al demandante una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual a cargo de la Mutua ASEPEYO, con una base reguladora de 726,36 euros y un porcentaje de la pensión del 55% (folio 184)

CUARTO.-Las secuelas que presentaba el demandante cuando se le reconoce la prestación de incapacidad permanente total eran las siguientes: Hernia discal lumbar L5-S1 extruida, intervenida en mayo de 2009 mediante artrodesis L5-S1 (folio 186))

QUINTO.- En fecha 15-01-2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución acordando mantener el grado de incapacidad permanente reconocido, siendo el cuadro clínico valorado el siguiente: hernia discal lumbar L5-S1; artrodesis L4-L5-S1. Radiculopatía S1. Trastorno depresivo (folios 208, 209)

SEXTO.- Iniciado expediente de revisión de grado en fecha 20 de enero de 2016 el médico inspector emite informe en el que se indican que el demandante tiene las siguientes limitaciones: Artrodesis L4-S1 secuela de accidente de trabajo por la que se reconoció IPT en marzo de 2010.

Sintomatología depresiva de larga evolución, en tratamiento psicofarmacológico, no constan modificaciones terapéuticas recientes (folios 222, 223) SEPTIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 26-01-2016 se mantiene el grado de incapacidad permanente reconocido, pudiendo efectuar la siguiente revisión a partir del 01-02-2018 (folio 82) El dictamen propuesta en que se basa la resolución recoge las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Hernia discal L5-S1 extruida, con radiculopatía S1 izquierda tratada quirúrgicamente en mayo de 2009 artrodesis L4-L5. Trastorno depresivo (folio 82 vuelto) OCTAVO.- Consta en autos informe emitido por la psiquiatra del servicio de salud mental Tetuán dependiente del Hospital Universitario La Paz de fecha 1 de junio de 2017, en el que se indica, que el paciente está en tratamiento en dicho servicio desde octubre de 2011, derivado por su MAP por depresión reactiva a accidente laboral ocurrido en 2009. Seguimiento regular en el centro hasta 2012, reanudando seguimiento en abril 2014 por empeoramiento de la sintomatología depresiva. La evolución no ha sido favorable, pese a diferentes tratamientos antidepresivos, persistiendo ánimo depresivo, con abulia, apatía, anhedonia, sentimientos de minusvalía, ideas de muerte y autolíticas en ocasiones, aislamiento, insomnio, añadiéndose crisis de ansiedad y rumiaciones.

La primera consulta en el centro fue en marzo de 2007, remitido por MAP por sintomatología ansioso- depresiva, se pautó tratamiento pero sólo acudió a la primera entrevista.

(Folio 157) NOVENO.-El demandante tiene reconocido un grado de limitación en la actividad global del 58%, por presentar las siguientes limitaciones: Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa.

Trastorno de la afectividad por episodio depresivo mayor de etiología no filiada(folio 158) DECIMO.-Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 21-04-2016'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Amador contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la Mutua ASEPEYO y la empresa SWISPORT HANDLING MADRID UTE, absolviéndoles de las pretensiones deducidas en la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por ASEPEYO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15- 3-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18-9-19 señalándose el día 2-10-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la invalidez permanente en el grado de absoluta por revisión del grado de incapacidad permanente total que ya tiene reconocido, desplegando un primer motivo, con amparo en el apartado b) del art. 191 LPL -que debe entenderse lo es con amparo en el apartado b) del art.

193 LRJS vigente- a fin de dar nueva redacción al hecho probado sexto, a lo que no es posible acceder, por superfluo, ya que el texto ofrecido coincide plenamente con lo recogido en el hecho probado octavo, esto es, con el informe del hospital La Paz de 1 de junio de 2017.



SEGUNDO.-El segundo motivo denuncia, erróneamente con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL, y que debe entenderse referido a ese mismo apartado pero del art. 193 de la LRJS vigente, infracción de los artículos 136 y 137 LGSS, - actualmente 194 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social- por considerar sus dolencias tanto físicas como síquicas, así como las limitaciones funcionales, han empeorado respecto a las existentes cuando fue declarado afecto de IPT.

Dispone el art. 194 del TRLGSS que: 'La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: * a) Incapacidad permanente parcial.

* b) Incapacidad permanente total.

* c) Incapacidad permanente absoluta.

* d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable , y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).



TERCERO.- Se define la IPA en el art. 137.5 LGSS como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Exige de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida.

( STSJ Asturias, 5-10-2001, rec. 3171/2000).

La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo por sus propios medios, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. ( STSJ La Rioja, 8-2-2005, rec. 28/05, con cita de la jurisprudencia del TS hasta su sentencia 13-9-1988, STSJ Andalucía/ Málaga, 1-2-2002, rec. 1640/01).

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, 'de facto', a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla - La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02). No es impedimento para declarar la IPA 'la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo'. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004, y 22-11-2004, rec. 3549/2004). No es exigible una 'actitud heroica o un sufrimiento excesivo'. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica. ( STSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004, y 11- 10- 2004, rec. 3129/2004).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).



CUARTO.- La revisión por agravación del grado de invalidez permanente, prevista en el actual artículo 220.2 TRLGSS, presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquella, para del mismo concluir: A) Si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para no otorgarle o reconocerle un grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende.

B) Si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior ( STSJ Madrid21-2-2005, rec. 6001/2004).



QUINTO.- En el caso presente, si se comparan las dolencias que presentaba el actor en el año 2010, cuando se le reconoció una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (carga y descarga) con cargo a la Mutua, así como luego en 2013 cuando el INSS dicta resolución acordando mantener dicho grado de incapacidad, por ' hernia discal lumbar L5-S1; artrodesis L4-L5-S1. Radiculopatía S1. Trastorno depresivo' con las que ahora se le han objetivado tras el expediente de revisión incoado en 2016 por ' Artrodesis L4-S1 secuela de accidente de trabajo por la que se reconoció IPT en marzo de 2010.

Sintomatología depresiva de larga evolución, en tratamiento psicofarmacológico, no constan modificaciones terapéuticas recientes', no se aprecia una agravación de entidad que permita encajar su cuadro clínico como incapacidad permanente absoluta.

Es verdad que el hecho probado octavo nos da cuenta, respecto a la sintomatología depresiva, que la evolución no ha sido favorable, pese a diferentes tratamientos antidepresivos, persistiendo ánimo depresivo, con abulia, apatía, anhedonia, sentimientos de minusvalía, ideas de muerte y autolíticas en ocasiones, aislamiento, insomnio, añadiéndose crisis de ansiedad y rumiaciones, como también lo es (hecho probado noveno) que tiene reconocido un grado de limitación en la actividad global del 58%, por presentar las siguientes limitaciones: Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa; trastorno de la afectividad por episodio depresivo mayor de etiología no filiada.

Pero, aun así, y pese a valorarse positivamente por la Sala el discurso argumentativo del recurrente, consideramos que, al menos por el momento, sin perjuicio de la evolución de sus dolencias, especialmente las psiquiátricas, nos es tributario del grado de incapacidad permanente absoluta, habida cuenta, y como señala la sentencia recurrida, la depresión que padece justificaría dicho grado de incapacidad si se encontrase el actor en un estado anímico de postración tal que no fuera capaz de tener la iniciativa y de tomar las decisiones mínimas que exige la realización de una actividad laboral.

Y el resto de las limitaciones que afectan a la columna lumbar no han experimentado un agravamiento que justifique la revisión de grado que se solicita ni el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

En su consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Amador contra la sentencia de fecha 28-11-18, dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID, en sus autos número 384/16, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO y la empresa SWISPORT HANDLING MADRID UTE, en reclamación por incapacidad permanente. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0318-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0318-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.