Sentencia SOCIAL Nº 929/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2886/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 929/2022

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. FRANCISCO VILLAR DEL MORALILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2886/2021, interpuesto por ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE, S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 7 de Septiembre de 2021, en Autos núm. 4/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Landelino en reclamación de DESPIDO, contra ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de Septiembre de 2021, con el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Landelino frente a ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE S.L. debo debo declarar y declaro NULO el despido del trabajador demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que readmita al trabajador demandante en iguales condiciones laborales que venía disfrutando antes del despido, y así mismo debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la parte demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (21/11/2019) y hasta su efectiva readmisión.

Se absuelve al EXMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERIA del que ha desistido de forma expresa la parte demandante en el inicio del acto del juicio oral'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El demandante D. Landelino, mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

El demandante, ha prestado servicios para la demandada, con una antigüedad reconocida desde el 19/05/2019, con la categoría profesional de 'Peón de Limpieza', y con un salario mensual con prorrata de pagas extras (5 pagas extras) de 438,63 euros.

A la relación laboral, en el momento del despido, le es aplicable el Convenio de la Empresa UTE ACCIONA LA GENERALA SERVICIO DE LIMPIEZA VIARIA en Almería (BOP nº 198/2016, publicado en fecha 17/10/2016), y subsidiariamente el Convenio Estatal del Sector.

El trabajador tenía un contrato temporal eventual a tiempo parcial (6 horas semanales), para realizar su trabajo en domingos y festivos.

El demandante desiste del Ayuntamiento de Almería, parte codemandada.

2º.-Al demandante se le comunica el despido con fecha de 21 de noviembre de 2019, consta en la carta con fecha del 20 de noviembre; la Baja en Seguridad Social es de fecha 21 de noviembre de 2019.

En la carta de despido consta los siguientes datos: '... Los motivos que fundamentan esta decisión son los siguientes:

1. Se nos ha informado por parte del Jefe de Servicio, Pedro, a tenor del informe presentado por los Capataces, en el cual se pone de manifiesto que nunca finaliza los trabajos que se le encargan, dejando su distrito sin finalizar, lo cual acarrea u perjuicio grave por el cual la empresa está siendo penalizada por nuestro cliente.

2. Por otra parte el día 04/11/2019 usted no se presentó a su puesto de trabajo, causando un grave perjuicio para la empresa, al no poder prestar ésta, los servicios que el Ayuntamiento de Almería nos tiene encomendados de Limpieza viaria y de Playas, recordándole que el contrato que usted tiene suscrito con esta mercantil es a tiempo parcial para cubrir los 52 domingos anuales y 15 festivos. Celebrándose el 04/11/2019 la festividad del 03/11/2019, (San Martín de Porres). Dicha conducta constituye un incumplimiento grave y culpable por su parte y está justificado como causa de despido Disciplinario...'.

El trabajador es afiliado al sindicato CSIF; la empresa descuenta la cuota sindical en su nómina.

3º.-La empresa comunica a las distintas secciones sindicales que están constituidas en la empresa de los despidos y sanciones, con fecha 21 de noviembre de 2019, y le da audiencia sobre las medidas disciplinarias que la Dirección de la empresa ha llevado a cabo; se especifican los despidos de los trabajadores (8 despidos) y las sanciones de suspensión de empleo y sueldo (19 trabajadores), por faltar a su puesto de trabajo el día 4 de noviembre de 2019 (doc. nº 6 de la demandada).

La festividad del patrono, era el día 3 de noviembre de 2019; y se solicitó por los representantes de los trabajadores que se cambiase al día 4 de noviembre; y se accedió a esa petición.

Los capataces de los distintos grupos de trabajadores comunicaron a los trabajadores eventuales a su cargo que debían venir a trabajar el lunes 4 de noviembre; se lo fueron comunicando a lo largo de la misma semana, por teléfono; y se reiteró el propio día 3 domingo. También se comunica que sino pueden acudir por causa justificada que tienen una semana para presentar el justificante (testifical coincidiendo con el interrogatorio de la empresa).

Uno de los capataces de domingos y festivos (don Demetrio), ha llamado la atención al demandante en más de 3 ocasiones por no terminar su trabajo, en el área que le corresponde.

Lo ha hecho constar en los partes diarios correspondientes (doc. nº 4 de la empresa). En esa documental constan las fechas en que se ha avisado al demandante por no terminar su trabajo.

Y en fecha 29 de octubre de 2019 el citado capataz realiza un informe sobre el trabajador que lo eleva a los Jefes de Servicio, haciendo constar la no terminación del trabajo desde el 21 de julio de 2019 y hasta el 27/10/2019.

El 13/11/2019 el Jefe de Servicios, don Pedro, informa a la Dirección de la empresa de lo que hace constar el capataz (doc. nº 4 de la demandada).

QUINTO.-Se constituyó comisión negociadora del Convenio en marzo de 2019, y se elaboraron distintos borradores (consta en la documental de la empresa, a lo que nos remitimos). Después de nuevas elecciones sindicales, se constituye nueva mesa de negociación del convenio en fecha 8/11/2019; no se firma el acta, porque había mucha tensión entre los sindicatos y la empresa; Se acordó que la comisión negociadora estuviese compuesta por todos los miembros del comité de empresa.

Después no se reunieron hasta presentar conflicto ante el SEPLA; y se firmó el nuevo convenio en junio de 2020.

El Convenio se firmó por todas los miembros de CC.OO y de CSIF menos un representante de ese último sindicato (CSIF, don Florian).

6º.-Con anterioridad a junio de 2019, los festivos eran cubiertos por trabajadores fijos de plantilla, que se apuntaban de forma voluntaria para prestar el servicio, y cobraban un complemento de 120 euros por día.

En los días anteriores al 4/11/2019 algunos representantes de los trabajadores reiteraron a los eventuales que no tenían obligación de ir a trabajar; los representantes de los trabajadores conocían que estaba judicializado la interpretación del art. 14 del Convenio, en el que se basaban los representantes en el derecho a cubrir los domingos por los trabajadores fijos.

7º.-En fecha 17/12/2019, se reúne el Comité de Seguridad y Salud, y en el punto del orden del día ' undécimo' se hace constar lo siguiente: Evaluación de riesgos psicosociales, ...

La parte social solicita se active el Protocolo de Acoso Laboral (no especifican casos concretos). La parte empresarial solicita a su vez que se facilite informe del caso concreto para tomar medidas de forma urgente' (doc. nº 1 de la demandante).

En la Reunión Ordinaria del Comité de empresa de fecha 14/01/2020 en el punto 3: sobre despidos y sanciones, apartado c) 'se acuerda por unanimidad, tomar las actuaciones legales oportunas por el acoso realizado hacia los miembros de la mayoría del comité de empresa y hacia la plantilla(Acoso, persecución e intimidación). Documento nº 2 de la demandante.

Con posterioridad CSIF desistió de la demanda de acoso laboral (el testigo manifiesta que cree que la retiraron porque iban a reincorporar a los despedidos).

8º.-Se han despedido y sancionado a miembros de los restantes sindicatos (CCOO y USO). No se aporta ningún despido de trabajador afiliado a CCOO derivados de los hechos previos y del día 4 de noviembre de 2019; sí constan despidos posteriores de verano de 2020 (afiliado a CCOO).

La sanción por no acudir al trabajo el día 4/11/2019 de trabajadores de igual categoría y eventuales, han sido calificados los hechos como falta grave (por la empresa) y se les ha impuesto la sanción de 10 días de suspensión (constan ejemplos en la documental, Isidro, Jaime, Jesús, Jorge, etc).

También constan despidos disciplinarios (8 despidos) a partir de los hechos acaecidos el día 4/11/2019 a trabajadores afiliados a USO y a CSIF.

9º.-En fecha 14/10/2019 demanda de conflicto colectivo por el representante de Unión Sindical Obrera (USO), don Melchor, interpretación del art. 14 del Convenio (trabajo en domingos y festivos, etc), autos nº 1427/2019, del Juzgado de lo social nº 1 de Almería, y sentencia de fecha 05/12/2019.

10º.-La empresa demandada, concesionaria del servicio de limpieza urbana y de las playas, en fecha 20/12/2018 presenta proyecto y solicitud al Ayuntamiento (cliente) para ampliar los servicios de limpieza a otras zonas donde no se prestaba servicio los domingos y festivos.

El Ayuntamiento tras el procedimiento preceptivo, acuerda dicha ampliación.

Con anterioridad a la ampliación, el trabajo en domingos y festivos se realizaba por los trabajadores fijos de la plantilla, y para ello, se elaboraba una lista de personal que voluntariamente se apuntaban (con 10 días de antelación) para prestar servicio el concreto día o días (art. 14 del Convenio colectivo); el servicio extraordinario era retribuido con un complemento de 120 euros por domingo y 120 euros por festivo.

A partir de junio de 2019, con la ampliación del servicio autorizada por el Ayuntamiento, la empresa contrata a personal eventual para la prestación del servicio solo los domingos y festivos.

11º.-En fecha próxima al Patrón de la actividad, (San Martín de Porres, día 3 de noviembre), el Presidente del Comité de Empresa pide cambio de la fiesta al lunes para facilitar un descanso de 3 días (puente). La empresa acepta, sin alterar el número de festivos al año.

En esa fecha la Unión sindical Obrera, ya había interpuesto demanda de conflicto colectivo sobre el derecho a aplicar el art. 14 (a prestar servicios los trabajadores fijos apuntados al servicio extraordinario).

En la semana anterior al día 3/11/2019, los capataces del turno en días festivos, informan a los trabajadores eventuales que el lunes día 4/11/2019 se ha declarado festivo y que tiene obligación de ir a prestar el servicio como otro domingo o festivo.

Consta un 40% de ausencias al trabajo de los trabajadores eventuales el día 4 de noviembre de 2019, en concreto faltan 33 trabajadores (documental de la demandada). Los capataces el día 3 tuvieron información de que algunos operarios no iban a acudir al trabajo y llamaron a trabajadores de la bolsa; también hubo ausencias (como se produjeron los hechos concretos, se describe en el expediente informativo sobre lo ocurrido el día 4 de noviembre de 2019, al que nos remitimos al incorporarse en la documental de la empresa).

12º.-Se acompaña Informe del Ayuntamiento, cliente de la empresa demandada, sobre el seguimiento, control y descuentos por parte de la corporación local ante incumplimientos de servicios (doc. 27 de la demandada).

13º.-Consta en la documental de la demandante que se ha despedido a otro afiliado al sindicato CSIF en fecha 17/08/2020 (don Carlos Jesús); el padre de ese trabajador es miembro del Comité de Empresa (después de las elecciones de 2019), y se negó a firmar el Convenio colectivo.

Se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Almería en fecha 11/06/2021 declarando el despido nulo por vulneración de la LS y el principio de Igualdad, por ser miembro del sindicato CSIF y padre del miembro del Comité de empresa que no firmó el Convenio.

También se ha declarado nulo el despido de otro trabajador, don Jesus Miguel, perteneciente al sindicato USO y que forma parte de la sección sindical de USO en la empresa; el despido se comunicó en fecha 21 de noviembre de 2019; y fueron comunicados hasta 8 despidos de trabajadores pertenecientes al sindicato CSIF y USO (DOC. Nº 8 Y 7 de la parte demandante, sentencias a las que nos remitimos).

En fecha 5 de abril de 2021 se dictó sentencia por este mismo Juzgado sobre despido, del trabajador y miembro del Comité de Empresa,don Pedro Jesús; se declaró la procedencia del despido, se solicitó la nulidad (doc. nº 19 de la demandada, también con remisión a la misma, en aras a la brevedad).

14º.-Se ha presentado la preceptiva papeleta de conciliación y se ha intentado la conciliación sin acuerdo, según consta en autos.

El demandante no es representante sindical ni de personal'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El demandante, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción (limpieza de vías publicas domingos y festivos), desde el 19/5/2019 con la categoría de peón de limpieza, a jornada parcial de seis horas y salario de 438'63 € al mes, con inclusión de prorrata de partes proporcionales de pagas extras, venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE SL, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de empresa (BOP Almería nº 198/2016). Dicha empresa, tiene adjudicado el servicio de limpieza pública de Almería capital.

2. El trabajador, fue objeto de despido disciplinario mediante comunicación escrita de fecha 21-11-2019, con fecha de efectos del día 20-11-2019, si bien, fue dado de baja en la Seguridad Social con fecha 21-11-2019.

3. Formulada demanda, por despido nulo o subsidiariamente improcedente, la sentencia dictada en la instancia estima la demanda, declarando el despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

4. Por la empresa se formula recurso de suplicación, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con el suplico de que con estimación de los motivos del recurso, se acuerde la revocación de la sentencia recurrida declarando la procedencia del despido del actor.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo del recurso, se solicita la modificación del hecho probado segundo, en su último párrafo (inicio del folio 3 de la sentencia), proponiendo la siguiente redacción:

'La empresa no tenía conocimiento de la afiliación del trabajador al sindicato CSIF'

Basa la empresa recurrente la presente revisión, en la prueba documental consistente en:

- Nómina del trabajador, aportada como prueba documental junto al escrito de demanda, como documento número 1, obrante al folio 8 de las actuaciones. La nómina aportada corresponde al mes de agosto de 2019 y en ella se evidencia que no existe descuento de cuota sindical alguna.

- Remesas bancarias de los descuentos que realiza la empresa por cuotas sindicales de los distintos sindicatos con afiliados en la misma. Consta al documento núm. 7 del ramo de prueba de la demandada, a los folios 142 a 166, en concreto de los folios 153 a 154, en lo que vienen relacionados los trabajadores afiliados al sindicato CSIF, a los que se debe practicar el descuento de la cuota sindical, sin que aparezca el actor en dicho listado.

Y se alega que, son documentos no impugnados y relevantes, para evidenciar el error del juzgador y la revocación de la sentencia, añadiendo que el Certificado de afiliación que se aporta al procedimiento por la parte actora, como documento núm. 4, junto al escrito de demanda (obra al folio 12 de las actuaciones) es de fecha posterior al despido. En concreto el certificado está emitido en fecha 19 de diciembre de 2019, cuando el despido del trabajador se produjo un mes antes.

2. La respuesta al presente motivo debe ser desestimatoria, en primer lugar por cuanto se está en presencia de una redacción subjetiva y valorativa de parte, redactada en sentido negativo ('La dirección de la empresa no tenía conocimiento de...'), lo que es contrario a la doctrina jurisprudencial sobre la revisión fáctica (entre otras, STS 16-03-2022. Rec 265/2021), dado que la redacción propuesta debe ser reflejo del contenido literosuficiente del documento que la sustenta, y además, debe estar redactada en sentido positivo, ya que lo no probado será objeto de censura jurídica, mientras que lo probado, es reflejado en la parte de la sentencia destinada a los hechos probados.

Y en segundo lugar, debe rechazarse la modificación interesada por resultar su contenido una cuestión nueva ajena al debate mantenido en primera instancia, por cuanto en el acto de la vista la empresa en ningún momento negó tener conocimiento de la afiliación del trabajador al referido sindicato, lo que impide, como veremos en extenso en sede de censura jurídica, entrar a conocer de dicha alegación en aras a evitar la indefensión de la parte contraria.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, establecido en el art. 24 de la CE, por aplicación indebida del art. 28 de la norma constitucional y del art. 55 del ET, apdos. 1 y 5.

En síntesis se alega que la empresa no tenia conocimiento de la condición de afiliado a un sindicato del trabajador, lo que conlleva la indebida aplicación del artículo 55 ET, por infracción de las reglas sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC), invocando las SSTS de 28-01-2011; 07-06-2005; 31-01-2001 y 6-03-2001. Asi como STSJ Andalucía (Sevilla) de 12-04-2012 y Asturias de fecha 3-05-2002.

2. Tal y como se avanzó en sede de revisión fáctica, la referida alegación no fue efectuada por la empresa en el acto del juicio, ni en su oposición inicial ni en las conclusiones finales, y ello pese al expreso contenido del hecho tercero de la demanda, en el que se indicaba que el actor estaba afiliado al sindicato CSIF y que la empresa tenía conocimiento de ello, alegaciones reiteradas por la parte actora en el acto de la vista, tal y como consta en el minuto 24:00 de la grabación, el que se refiere que pese a que el trabajador pertenecía a un sindicato, no se dio audiencia a un representante sindical, así como en el minuto 27:12, en el que expresamente se indica que ha existido vulneración del derecho a la libertad sindical dada la condición de afiliado al referido sindicato.

Al respecto, cabe recordar con la STS de 4.10.2007 (rec. 5405/2005), la muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, doctrina que tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que ' la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

Más en concreto, como se expone en la STS de 23-4-2012, rec. 77/2011, el contenido del recurso de casación, como el suplicación, ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 - ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 - ).

Doctrina por tanto consolidada y reiterada, de la que a modo de ejemplo, es reflejo igualmente la STS de 26-09-01, RJ 323, que afirma que '.../...las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo..../... El concepto de 'cuestión nueva ' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991 , toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia'.

3. La aplicación de la expuesta doctrina al motivo que nos ocupa conduce a su desestimación formal sin entrar en el fondo del mismo, por cuanto tal y como se deriva del contenido del acta del juicio y la sentencia, el desconocimiento de la afiliación del actor al sindicato CSIF no fue planteado por la la empresa demandada en momento alguno, a diferencia de lo sucedido en otros procedimientos, tales como el resuelto por esta misma Sala en el recurso número 2883/21, por lo que la referida alegación se trata de una cuestión fáctica y jurídica ajena a las debatidas en el acto del juicio, y por tanto, estando ausente del contenido de la sentencia, su alegación por primera vez en el trámite de recurso causa una evidente indefensión a la parte contraria, que no ha podido defenderse ni fáctica ni jurídicamente de la misma en el acto de la vista, en el que se residencia la única instancia del procedimiento laboral y en el que deben ser aportadas todas las pruebas y los argumentos jurídicos de cada una de las partes.

Por todo lo expuesto, sin entrar a valorar la cuestión jurídica de fondo, procede la desestimación del motivo de impugnación que nos ocupa.

CUARTO:1. En el tercer motivo, aún cuando por involuntario error se nomina por la empresa recurrente, como segundo, se invoca la infracción de los arts. 55.5 del ET, así como el art. 28 de la CE, por aplicación indebida. Se considera también infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en cuanto garantía a un proceso con todas las garantías, sin indefensión. Se infringe la jurisprudencia establecida por el TS en materia de aportación de indicios suficientes por la parte demandante para que proceda la inversión de la carga de la prueba, establecida entre otras en: STS 1023/2020, de 24 de noviembre (Rec.51/2019); SSTC 38/1986, de 21 de marzo; 14/1993, de 18 de enero; 21/1992, de 14 de febrero, 34/1984 de 9 de marzo; 180/1994 de 20 de junio); 85/15 de 6 de junio; STS de 27 de septiembre de 1993.

En síntesis se alega que la sentencia vulnera los preceptos citados, así como la jurisprudencia establecida al efecto, al no haberse aportado al proceso un principio de prueba revelador de la existencia de un panorama indiciario del que pueda surgir de forma razonable la fundada sospecha de que la extinción del contrato del actor constituyó una acción de represalia, razonando a tal efecto, que la mera afiliación a un sindicato o la condición de miembro del comité de empresa, no conforma dicho indicio, ni tampoco la activa actuación reivindicativa sindical por parte de los sindicatos negociadores del convenio.

Se prosigue aludiendo a todo el expediente seguido por la empresa, con motivo de los hechos acontecidos el día 4-11-2019. Para concluir afirmando, que al no existir indicios no cabe la inversión de la carga de la prueba con múltiple cita de sentencias, que en aras a la brevedad se dan por reproducidas.

2. Para resolver la cuestión litigiosa planteada, debemos tomar en consideración los argumentos jurídicos contenidos en la sentencia firme de esta Sala de fecha 20/01/2022 (recurso 1899/21), que vienen a confirmar la declaración de nulidad del despido disciplinario que se le realiza a Don Jesus Miguel por la empresa demandada, aquí recurrente, por la evidente conexión e identidad entre ambos litigios.

Pues bien, si en términos generales le corresponde al actor la prueba de los hechos alegados y a la demandada la de los extintivos, impeditivos y excluyentes conforme a lo establecido en el art 217.2 y 3 de la LEC, esta regla necesariamente ha de ser modulada en los supuestos de actuaciones lesivas de derechos fundamentales, ya que la aplicación de la regla civil común terminaría en la mayoría de los casos por establecer un obstáculo insalvable para el trabajador que ve lesionados sus derechos fundamentales bajo actuaciones empresariales camufladas de legalidad, lo que puede ocurrir especialmente en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales como es el caso. La doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba que desarrollo la jurisprudencia constitucional para salvar esta dificultad operará cuando la causa alegada por el empresario sea cuestionada por el trabajador. Al efecto de fundamentar sus sospechas, el trabajador deberá aportar indicios de que la actuación encubre un propósito inconstitucional. Así en la demanda planteada frente a la actuación empresarial, el trabajador no deberá limitarse a negar los hechos imputados, sino que también deberá hacer constar los indicios apreciados y la conexión, con la medida, no bastando la mera alegación del trabajador, sino que lo recaé sobre él es una auténtica carga probatoria que, además, deberá ser suficiente para que pueda deducirse la posibilidad de que dicha lesión se ha producido, entre otras STC 114/1989,de 22 de junio. Pese al inicial vacío legal, la doctrina de la distribución de la carga de la prueba, se ha incorporado a los textos legales, encontrándose recogida en el art 96.1 de la LRJS, que hace referencia a la inversión de la carga de la prueba en supuestos donde las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, si bien se matiza en el articulo 181.2 de la LRJS, que exige no solo la alegación, sino la concurrencia de tales indicios. Respecto de la carga de cada una de las partes, debe reiterarse en que al trabajador no le corresponde demostrar la existencia de la vulneración, sino que basta con que aporte indicios suficientes. Es suficiente, por tanto, que su impugnación se apoye en hechos que sitúen al trabajador en la creencia racional de que la vulneración se ha producido. Es decir, no se exige la prueba directa de que la actuación es contraria al derecho fundamental, tan solo se tendrán que aportar indicios objetivos que apunten a la conexión de la lesión con el ejercicio del derecho. Dichos indicios deberán ser racionales y razonables (no bastando con meras sospechas) debiendo permitir generar la duda en el juzgador y deberán poner de manifiesto, en su caso el motivo oculto de la actuación empresarial. Tendrán aptitud probatoria tanto los hechos plenamente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como los que no generen una conexión tan clara pero sí tengan entidad suficiente para sostener razonablemente la hipótesis de la conducta lesiva. En todo caso, no obstante, deberá acreditarse la necesaria conexión, a través de indicios o principios de prueba pertinentes para ello como señala la STC 41/1999, de 22 de marzo, siendo aceptable a estos efectos incluso la prueba estadística, del mismo modo que en los supuestos de discriminación indirecta.

3. Y en aplicación de esta doctrina, esta Sala considera que la sentencia de instancia no se hace acreedora a la censura jurídica que se contiene en el motivo. Pues ha quedado acreditado en este procedimiento la existencia de indicios racionales facticos que pudieran haber motivado el trato vulnerador del derecho a la libertad sindical alegado y así viene recogido tanto en la inmodificada declaración de hechos probados como en la fundamentación jurídica, siendo los indicios que allí se recogen mas que relevantes para que opere la inversión de la carga de la prueba. Así se desprende la convicción del juzgador de instancia en lo referente a que concurren indicios más que suficientes para presumir que la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario del actor pudiera estar relacionada con la pertenencia del mismo al sindicato CSIF y a la actuación de este último en relación con la negociación colectiva en el seno de la empresa.

El despido del trabajador junto con el de 7 trabajadores más se produce una vez constituida la Comisión Negociadora del Convenio y tras la negativa del Ayuntamiento al reequilibrio económico de la contrata y además con un descuento cercano al millón de euros de la facturación de los meses de junio a octubre de 2019, momentos previos a los despidos de los 8 trabajadores, siendo que dichos descuentos pese a que se alegue en el motivo, que son posteriores a los despidos, en dichos acuerdos de la Junta de Gobierno Local se indica que el técnico del Ayuntamiento ha informado de forma desfavorable a las alegaciones efectuadas por parte de la empresa y que dichas cantidades ya habían sido descontadas.

El Comite de Empresa se encuentra representado tras las elecciones celebradas en el verano de 2019 por 13 miembros con el siguiente reparto 6 CCOO, 4 USO, y 3 CSIF. Antes de las mismas tenia mayoría absoluta USO, por lo que se requería la firma de 7 miembros para la aprobación del Convenio Colectivo, y por parte de USO y CSIF se había mostrado su disconformidad a un nuevo Convenio Colectivo.

En este escenario la empresa se ve con la negativa de aportar dinero a la contrata del Ayuntamiento de Almeria y a la vez se le empieza a descontar facturación hasta el casi millón de euros y por parte de la representación de los trabajadores en la mesa de negociación se manifiesta tanto por CSIF como por USO que no es voluntad de los trabajadores reducir masa salarial pues no existía justificación para la reducción.

Y en este contexto es evidente que los despidos que se producen el día 21 de noviembre de 2019 llevan el mismo denominador común cual es que los trabajadores despedidos pertenecen a los sindicatos que se oponen frontalmente al convenio presentado por la empresa sin voluntad de negociar.

Tal y como se desprende del Acta Final del convenio en junio de 2020, la Comisión Negociadora estaba constituida con anterioridad a la celebración de las elecciones sindicales de 2019 y tras la celebración de las elecciones sindicales celebradas en julio de 2019 se modificó la composición de la parte social de la comisión negociadora del convenio inicialmente constituida, (antes de las mismas tenia mayoría absoluta USO), correspondiendo la legitimación ex art 87 ET al nuevo Comite de Empresa que resultó electo; tal y como figura en el Acta de conciliación-mediación celebrado ante el SERCLA en 28 de octubre de 2019 'sobre reanudación de la negociación colectiva interrumpida tras la celebración del 'proceso electoral indicado'. Y es modificada tras esta elección para configuraría con la nueva representación del Comité de Empresa. Evidentemente se mostraba ya desde esa fecha (cuando se constituyo la comisión negociadora) la negativa a la firma del convenio presentado por la empresa como se ha indicado anteriormente. Y ante esta negativa como una represalia se procede al despido de los trabajadores pertenecientes a los sindicatos USO y CSIF.

Tras estas presiones y tal y como se pone de manifiesto en el acta final de firma de 18 de junio de 2020, existe división dentro del sindicato CSIF, firmando a favor dos de los tres representantes que tiene en el Comite ( que con los 6 de CCOO alcanzan mayoría favorable suficiente, 8 contra 5 -uno del CSIf y 4 de USO-). Es de reseñar que ningún despido sufrió el sindicato CCOO el 21 de noviembre.

4. Todo ello revela un panorama claramente indiciario de infracción de la garantía de indemnidad sindical, relacionada con el principio de discriminación sindical, no ofreciendo dudas en contra de lo aducido en el motivo, que existe un nexo temporal próximo en el desarrollo de estos hechos, que arranca desde la celebración de las nuevas elecciones sindicales en el verano del año 2019 que modifica la representatividad pasando de la mayoría absoluta de la que disponía USO a la representación de 6 de CCOO, 4 USO y 3 CSIF, y tras la celebración de las mismas se modifica la composición de la comisión negociadora y se recibe la contestación del Ayuntamiento de Almeria de que no aprueba el reequilibro económico solicitado por la empresa y además se comienza a descontar de la facturación como consecuencia de las denuncias públicas de los sindicatos USO y CSIF de la no prestación del servicio en los términos acordados en el Plan Anual de Trabajo, es decir desde junio de 2019 a octubre de 2019 la empresa se ve sin un aumento de canon y con una penalización de casi un millón de euros y todo achacable a la actuación de los representantes de los sindicatos USO y CSIF.

Y como en estas circunstancias, que determinan que los indicios aportados por el trabajador demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador, la empresa no ha acreditado, como veremos a examinar el siguiente motivo de recurso, que la motivación de su despido disciplinario es la sostenida, y mucho menos que no guarda conexión alguna con el propósito lesivo del derecho fundamental de la libertad sindical aducido como vulnerado y protegido por el articulo 28.1 de la CE, por lo que la falta de acreditación de que el despido es absolutamente extraño a la conducta de carácter antisindical, de modo que pueda estimarse que, aún puesta entre paréntesis la pertenencia sindical del trabajador al sindicato CSIF, el despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable, desde la mera perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial, comporta la calificación del cese como nulo.

Lo cierto es que el juzgador de instancia viene a determinar claramente la cronología y el desarrollo de los hechos que dan lugar al despido disciplinario del actor y que se pueden concretar en el dato incuestionable de la alta conflictividad existente en la empresa demandada con la representación legal de los sindicatos USO y CSIF derivada de las discrepancias existentes en cuanto a la firma del nuevo convenio colectivo y que dieron lugar a situaciones de denuncia de acoso laboral no sólo con respecto a los miembros del Comité de empresa y representantes sindicales, sino también con respecto a familiares del Comité de empresa. Aunque es cierto que todo ello se materializó en la demanda por vulneración de derechos fundamentales que sindicato CSIF interpuesto frente a la empresa , lo cierto es que se desistió finalmente del dicha demanda por llegarse a un acuerdo con la empresa respecto al convenio colectivo, produciéndose no obstante, el despido del actor de forma injustificada, junto a otros siete trabajadores afiliados al referido sindicato, tras los sucesos anteriormente referidos. Si a todo lo anterior añadimos que la empresa demandada no ha podido probar la justificación del despido disciplinario que se le notifica al actor, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la declaración de nulidad del despido que se le efectúa como consecuencia de una represalia empresarial que atenta el derecho fundamental a su libertad sindical.

Por todo lo expuesto, el motivo de censura jurídica que nos ocupa debe ser desestimado.

QUINTO:1. En el cuarto motivo (nominado en el recurso como tercero), se aduce la infracción de los arts. 55.1 y 4 del ET, así como el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 de la CE.

Se aduce que el despido fue escrito, describiendo los hechos imputados, con suficiente detalle para que el trabajador se pudiese defender, de modo que no se cuestiona en la demanda la insuficiencia de hechos que motivan el despido, teniendo el trabajador un conocimiento claro e inequívoco de los mismos y permitiendo que pueda ejercitar todos los medios de prueba que ha estimado pertinentes, si bien de la prueba practicada en el acto del juicio quedan acreditados los incumplimientos del trabajador que se detallan en la carta de despido.

2. En relación con el primer incumplimiento imputado en la referida carta (que no finaliza nunca sus tareas), la empresa recurrente disiente de la consideración que la sentencia impugnada realiza de que dicho despido no es ajustado a derecho porque en la carta de despido no se detallan los días en que el trabajador no finaliza sus tareas, por cuanto ello consta en la documental aportada en el acto del juicio, añadiendo que como tiene establecido la jurisprudencia, no es exigible que la carta de despido incluya la calificación jurídica de la falta laboral que se impute, ni que la empresa ponga de manifiesto al trabajador o entregue los documentos otras pruebas que de los hechos que se le imputan.

3. Al respecto, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.

De esta exigencia deriva en primer lugar la necesidad de limitar el enjuiciamiento de la conducta del trabajador a los hechos imputados de forma concreta en la carta de despido, y así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 18.5.1990, recordaba la consolidada doctrina jurisprudencial que considera el despido como un acto eminentemente formal en nuestro Derecho, revestido de unos elementos ad solemnitatem cuales son las exigencias de su comunicación por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha de sus efectos, de forma que sólo son admisibles como motivos de oposición a la demanda para justificar el despido los relativos a los hechos imputados en la comunicación, cumpliéndose así una doble finalidad: que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los cargos que la empleadora le atribuye como motivadores del despido, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, presentando la demanda ante el órgano jurisprudencial competente, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas que estime oportunas, en cumplimiento de las garantías necesarias en orden a la exigible igualdad de las partes litigantes en el proceso; y de otra, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia judicial, al no poder la empleadora demandada aducir en el juicio hechos distintos de los recogidos en la carta de despido.

Por otra parte, ha sido retiradamente interpretada la exigencia de concreción de los hechos imputados en la carta de despido en el sentido que sintetiza la STS de 3 de octubre de 1988, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985, 11 de marzo de 1.986, 20 de octubre de 1.987, 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'. Esta doctrina se reitera por las SSSTS de 22 de octubre de 1990 y 13 de diciembre de 1990.

4. Pues bien, en el presente caso, del contenido de la carta de despido deriva, en consonancia con lo expuesto en la sentencia impugnada, que la primera de las imputaciones efectuadas en la carta de despido, consistente en la falta de finalización de sus tareas, carece de la necesaria concreción de sus circunstancias fácticas y temporales, por cuanto únicamente se alude a que a tenor del informe presentado por los capataces, se ponía de manifiesto que el actor nunca finalizaba el trabajo que se le encargaba, dejando sus distritos sin finalizar, sin mayor especificación de fechas o de descripción de aquellas tareas no realizadas, por lo que dicho comportamiento no puede ser tenido en cuenta a los efectos del despido que nos ocupa, al constituir imputaciones genéricas e indeterminadas que ocasionan indefensión al trabajador al desconocer con precisión las irregularidades presuntamente cometidas, lo que no puede ser subsanado mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

Consecuencia de lo anterior es que la primera imputación efectuada en la carta de despido no puede admitirse a los efectos de la valoración del comportamiento irregular achacado al trabajador, al no venir reflejada en la carta de despido más que de forma genérica e imprecisa, lo que reduce la conducta a enjuiciar a la ausencia al trabajo producida dio 4/11/19.

5. En cuanto a la segunda imputación, la referida ausencia injustificada del trabajador, la recurrente considera que viene tipificada como falta muy grave en el artículo 58 del convenio, su apartado 12, al margen de ser subsumible en el genérico de transgresión de la buena fe contractual, de modo que en el presente procedimiento, el abandono del puesto de trabajo no estaba justificado, ocasionando graves perjuicios a la empresa, a sus compañeros y a los ciudadanos de Almería.

6. No obstante, como anteriormente ha quedado expuesto, la empresa reconoce que con motivo de los hechos acontecidos el día 4-11-2019, hubo 8 despidos (frente a trabajadores que además de esta ausencia, tenían otros incumplimientos acumulados o habían participado activamente en la instigación) y 19 sanciones.

El actor fue despedido por la ausencia al trabajo el referido día, al igual que otros trabajadores afiliados a CSIF y USO, mientras que por dicho motivo no existió ningún despido de trabajadores afiliados a CCOO. Y como dice la sentencia recurrida en el último párrafo del fundamento cuarto, con valor de hecho probado: ' El despido o despidos de algún afiliado a CCOO (que aporta la empresa) ha sido muy posterior a esos hechos, o cuando menos no se ha aportado la carta de despido que acredite un trato semejante',por lo que en suma los afiliados a CCOO, que tampoco fueron a trabajar aquel día, solo fueron sancionados, pues ningún despido se acredita de fecha coetánea al del actor, afiliado al sindicato CSIF.

Por tanto, desde el planteamiento existente y no habiendo prosperado la revisión fáctica interesada, se debe exponer que la empresa, antes de proceder al despido del actor, conocía que estaba afiliado al sindicato CSIF. Dicha empresa, no prueba que aquel haya instigado a una ' huelga encubierta',siendo los representantes de los trabajadores de CSIF y USO, los que plantearon reclamaciones frente a la empresa, e incluso, instaron a los trabajadores a que no fuesen a trabajar el día 4-11-2019, y partiendo de que por indicio se debe entender aquello que es superior a una mera sospecha pero inferior a una prueba, se debe rechazar el presente motivo, dando lugar a la inversión de la carga de la prueba, debiendo haber acreditado la empresa que en su decisión disciplinaria con la sanción de despido, no existía motivación vulneradora de derecho fundamental alguno, lo que no se ha producido.

Móvil discriminatorio ante conductas iguales, sanciones dispares, lo que lleva a concluir en la íntegra desestimación del presente motivo y por ende del recurso formulado.

SEXTO:El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC, si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 400 €.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE, S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 7 de Septiembre de 2021, en Autos núm. 4/20, seguidos a instancia de DON Landelino, en reclamación de DESPIDO, contra ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERIA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 400 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2886.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2886.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'