Sentencia SOCIAL Nº 928/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 872/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000872/2022

NIG: 3500444420210000928

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000928/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000439/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife

Recurrente: SERVIDIS FACILITY SERVICES S.L.; Abogado: FERNANDO MANUEL SANCHEZ CURBELO

Recurrido: Jeronimo; Abogado: YURAIMA HERNANDEZ TORRES

Recurrido: HOTEL PRINCESA YAIZA S A; Abogado: ROSA MARIA CALERO RUIZ

Recurrido: SERVICON ATLANTICO SL; Abogado: DAVID CASALINS RODRIGUEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000872/2022, interpuesto por la Entidad SERVIDIS FACILITY SERVICES S.L., frente a Sentencia 000383/2021 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000439/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jeronimo, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. HOTEL PRINCESA YAIZA S A , SERVIDIS FACILITY SERVICES S.L., FOGASA y SERVICONATLANTICO SL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial de fecha 21 de diciembre de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia , se declaran los siguientes:

Hechos

PRIMERO.- El actor, D. Jeronimo, ha venido prestando sus servicios para la empresa Servidis Facility Services SL, con antigüedad de 12-4-2017, con categoría profesional de socorrista y percibiendo un salario bruto prorrateado de 1.108,50 euros/mes, con contrato indefinido.

SEGUNDO.-El actor ha estado afectado por ERTE de Fuerza Mayor con fecha 1-1-2021 hasta el 31-8-2021.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- La empresa Servidis Facility Services SL, en fecha no determinada del mes de septiembre de 2021, comunica al actor que ha dejado de prestar servicios para el Hotel Princesa Yaiza S.A. en el que el actor prestaba sus servicios de socorrista con efectos del 12-9-2021, informándole que en aplicación del art. 25 del Convenio Colectivo de aplicación, la nueva empresa adjudicataria o prestataria del servicio le subrogaría en su contrato de trabajo, para lo cual el trabajador debía dirigirse al Hotel a fin de que le facilitaran esos datos o bien, que el Hotel asumiera directamente su contrato laboral.

(Hecho acreditado mediante el documento acompañado a la demanda).

CUARTO.- El actor se comunicó con el Hotel Pirncesa Yaiza S.A. tal y como le había indicado en la carta descrita en el Hecho Tercero de esta resolución, siendo informado por el Hotel que no iba a ser subrogado.

El actor envió en fecha 13-9-2021 un burofax a Servidis Facility Services S.L solicitando información de su situación laboral.

En fecha 16-9-2021 el actor envió un correo electrónico al responsable de recursos humanos de Hotel Princesa Yaiza solicitando información sobre su situación laboral.

(Hecho no controvertido)

QUINTO.- El actor fue dado de baja en la Seguridad Social por Servidis Facility Services S.L. en fecha 12-9-2021.

(Hecho acreditado mediante el ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.-En fecha 1-10-2018 se suscribió un contrato mercantil entre las empresas Servidis Facility Services S.L. y el Hotel Princesa Yaiza S.A. para la prestación del servicio de socorrismo de piscina, con vigencia hasta el 31-12-2021.

Dicho contrato fue resuelto anticipadamente por Servidis Facility Services S.L. mediante burofax remitido al Hotel Princesa Yaiza SA en fecha 25-8-2021, alegando falta de pago de los servicios prestados.

Dicho contrato mercantil lo era entre ambas mercantiles, sin que la referida prestación de servicios de socorrismo de piscina pueda relacionar de manera laboral al actor y a la empresa Hotel Princesa Yaiza S.A., así como tampoco estaba recogida en el mismo la obligación del citado Hotel de subrogar a los trabajadores de Servidis Facility Services S.L.

Tras la resolución anticipada del contrato mercantil por Servidis Facility Services S.L., el servicio de socorrismo es cubierto por el Hotel Princesa Yaiza con personal propio.

(Hecho acreditado mediante los documentos números 4 y 7 del ramo de prueba de la demandada Hotel Princesa Yaiza, y de la declaración testifical del Sr. Jose Ramón).

SÉPTIMO.- El Hotel Princesa Yaiza S.A. contestó mediante burofax de fecha 18-6-2021 a la comunicación de resolución anticipada del contrato de prestación de servicios con Servidis Facility Services S.L, alegando en lo que a este procedimiento afecta, la imposibilidad de subrogar al personal, pues el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios que regía aquellas relaciones laborales, no puede ser de aplicación en ningún caso al Hotel, al estar fuera de su ámbito competencial además de no cumplirse los requisitos establecidos en el contrato suscritos entre ambas empresas.

(Hecho acreditado mediante el documento número 8 del ramo de prueba de la demandada Hotel Princesa Yaiza S.A.).

OCTAVO.- El Hotel Princesa Yaiza, constituido mediante escritura de 27-7-1993 autorizada por el notario de Barcelona D. José Eloy Valencia Docasar y con su número de protocolo 867, tiene por objeto social la explotación de negocios relacionados con la hostelería, restauración y turismo en general, así como la prestación de servicios técnicos a terceras personas y el tráfico inmobiliario en general, por lo que le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas, por su ámbito funcional.

(Hecho acreditado mediante el documento número 1 y 6 del ramo de prueba de la demandada Hotel Princesa Yaiza).

NOVENO.- El Hotel Princesa Yaiza SA ha permanecido cerrado desde el mes de marzo de 2020 hasta el mes de septiembre de 2021.

(Hecho acreditado mediante el ramo de prueba de la demandada Hotel Princesa Yaiza, y de la declaración testifical de Jose Ramón).

DÉCIMO.- La demandada Servicón Atlántico S.L, no presta ni guarda ningún tipo de relación jurídica con Hotel Princesa Yaiza S.A. ni tampoco ha prestado ni presta ningún servicio con dicha empresa codemandada.

(Hecho acreditado mediante el ramo de prueba de la demandada Servicón Atlántico S.L y de la declaración testifical de Jose Ramón).

UNDECIMO.- Se presentó reclamación previa ante el SEMAC en fecha 18-10-2021 con el resultado de 'intentado sin efecto' y sin que compareciera la demandada Servidis Facility Services S.L.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de despido interpuesta por Jeronimo, DECLARO IMPROCEDENTE el despido efectuado por SERVIDIS FACILITY SERVICES S.L., con efectos de 12-9-2021 y condeno a la citada empresa a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 4.154,5 euros, más el 10% de mora procesal y al FOGASA a estar y pasar por esta declaración.

CONDENO a la demandada SERVICES FACILITY SERVICES S.L. al pago de las costas procesales.

ABSUELVO a las demandadas HOTEL PRINCESA YAIZA S.A y SERVICÓN ATLÁNTICO S.L. de los pedimentos que contra ellas se pretendían en este procedimiento.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de la Entidad SERVIDIS FACILITY SERVICES S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- la empresa demandada SERVIDIS FACILITY SERVICES SL (en adelante SERVIDIS) interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 21 de diciembre de 2021 y auto de aclaración de 14 de enero de 2022 , nº 383/2021 del juzgado de lo social nº 1 de Arrecife, dictada en los autos nº 439/2021, en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta declarándose la improcedencia del despido producido al actor y condenándose a la mercantil recurrente a los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídica. En el auto de aclaración de 14 de enero de 2022 fue corregida la indemnización a favor del actor a la que fue condenada la empresa recurrente.

El recurso ha sido impugnado por las codemandadas HOTEL PRINCESA YAIZA SA y SERVICÓN ATLÁNTICO SL (en adelante, ICALPA).

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión fáctica al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

2.1º-Específicamente, se solicita la revisión del hecho probado sexto, respecto a dos párrafos proponiéndose las siguientes redacciones:

2.1.1- 'Dicho contrato fue resuelto anticipadamente por Servidis Facility Services, S.L., mediante burofax remitido al Hotel Princesa Yaiza, S.A. en fecha 25-8-2021, alegando falta de pago de los servicios prestados, por importe de 110.226,25 euros de los meses de diciembre de 2019 a marzo de 2020 y de agosto a noviembre de 2020 y aportando listado del personal adscrito al servicio de socorrismo a subrogar por el Hotel a partir del día 12-09- 2021.'

Descansa esta modificación en prueba documental: folios 211 y 212 de autos.

2.1.2- 'Tras la resolución anticipada del contrato mercantil por Servidis Facility Services,

S.L. el servicio de socorrismo es cubierto por el Hotel Princesa Yaiza con personal contratado expresamente para cubrir el servicio.'

Esta modificación se propone en base a prueba documental: folios 130 a 165 de autos.

2.2º- También se propone la modificación del hecho probado séptimo, por el siguiente tenor:

'El Hotel Princesa Yaiza, S.A. contestó al burofax de fecha 1 de junio de 2021 en el que reconoció la deuda con Servdis Facility Services, S.L. y no contestó a la comunicación de resolución anticipada del contrato de prestación de servicios enviado en fecha 25 de agosto de 2021 por Servidis Facility Services, S.L.'

Descansa esta propuesta de modificación también en prueba documental: folios 211, 212, 213 y 214 de autos.

2.3º- Modificación del hecho probado noveno, proponiéndose la siguiente redacción:

-'El Hotel Princesa Yaiza, S.A. estuvo abierto desde agosto de 2020 a principios de noviembre de 2020, estando cerrado desde marzo de 2020 a julio de 2020 y desde principios de noviembre de 2020 hasta el 12 de septiembre de 2021, fecha en que reabrió.'

Se ampara la recurrente en los folios 211, 212 y 130 a 137 de autos.

2.4º - También se propone por la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal:

'El actor fue subrogado por la empresa Servidis Facility Services, S.L. en fecha 01 de octubre de 2018 de su anterior empleador al asumir el servicio de socorrismo del Hotel Princesa Yaiza.'

Esta concreta adición descansa en prueba documental: documento nº 2 adjunto a la demanda.

La impugnante HOTEL PRINCESA YAIZA SA se opuso a todas las modificaciones fácticas propuestas porque se pretende una segunda valoración ( subjetiva ) de la abundante prueba que obra en autos y cuya valoración correspondía a la juzgadora de la instancia. Específicamente respecto a las modificaciones de distintos párrafos del hecho probado sexto, séptimo y el nuevo hecho probado se puso de relieve que son irrelevantes. En relación al hecho probado noveno se opuso porque no se extrae de los documentos señalados y resulta irrelevante .

La codemandada ICALPA mostró su conformidad con la sentencia de la instancia y destacó que la recurrente presentó su escrito de anuncio de recurso de suplicación más allá de los cinco días hábiles siguientes a la dicha notificación , en base a lo contenido en la diligencia de ordenación de 10/1/2022 por la que se tiene por presentada la 'opción por la indemnización' por parte de la empresa SERVIDIS . Por ello considera que el recurso está fuera de plazo , según esta impugnante.

Empezamos resolviendo la causa de inadmisibilidad que se alega por la impugnante ICALPA por lo que respecta al anuncio del recurso de suplicación ( art. 194 LRJS). En el caso que nos ocupa consta en las actuaciones que la sentencia fue aclarada mediante auto de 14 de enero de 2022, razón por la cual es a partir del dictado del auto de aclaración cuando se inicia el plazo para recurrir, a tenor de lo previsto en el art. 267.9 LOPJ que establece que : ' Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.'. En esta línea , también los arts. 214 y 215 de la LEC.

Por tanto, se desestima este motivo de inadmisibilidad.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el caso que nos ocupa se desestiman las propuestas de modificación del hecho probado sexto porque son irrelevantes para cambiar el fallo . Ello es así porque carece de sustancialidad la cuantificación de la deuda existente entre la recurrente y la empresa contratante del servicio de socorrismo, así como el envío del listado del personal adscrito al servicio o la contratación directa por parte de la empresa Hotel Princesa Yaiza de personal para realizar el servicio tras la internalización del mismo.

También se desestima la propuesta modificativa del hecho probado séptimo porque carece de relevancia y sustancialidad la ausencia de respuesta por parte de la empresa contratante del servicio a la comunicación de resolución anticipada del contrato de prestación de servicios .

Igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta modificativa del hecho probado noveno porque descansa en prueba testifical, además de prueba documental, que no es revisable en suplicación. De otro lado, respecto a la prueba documental valorada por la magistrada de la instancia no se aprecia error grave.

Y, por último, se desestima la propuesta de un nuevo hecho probado por resultar irrelevante, pues no estamos ante un cambio de empresa externa para la explotación del servicio de socorrismo del Hotel Princesa Yaiza sino ante la internalización de tal servicio.

En base a lo expuesto se desestima el primer motivo del recurso y las revisiones fácticas propuestas por la recurrente.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso , al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 44 del ET así como el art. 25 del IV Convenio colectivo Estatal de Instalaciones deportivas y gimnasion.

Entiende la recurrente que la actividad de socorrismo que fue contratada en su día con la recurrente tiene entidad económica propia y descansa en mano de obra, de modo que la asunción de tal servicio por parte de la empresa Hotel Princesa Yaiza SA tras la resolución anticipada del contrato de servicios, exige la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio, entre ellos , el actor. Subsidiariamente, y para el caso de no entenderse aplicable el art. 44 ET, igualmente existe obligación de subrogación convencional para la mercantil Hotel Princesa Yaiza SA a tenor de la previsión contenida en el art. 25 del IV Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas, que incluye entre las causas de subrogación del personal, el rescate de la actividad.

La impugnante HOTEL PRINCESA YAIZA SA se opuso destacando que tal como se contiene en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, no se reúnen los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para que pueda operar la sucesión estatutaria ( art. 44 ET). Respecto a la aplicación de la sucesión convencional, también se opuso en virtud del art. 82.3 ET pues a esta impugnante no le es de aplicación tal convenio, siendo su objeto social la explotación hotelera por lo que se le aplica el Convenio colectivo provincial de hostelería de LasPalmas.

La sentencia recurrida llega a la convicción de que no estamos ante una subrogación legal al no darse los requisitos jurisprudenciales e igualmente desestimó la existencia de sucesión convencional porque el Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios no es de aplicación a la empresa Hotel Princesa Yaiza SA .

Para resolver este segundo motivo , debemos partir de los hechos de relevancia que han resultado probados.

-El actor ha venido prestando servicios laborales para la empresa SERVIDIS con antigüedad de 12/4/2017 con la categoría de socorrista.

- La empresa Servidis Facility Services SL, en fecha no determinada del mes de septiembre de 2021, comunica al actor que ha dejado de prestar servicios para el Hotel Princesa Yaiza S.A. en el que el actor prestaba sus servicios de socorrista con efectos del 12- 9-2021, informándole que en aplicación del art. 25 del Convenio Colectivo de aplicación, la nueva empresa adjudicataria o prestataria del servicio le subrogaría en su contrato de trabajo, para lo cual el trabajador debía dirigirse al Hotel a fin de que le facilitaran esos datos o bien, que el Hotel asumiera directamente su contrato laboral.

- El actor fue dado de baja en la Seguridad Social por Servidis en fecha 12-9-2021.

- En fecha 1-10-2018 se suscribió un contrato mercantil entre las empresas Servidis. y el Hotel Princesa Yaiza S.A. para la prestación del servicio de socorrismo de piscina, con vigencia hasta el 31-12-2021.Dicho contrato fue resuelto anticipadamente por Servidis mediante burofax remitido al Hotel Princesa Yaiza SA en fecha 25-8-2021, alegando falta de pago de los servicios prestados.

-Tras la resolución anticipada del contrato mercantil por Servidis , el servicio de socorrismo es cubierto por el Hotel Princesa Yaiza con personal propio.

-El Hotel Princesa Yaiza tiene por objeto social la explotación de negocios relacionados con la hostelería, restauración y turismo en general.

El marco legal de la sucesión de empresas se recoge en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores reformado por la Ley 12/2001, de 9 julio, que supuso la trasposición al ordenamiento español de la Directiva 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE , sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

La doctrina comunitaria había acogido dentro de la noción de traspaso al que alude el Art. 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , en la redacción dado a dicho precepto por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, 'la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior', dando a ese conjunto el carácter de 'entidad económica que mantenga su identidad'.

En este sentido la STJCE de 24 de enero de 2002 (asunto C-151/2000 Temco Service e Insutries S.A.) declara que 'El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, ... debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato.'

Criterio que plasma la STS de 29 de marzo de 2005, cuando razona que 'la sucesión procede no solo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte del personal cedente'.

Cierto que la jurisprudencia ha venido insistiendo, para la aplicación del artículo 44 del ET y el régimen de garantías que allí se consagra: mantenimiento de contratos, conservación de contenido contractual y régimen de responsabilidad solidaria, que la entidad económica transmitida conserve su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una determinada actividad económica esencial o accesoria, para lo cual resulta determinante la transmisión de elementos productivos pues, mantiene el TS, se precisa de una continuidad en el desarrollo de la actividad acompañada de la transmisión de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, no siendo suficiente la mera sucesión temporal de la actividad sin entrega del mínimo soporte material necesario para su realización; en este sentido puede leerse en la STS de 28 de julio de 2003:

' el precepto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores sobre permanencia de la relación contractual de trabajo en los supuestos de 'sucesión de empresa' no comprende en principio, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala que atiende a la establecida en la materia por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (entre otras muchas, STS 29-1-2002, rec. 4749/2000; STS 10-7-2000, rec. 923/1999; STS 30-9-1999, rec. 3983/1998; STS 9-2-1998, rec. 167/1997; STS 10-12-1997, rec. 164/1997; y las que en ellas se citan), los casos de finalización de una contrata de servicios de limpieza con encargo de los mismos servicios a una empresa contratista distinta, salvo que la sucesión en la actividad de estas contratas vaya acompañada de la cesión entre ambos empresarios contratistas 'de elementos significativos del activo material o inmaterial, o que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata' ( Sentencia del TJCE 14-2- 1997 , asunto Süzen)'.

A tenor de lo contenido en el relato fáctico solo podemos concluir que, en el caso que nos ocupa, no se ha producido una sucesión de plantilla ni tampoco se ha efectuado una traslación de medios materiales y elementos patrimoniales adscritos a la actividad de socorrismo contratada, motivo por el cual debemos descartar la concurrencia de subrogación legal ex art. 44 ET.

De otro lado, por lo que respecta a la sucesión convencional, en este caso, por aplicación del art. 25 del Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, ha resultado probado que la empresa contratante del Servicio, HOTEL PRINCESA YAIZA SA, ha procedido a la internalización del servicio de socorrismo que está llevando a cabo a través de personal propio. Además, también se ha probado que el objeto social de esta empresa es la explotación hotelera por lo que queda fuera del ámbito funcional de aplicación del Convenio colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios (BOE nº 141 de 11 junio de 2018) que en su art. 1 establece:

'Artículo 1. Ámbito funcional.

El presente Convenio es de aplicación y regula las condiciones de trabajo de todas las empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que tengan por objeto o actividad económica la oferta y/o prestación de servicios relacionados con el ejercicio físico. Se incluyen entre estos servicios, la práctica física deportiva, de manera amateur, voluntaria o profesional; la práctica física recreativa o de ocio deportivo, ya sean fines lúdicos, ya sean con fines didácticos o con ambos a la vez, así como la vigilancia acuática.(.)'

En base a lo anterior , la empresa HOTEL PRINCESA YAIZA SA no está vinculada por el citado convenio.

Esta Sala ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre casos de internalización de actividades en empresas que no están dentro del ámbito funcional de la concreta actividad. Así en nuestra sentencia de 21 de julio de 2021 (Rec. 692/2021) que analizaba la internalización de la actividad de limpieza por parte de la empresa BIMBO, decíamos:

'la parte actora invoca la subrogación convencional que prevee el art. 17 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Las Palmas, pero esta previsión convencional deviene inaplicable por cuanto la empresa BIMBO no se encuentra en el ámbito funcional de tal Convenio (Hecho Probado 10º, intacto por inatacado y, además, por ser hecho notorio ex art. 281.4 LECv.). En este sentido, la coincidencia de ambas empresas en el ámbito de la norma convencional es imprescindible ( STS 26-4-06 o 10-12-08 o 26-12-18).

Queda, pues, la sucesión patronal legal del art. 44 ET como el único sustento que permitiría la asunción de la responsabilidad laboral (la subrogación en el contrato de trabajo) que postula la demanda y que la Sentencia acoge.

Ciertamente, que la doctrina jurisprudencial es clara: sólo procede este efecto sucesorio cuando la empresa sucesora asume una unidad patrimonial apta para ser inmediatamente explotada ( STS 30-5-11). Como excepción, cuando la actividad laboral descansa fundamentalmente en la mano de obra (caso de empresas de seguridad o, como en el presente, de limpieza), cuando la empresa que resuelve la contrata asume una parte significativa (cuantitativa o cualitativamente) del personal ( SSTS 27-6-08 o 27-9-08); de esta manera y por exclusión de lo anterior, la realización del servicio antes objeto de contrata, por la propia empresa, con su personal, no constituye sucesión ( STS 26-7-12 y STJUE 10-12-98).

La Sentencia de instancia cimenta su declaración de subrogación en la afirmación antes doblemente transcrita, que se reduce en su frase 'Es obvio que se han realizado nuevas contrataciones para cubrir los 28 puestos de trabajo que ocupaba la contrata. Es imposible que con la anterior plantilla puedan asumir dicha carga de trabajo'.

Sin embargo, no hay base fáctica alguna que sustente la premisa de la que parte el silogismo judicial; en efecto, el relato de Hechos Probados (el original, sin que haya sido objeto de modificación por este recurso) afirma lo contrario: 'BIMBO desde el 1-4-20 ha contratado a 45 trabajadores.....todos ellos con la categoría de técnicos', es decir, no sólo es que no ha asumido a trabajador alguno de la contrata de limpieza (y para la sucesión patronal hubiera tenido que acoger a una parte significativa de la plantilla) sino que los que ha contratado lo han sido con otra categoría (excepto al trabajador objeto de la primera alteración fáctica, sólo uno y por diez días), y, encima, aunque hubiera contratado a otros y de categorías propias de limpieza, tampoco operaría la sucesión patronal.

C.- En esta línea se sitúa el primero de los submotivos de censura jurídica del recurso, que denuncia infraccion del mentado art. 44 ET desarrollando lo que se acaba de apuntar. En efecto, como bien arguye la empresa recurrente exponiendo la evolución doctrinal jurisprudencial patria ( SSTS 6-7-17 o 3-5-18), a la luz de la jurisprudencia europea, (STJUE 11-7-18) y como asimismo reproduce extensamente la Sentencia de instancia en esa exposicion evolutiva, es claro que en el caso de autos no ha habido transmisión de unidad productiva autónoma alguna ni de trabajador alguno de la contrata de limpieza, sino lo que ha acontecido es8 que BIMBO ha asumido las tareas de limpieza de su centro de producción, con personal propio, y la excepción consistente en la nueva contratación de un técnico de limpieza es doblemente irrelevante: una, porque se trató de una contratación aislada de diez días, y dos, porque aunque hubiera sido de otros trabajadores y de mayor duración, tampoco se da el presupuesto fáctico de la sucesión del art. 44 ET.

Por tanto, el submotivo debe ser atendido, lo que arroja la consecuencia de declarar que la empresa BIMBO no viene obligada a subrogación ni a sucesión patronal alguna con el trabajador demandante y, consecuentemente, carece de obligación laboral alguna con el actor, lo que implica el efecto procesal de absolución de la citada empresa de los pedimentos de la demanda.

Consecuencia inevitable de tal conclusión, es que quien mantiene la condición de empleador del trabajador demandante es la codemandada EULEN, para quien prestaba sus servicios en régimen laboral, siendo éste un hecho pacífico.Por ende, frustrado el intento de EULEN en su empeño de imponer la subrogación, ello le recoloca en su posición de empleador, y dado que ha resuelto el contrato de trabajo sin causa legal alguna (dándole de baja en Seguridad Social el 30-4-20 y habiéndole entregado la carta de subrogación), ello constituye despido.'

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos, irremediablemente llegar a la misma conclusión, en base a lo siguiente.

1º)- Hotel Princesa Yaiza SA no entra dentro del ámbito funcional del Convenio estatal de instalaciones deportivas, pues su actividad es la Hostelería en directa conectividad con su objeto social (HP8º). Por tanto, en aplicación de la jurisprudencia contenida en Sentencias como la STS de 10 de diciembre de 2018 (Recud. 2731/2007), no puede aplicársele el citado Convenio ni el mentado art. 25. No hay sucesión convencional, por tanto

2º)- No estamos ante una subrogación estatutaria ( art. 44 ET) , pues del relato fáctico no puede concluirse que se cumplen los requisitos objetivo y subjetivo exigidos jurisprudencialmente para que opere el art. 44 ET, ni tampoco se ha producido transmisión de plantilla. En el presente caso, estamos ante una contrata de servicios (actividad socorrismo en piscina de hotel) a la que se ha puesto fin por parte de la empresa principal que ha interiorizado la citada actividad.

Por todo lo expuesto, procede la desestimar el recurso planteado confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO.- Conforme al art.235 LRJS, procede la imposición de las costas a la recurrente que se cuantifican en la cantidad de 800 euros para cada una de las impugnantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por SERVIDIS FACILITY SERVICES SL frente a la sentencia nº 383/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife , en fecha 21 de diciembre de 2021 en los autos nº 439/2021, seguidos en materia de despido que confirmamos en todos sus pronunciamientos condenando a la demandada a abonar las costas derivadas de este recurso que se cuantifican en 800 euros para cada una de las impugnantes.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades en su caso consignadas a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c de Las Palmas 3537/0000/66/0872/22 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.