Sentencia SOCIAL Nº 929/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1992/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 929-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a cuatro de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1992-2018 , interpuesto por D. Bernardo contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de ALMERÍA, en fecha 5 de abril de 2.018 , en Autos núm. 580/14, ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Bernardo en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 5 de abril de 2.018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Bernardo , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y previa confirmación de la resolución administrativa impugnada, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La parte actora, Bernardo , nacida el NUM000 de 1979, figura afiliada a la Seguridad Social, en el régimen general, con el n NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad interesada.



SEGUNDO: La actora tiene como profesión habitual la de mozo de almacén.



TERCERO: Con fecha de 11 de febrero de 2014 el Equipo de valoración de capacidades emitió dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: 'pac 34 años, acc tráf 2012 politraumatizado con fractura húmero diafisiaria dcha, con secuela de codo en flexo a falta de los últimos 14º para extensión completa en codo y limit de la movilidad de la muñeca dcha; estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad global de muñeca dcha menor del 50%, limitación de 14º para extensión completa de codo dcho, dolor residual, hipoestesia en cara posterior del antebrazo.

En fecha de 13 de febrero de 2014 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se concede la prestación de lesiones permanentes no invalidantes.



CUARTO: La actora padece las siguientes limitaciones: limitación de la movilidad global de muñeca dcha menor del 50%, limitación de 14º para extensión completa de codo dcho, dolor residual, hipoestesia en cara posterior del antebrazo, con recuperación y evolución favorable del cuadro aunque con discretas secuelas en el territorio radial dcho.



QUINTO: La base reguladora mensual de la actora para la incapacidad permanente total interesada derivada de enfermedad común asciende a 1098,79 euros y para la parcial a 753 euros.



SEXTO: La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Bernardo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida ha desestimado la demanda interpuesta por DON Bernardo confirmando la Resolución del INSS de fecha 13 de febrero de 2014 que declaraba como lesiones permanentes no invalidantes las secuelas que padece el trabajador, consecuencia del accidente de tráfico sufrido en el año 2012.

Frente a la cual interpone el demandante recurso de suplicación articulando un único motivo - sic -, instando la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales practicadas y examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, todo ello, dice, conforme a lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pidiendo en el suplico que se estimen los motivos del recurso y se dicte nueva Sentencia revocando la recurrida, declarando el derecho del recurrente a concederle una incapacidad permanente en el grado de total y subsidiariamente en grado de parcial. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el extenso recurso de 26 páginas en las que, su mayor parte, son transcripción literal e íntegra de las Sentencias que invoca y considera aplicables, solicitando en la primera página la modificación y rectificación del fundamento segundo, tercero y cuarto, en relación con la doctrina que señala y transcribe, una tras otra, alegando en la página 17 que es fundamental conocer las funciones del trabajador para determinar cuáles son las tareas que no puede llevar a cabo; centrándose en los autos de referencia considera que el cuadro clínico que presenta el actor le incapacita para su trabajo habitual pues prestaba servicios con categoría de Mozo de almacén que requiere manipular cargas, embalar bultos, cargar y descargar mercancías y otros tipos de carga y transportar y depositar las mercancías en diversos almacenes según instrucciones, y sus limitaciones son incompatibles con dichas tareas. Por ello, a su juicio, la Sentencia ha cometido la infracción denunciada, en referencia quizás al artículo 194 LGSS , por no haber valorado el informe de valoración del daño corporal y capacidad laboral aportado en autos, expresando su desacuerdo con la decisión del Juez pues aportó un informe médico en el acto del juicio que concluía que estaba incapacitado para sus funciones propias de Mozo de almacén. Añade en su argumentación, que el hecho de que el informe de neurología indique que el lesionado se ha recuperado y mantiene una evolución favorable no quiere decir que pueda realizar su trabajo habitual pues la propia Sentencia reconoce que hay secuelas y el informe aportado por su parte establece una discapacidad permanente total combinada corporal de 38, según la tabla de valores combinada.

Pues bien, se ha de recordar que el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos mediante la prueba pericial o documental obrante en autos. El Tribunal Constitucional en su Sentencia de la Sala 2ª de fecha 3 de julio de 2006 , ha expresado ' ... con relación al recurso de suplicación hemos dicho en la STC 294/1993, de 18 de octubre , FJ 3, que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia. 'El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos. [...] Desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar ab limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte' (fundamentos jurídicos 3 y 4)'.

Debe de significarse de todo lo expuesto que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano 'ad quem' de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente correctamente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos: A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de causar indefensión a la parte recurrida.

Lo que no es predicable en el caso que nos ocupa que pide revisión de los hechos probados y sin embargo no es tal, no solicita la revisión de un hecho en sentido estricto, sino de los fundamentos de derecho, olvidando que es el Magistrado de instancia quien valora la prueba en su integridad, ya que es a él a quien le compete en exclusiva la cuestión de valoración de la prueba, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 1990 , 10 de julio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 y 24 de mayo de 2000 , formando su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican en uso de las facultades que le otorga el artículo 97 de la LRJS , no apreciándose error alguno de la Magistrada en el relato de la Sentencia, ni en los hechos probados ni en las razones que efectúa en su fundamentación jurídica; todo lo cual conduce por sí solo a la desestimación del motivo formulado.

Al propio tiempo, los motivos basados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; y, b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS )lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a transcribir las Sentencias literalmente y el artículo 194 LGSS que considera se ha infringido en la Sentencia recurrida, pero sin llegar a argumentar y razonar con claridad su planteamiento. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los requisitos guarda proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ). El artículo 194 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador; citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente. De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes.

Por cuanto ahora interesa, partiendo de que en el recurso no se efectúa censura al relato fáctico de la Sentencia, ni solicita o propone modificación, supresión ni adición al mismo, indicando las tareas propias de su profesión, afirmando que con las limitaciones que presenta es imposible el desarrollo de las mismas; de todo lo cual, para resolver la Sala el recurso debe partir del relato histórico conforme al cual resulta que, don Bernardo , nacido el NUM000 de 1979, figura afiliado a la Seguridad Social, en el régimen general, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad interesada, teniendo como profesión habitual la de mozo de almacén. Con fecha de 11 de febrero de 2014 el Equipo de valoración de capacidades emitió dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: 'pac 34 años, acc tráf 2012 politraumatizado con fractura húmero diafisiaria dcha, con secuela de codo en flexo a falta de los últimos 14º para extensión completa en codo y limit de la movilidad de la muñeca dcha; estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad global de muñeca dcha menor del 50%, limitación de 14º para extensión completa de codo dcho, dolor residual, hipoestesia en cara posterior del antebrazo. En fecha de 13 de febrero de 2014 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se concede la prestación de lesiones permanentes no invalidantes. Declarando probado el ordinal cuarto que la actora padece las siguientes limitaciones: limitación de la movilidad global de muñeca dcha menor del 50%, limitación de 14º para extensión completa de codo dcho, dolor residual, hipoestesia en cara posterior del antebrazo, con recuperación y evolución favorable del cuadro aunque con discretas secuelas en el territorio radial dcho.

Sentada la situación descrita, teniendo presente que el artículo 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

2. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, hasta que no se desarrolle reglamentariamente el artículo 194, se ha de estar a la redacción del mismo contenida en la Disposición transitoria vigésima sexta, estableciendo el artículo 194.4 que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; establece el mismo artículo en su apartado 3 que por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se entiende la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Aplicando dichos preceptos al caso presente, atendiendo a las secuelas que presenta el actor partiendo por consiguiente de su estado secuelar probado, lo fundamental es determinar si las mismas le impiden realizar su profesión habitual o al menos le ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, puesto que en el recurso lo que se pide es que se declare afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial, y la respuesta ha de ser negativa pues, aun admitiendo que dentro de las tareas que comporta su profesión estén incluidas las que detalla en el recurso, la Sala no dispone de datos objetivos suficientes para determinar con concreción la amplitud de dichas funciones, ni el porcentaje que las mismas suponen respecto al total de las tareas fundamentales de su profesión, ello para poder valorar la existencia de una situación de incapacidad permanente parcial de su profesión habitual de Mozo de almacén, nunca total, dado que a lo sumo puede tener algún impedimento, pero no está inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión; sin haberse acreditado tampoco cuál es el porcentaje de disminución en el rendimiento de las fundamentales tareas de su profesión que su limitación le ocasiona. Es por ello que la censura jurídica no puede prosperar pues incluso, aún sin merma del rendimiento se puede reconocer una incapacidad permanente parcial, pero siempre que para mantener su profesión, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso, tal y como reconocía el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 1.987 al indicar que la disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal del trabajo habitual se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, pero en este caso es evidente que el recurrente puede desempeñar el núcleo esencial de las tareas de su profesión, sin constar acreditada la pérdida de rendimiento profesional a los fines de reconocer dicha situación, sin que pueda afirmarse que las limitaciones acreditadas de la movilidad global de muñeca derecha menor del 50%, limitación de 14º para extensión completa de codo derecho, dolor residual, hipoestesia en cara posterior del antebrazo, con recuperación y evolución favorable del cuadro aunque con discretas secuelas en el territorio radial derecho, le supongan un menoscabo en su actividad laboral, ni que las actividades que son fundamentales y núcleo mismo de la categoría profesional del trabajador requieran, la constante realización de movimientos de las partes afectas superior al 33%, dada la escasa entidad de disminución funcional; por lo que se ha de concluir que las limitaciones que presenta no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual ni existe ninguna evidencia de que le ocasione una disminución en su rendimiento normal que alcance el 33%, ni que suponga una mayor penosidad o peligrosidad en la realización de su trabajo.

Por consiguiente procede la confirmación de la Sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de ALMERÍA el 5 de abril de 2.018 , en Autos núm. 580/14, seguidos a su instancia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1992-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1992-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.