Sentencia SOCIAL Nº 929/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 448/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0007841
Procedimiento Recurso de Suplicación 448/2018
MATERIA: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 215/17
RECURRENTES/ RECURRIDOS: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA,
D. Alexis
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 929
En el recurso de suplicación nº 448/18 interpuesto por el Letrado D. EDUARDO FERNÁNDEZ DE BLAS
en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, y por el Letrado D. GABRIEL
VÁZQUEZ DURÁN en nombre y representación de D. Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº 22 de los de MADRID, de fecha 13 DE DICIEMBRER DE 2017, ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 215/17 del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, se presentó demanda por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA contra, D. Alexis en reclamación de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 13 DE DICIEMBRER DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., contra D. Alexis , debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos ejercitados en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ' Primero.- D. Alexis , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., desde el día 27-4-2009, con la categoría profesional de delegado/responsable de la Delegación del Área de Actividad de Comunicaciones y un salario fijo anual de 60.000 euros más variable.

D. Alexis causó baja voluntaria en la empresa el día 29-5-2014.

Segundo.- Cobra Instalaciones y Servicios S.A., (en adelante, Cobra S.A.) ha mantenido con Grupo Telefónica un contrato en virtud del cual la primera ha prestado a la segunda un servicio de Bucle de Cliente.

Este contrato se suscribió previo concurso privado ofertado a varias empresas, en las que el cliente, Grupo Telefónica, contrató con la empresa, en este caso, Cobra S.A. Dentro de las condiciones pactadas en el contrato, en relación al precio fijado por el servicio, se pactó una parte fija y otra variable en función de la calidad del servicio prestado.

Para la valoración o fijación de los niveles de calidad alcanzados, Grupo Telefónica fijaba una Instrucción, conteniendo la 'Definición de los Indicadores para la evaluación de las empresas colaboradoras' en relación a los contratos Bucle Cliente y Distribuidores Instaladores. Esta Instrucción, se iba revisando periódicamente por el cliente, varias veces al año. Así, por ejemplo, en el año 2012 se llevaron a cabo cuatro ediciones de esta Instrucción; en 2013 cuatro revisiones.

A fecha del cese de D. Alexis , la última revisión de esta Instrucción se había producido en el mes de marzo de 2014, la cual obra a los folios 198 a 263 y que aquí se da por reproducida.

Las revisiones de la Instrucción elaborada por Grupo Telefónica en junio, septiembre y febrero de 2015, obran a los folios 264 a 310 y aquí se da por reproducido.

Junto a ello, Grupo Telefónica establecía a lo largo del año, los objetivos para la evaluación de calidad.

Los objetivos aprobados en junio 2014, diciembre 2014, abril 2015, octubre 2015 y noviembre 2015 obran a los folios 311 a 445 y aquí se dan por reproducidos.

Tercero.- Durante la vigencia de la relación laboral entre Cobra S.A. y D. Alexis , éste ha venido desarrollando sus funciones y tareas en relación a la ejecución de este Contrato de Servicio Bucle de Cliente.

Cuarto.- En el año 2008, Cobra S.A., contrató los servicios de D. Francisco , con la finalidad de proporcionar una herramienta informática que permitiera a Cobra S.A. efectuar una previsión periódica de los niveles de calidad que se iban a alcanzar en el servicio contratado por Telefónica, a los efectos de poder ir reaccionando y adoptando medidas a lo largo de la ejecución del servicio prestado a Telefónica que permitieran alcanzar un mayor nivel de objetivos de calidad de cara al percibo de la parte variable del precio del contrato de Servicio Bucle de Cliente. En concreto, la finalidad de esta herramienta era otorgar una visión a nivel individual de cada parámetro, como a nivel global de demarcación y empresa, de la evolución van tomando los parámetros medidos.

Estos servicios se concretaron en lo que se denominó 'simulador de Indicadores Contrato Bucle Telefónica', y se ejecutaba mediante la utilización de la herramienta Excel del paquete ofimático de Microsoft Office, y a través de la cual, introduciendo una serie de datos del servicio prestado por Cobra S.A. a Telefónica y de los parámetros u objetivos de calidad aprobados periódicamente por Telefónica, se obtenía una previsión de logro de objetivos.

Este sistema de simulación fue creado por D. Francisco en el año 2004 para la empresa en la que en aquel momento prestaba servicios y por encargo de ésta.

El sistema facilitado por D. Francisco a Cobra Instalaciones y Servicios S.A., no se agotó con la venta, en el año 2008, del sistema de simulación, sino que implicaba un servicio continuado, para adaptar el sistema de simulación a los objetivos y parámetros periódicamente establecidos por Grupo Telefónica.

En el periodo 1-6-2008 a 31-5-2014 Cobra Instalaciones y Servicios S.A., ha abonado a D. Francisco por la prestación de estos servicios la cantidad total de 438.073,57 euros.

Quinto.- No consta que este sistema haya sido patentado o registrado por D. Francisco o por la empresa para la que éste lo creó en el año 2004. Tampoco consta que en las relaciones mercantiles entre D.

Francisco y Cobra S.A., el primero garantizara la exclusividad del uso del sistema a la segunda.

Sexto.- El día 10-4-2015 D. Alexis interpuso demanda frente a Cobra Instalaciones y Servicios S.A., en reclamación de cantidad en concepto de salario variable. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Madrid, dando lugar al procedimiento número 423/2015. No consta que haya recaído sentencia.

Séptimo.- D. Alexis , tras su baja voluntaria en Cobra Instalaciones y Servicios S.A., causó alta en la empresa Teleco. Esta entidad prestaba a Grupo Telefónica en la zona de Ciudad Real el Servicio Bucle de Cliente igualmente sometido a las instrucciones y objetivos de calidad establecidos por Grupo Telefónica y del que dependía la parte variable del precio pactado.

En noviembre de 2015, Grupo Telefónica resolvió el contrato con Teleco y lo adjudicó a Cobra Instalaciones y Servicios S.A. Como consecuencia de la adjudicación del servicio, Cobra S.A., subrogó una parte del personal de Teleco adscrito a la contrata así como de los medios materiales para la ejecución del servicio.

D. Alexis no se vio afectado por la subrogación.

Al hacerse cargo del servicio, Cobra Servicios e Instalaciones S.A. tuvo conocimiento que Teleco había hecho uso de un sistema de simulación de objetivos, empleando la herramienta de Excel sobre los que aplicaba los parámetros y objetivos marcados por Telefónica.

Octavo.- El día 29-3-2016 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 13-4-2016 sin avenencia. Con efectos de 14-2-2017 se presentó demanda.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social ha dictado sentencia en procedimiento sobre reclamación de cantidad, desestimatoria de la demanda interpuesta por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A contra D. Alexis , formulándose recurso de suplicación por este último y por la empresa referida. Procede examinar en primer término el del demandado, quien impugna la resolución de instancia amparándose en el art. 193, c) de la LRJS, en un primer motivo en el que alega infracción de los arts. 17.1 y 2,a) de esta misma Ley Procesal, 13 y 32.1.5º de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal y 86.ter. 2 de la LOPJ, con cita además de jurisprudencia del Tribunal Supremo que estima como aplicable al caso.

La sentencia ha desestimado la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la acción reclamada, pronunciamiento con el que el demandado muestra disconformidad, al entender que el asunto debatido debe de ser resuelto por el Juzgado de lo Mercantil.

Los antecedentes necesarios para el examen de la cuestión enjuiciada son los siguientes: 1.- D. Alexis prestó servicios para la empresa demandante desde el 27-4-2009 hasta el 29-5-2014, fecha en la que causó baja voluntaria. No consta que las partes hubieran firmado pacto relativo a la prohibición de competencia para después del contrato.

2.- COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A tenía concertado con Grupo Telefónica el servicio de Bucle de Cliente, en las condiciones que señala el ordinal segundo de la sentencia recurrida. D. Alexis ha desarrollado durante la vigencia de la relación laboral entre las partes funciones y tareas relacionadas con el servicio contratado con el Grupo Telefónica.

3.- El demandado, una vez que había causado baja en COBRA, pasó a prestar servicios para Teleco, empresa que prestaba en la zona de Ciudad Real el servicio Bucle de Cliente para el Grupo Telefónica, quien en noviembre de 2015 resolvió el contrato con Teleco, subrogando a parte de su personal, no estando D.

Alexis incluido en la subrogación.

4.- Al hacerse cargo del servicio para el Grupo Telefónica, COBRA tuvo conocimiento de que Teleco había utilizado un sistema de simulación de objetivos, que emplea la herramienta Excel sobre los que aplicaba los parámetros y objetivos marcados por el Grupo Telefónica.



SEGUNDO.- La empresa demandante basa su acción en que ' el demandado, incumpliendo los básicos deberes derivados del contrato de trabajo y vulnerando el deber de confidencialidad y secreto de empresa, proporcionó a una empresa de la competencia una herramienta de trabajo y un sistema de trabajo de Cobra S.A., así como documentación de la empresa, con claro perjuicio para Cobra y evidente beneficio para la empresa de la competencia.' Valora el perjuicio en 750.000 euros como cantidad correspondiente al período en que la empresa de la competencia hizo uso de su sistema de trabajo, imputable al demandado. A la vista de los antecedentes referidos, entiende la Sala que la Jurisdicción Social carece de competencia para el conocimiento y resolución del asunto, puesto que una vez extinguida la relación laboral y sin mediar pacto de no concurrencia para después de finalizado el contrato, no existe fundamento para declarar la competencia de este orden Jurisdiccional, al versar la acción interpuesta sobre las consecuencias habidas y los eventuales perjuicios que pudieron generarse, por la utilización, por quien fue trabajador de COBRA, de los conocimientos y experiencia adquiridos en la empresa para la que prestó servicios, pero, se insiste, sin haber compromiso propio del pacto regulado en el art. 21 del ET, cuyo ámbito de aplicación queda fuera del marco fáctico del presente caso.

Es evidente que una vez extinguido el contrato, las partes pueden hacer valer el cumplimiento de derechos y obligaciones nacidos en la relación laboral, pero siempre que se trate de materia propia de los que son recíprocos e inherentes al contrato de trabajo. Ciertamente, el trabajador está sujeto al deber de fidelidad, que prescribe el art. 5, a) y 20.2 del ET, así como a no concurrir con la actividad de la empresa- art. 5, s) del ET- mas este último deber se proyecta en dos vertientes: mientras la relación laboral está vigente, y, después, tras su extinción, en el caso de que las partes han firmado el pacto de no competencia. Si no existe este pacto, la empresa podrá exigir del trabajador que prestó servicios para la misma y que ha transmitido conocimientos, sistemas o herramientas de trabajo a otra empresa de la competencia, la responsabilidad que corresponda pero no en el ámbito de la Jurisdicción Social.



TERCERO.- La reciente STS de 04-05-2017 (rec. 1068/2015) analiza supuesto en el que varios trabajadores durante la vigencia de su relación laboral constituyen sociedades cuyos objetos sociales son coincidentes con el de sus respectivas empleadoras, reclamando la empresa una indemnización derivada de los daños y perjuicios derivados de una posible existencia de concurrencia desleal. En este caso la sentencia declara: (...)

TERCERO.-1.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial lo que debe provocar, y así lo adelantamos, la estimación del recurso que denuncia infracción de los artículos 2 LRJS y 5 d) ET en relación con el artículo 21.1. ET . En efecto, por un lado, el artículo 2.a) LRJS dispone que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo; y, por otro, el artículo 5.d) ET dispone que el trabajador tiene como deber básico no concurrir con la actividad de la empresa en los términos previstos en dicha ley, lo que remite al artículo 21.1 ET que dispone que no podrá efectuarse la prestación laboral del trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal.

De ello se deduce que pertenecen al orden social de la jurisdicción las cuestiones litigiosas que se susciten como consecuencia del contrato de trabajo y, entre ellas, por lo que a los presentes efectos interesa, los litigios relativos a las reclamaciones de daños entre empresarios y trabajadores derivados de eventuales incumplimientos contractuales con independencia de que el sujeto demandante sea el trabajador o el empresario ( STS, en u.d., de 31 de mayo de 2005, rec. 2097/2004 ). Los conflictos derivados del contrato de trabajo, según el artículo 2.a) LRJS , deben enfrentar a empresario y trabajador, con independencia de la posición que ocupen en el pleito, esto es, que sean demandantes o demandados; de hecho, tradicionalmente, antes de la LRJS, el orden social se declaró competente para conocer de las demandas reconvencionales que pudiera plantear la empresa frente al trabajador cuando el conflicto derivaba del contrato de trabajo ( STS, en u. d., de 20 de enero de 2005, rec. 155/2004 ). No cabe duda, por tanto, de que si lo que la empresa demandante reclama es una indemnización de daños y perjuicios que deriva del dato cierto de que los trabajadores demandados constituyeron -vigente su relación laboral- dos sociedades limitadas concurrentes con la empresa, tal reclamación (con independencia de su éxito final) constituye una cuestión litigiosa que se promueve entre empresario y trabajadores y cuyo fundamento deriva en un posible e hipotético incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, por lo que la competencia del orden social se presenta, en este sentido, diáfana.

2.- La referencia que efectúa el precepto a los ' conflictos entre empresarios y trabajadores ' no es obstáculo para que el orden social pueda conocer también de la solución de conflictos que separen a una de las partes del contrato con distintos empresarios, o a diferentes trabajadores entre sí o a una combinación de unos y otros al mismo tiempo, no resultando imposible la atribución a este orden del conocimiento de ciertos litigios entre empresarios -siempre que esté presente un trabajador- en los supuestos del artículo 21 ET , en el que el incumplimiento del deber de no concurrencia puede haberse formalizado mediante una sociedad instrumental a la que, a la postre, puede exigírsele la oportuna responsabilidad solidaria. La pretensión deriva del incumplimiento de un deber vinculado al contrato de trabajo por lo que se le exige a una de las partes - la presuntamente incumplidora- la oportuna responsabilidad de la que pudiera ser responsable, también, un tercero que, aunque ajeno a la relación laboral, ha sido utilizado por el trabajador como instrumento para llevar a cabo el presunto incumplimiento. Ello determina que la competencia se mantenga en su sede natural: la jurisdicción social, con independencia de que el órgano judicial pueda determinar lo que proceda en cuanto al fondo del asunto admitiendo o no la falta de legitimación pasiva del tercero si es que hubiera sido alegada'.

Es claro y evidente que en el caso analizado por la citada sentencia, el incumplimiento del deber de buena fe y prohibición de concurrencia con el empresario, aconteció mientras la relación laboral estaba vigente, en tanto que en el supuesto ahora enjuiciado dicha relación ya había finalizado, a todos los efectos, dado que no hubo acuerdo tendente a que el demandado se abstuviera de concurrir con la empresa demandante en una actividad productiva similar o de prestar servicios para otra empresa que desarrolla esa misma actividad, reprochándosele poner al servicio de esta última el conocimiento y experiencia adquiridos en la anterior empresa.



CUARTO.- Se articula un segundo motivo para denunciar infracción de los arts. 59 del ET y 217 de la LEC. Aduce el demandado prescripción extintiva de la acción para el caso de que no se estime la excepción planteada, punto de la litis que no cabe resolver si se ha declarado que este Orden Jurisdiccional no es competente para conocer de la pretensión de la demanda.



QUINTO.- El recurso de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A contiene solicitud de revisión fáctica y denuncia jurídica en relación con el fondo del asunto, pretensión que la Sala, por lógica y evidente razón de congruencia con lo expuesto en los apartados anteriores, no debe resolver.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis contra sentencia dictada el 13-12-2017 por el Juzgado de lo Social número 22 de Madrid, en autos 215/2017, y con revocación de la misma, estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la demanda formulada por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A, quien podrá interponerla ante el Juzgado de lo Mercantil. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0 448/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 448/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.