Sentencia Social Nº 93/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00093/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10037 44 4 2010 0300490

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000005 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000426 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 003

Recurrente/s: Abilio , Celso

Abogado/a: MARIA JOSE IGLESIAS TORO, MARIA JOSE IGLESIAS TORO

Procurador: ,

Graduado Social: ,

Recurrido/s: Abilio , Celso , ESTRUCTURAS Y FORJADOS

2050,S.L.

Abogado/a: MARIA JOSE IGLESIAS TORO, MARIA JOSE IGLESIAS TORO ,

Procurador: , ,

Graduado Social: , ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CÁCERES, a tres de Marzo de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 93

En el RECURSO SUPLICACION 05/2011, formalizados por la Sra. Letrada Dª. MARÍA JOSÉ IGLESIAS TORO, en nombre y representación de D. Abilio y D. Celso , contra la sentencia número 234/10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 426/2010, seguido a instancia de los mismos recurrentes frente a ESTRUCTURAS Y FORJADOS 2050,S.L., sobre DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Abilio y D. Celso , presentaron demanda contra ESTRUCTURAS Y FORJADOS 2050,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 234, de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1º.- Los actores, de las circunstancias personales que constan en las demandas han venido prestando servicios para la demandada bajo las siguientes circunstancias: Don Abilio desde el día 10 de agosto de 2009, siendo su categoría profesional la de encargado y percibiendo un salario de 1567 euros incluida la cantidad media de 300 euros en concepto de lo que se denomina pro la empresa "anticipos", sin al inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. Don Celso desde el día 8 de marzo de 2010, siendo su categoría profesional la de arquitecto técnico y percibiendo un salario de 1350 euros incluida la cantidad media de 250 euros en concepto de lo que se denomina por la empresa "anticipos", sin al inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. 2º.- que ambos han recibido comunicación escrita en fechas 19 y 22 de julio de 2010 en las que se les comunicaba su próxima baja en la empresa desde el día 2 de agosto por haber finalizado los trabajos propios de su especialidad y categoría. Que en el acto de la vista la empresa reconoce la improcedencia de los despidos. 3º.- Se han celebrado los preceptivos actos de conciliación con el resultado "sin avenencia"."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Abilio y Don Celso , debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que han sido objeto, condenando a la empresa ESTRUCTURAS Y FORJADOS 2050 SL. a que a su opción se les readmita en el mismo puesto de trabajado que tenía con anterioridad al despido o que se le indemnice en una cantidad equivalente a 45 días pro año de servicio con un máximo de 42 mensualidades con abono en cualquiera de los casos de los salarios de tramitación siendo su importe dinerario el siguiente: para Don Abilio 3008,05 euros en concepto de indemnización y 3743,47 euros en concepto de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución. Para Don Celso 984,38 euros en concepto de indemnización y 2730 euros en concepto de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 5-1-11.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10-2-11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara improcedentes los despidos decididos por la demandada, ESTRUCTURAS Y FORJADOS 2050, S.L., con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, si bien, respecto de la antigüedad invocada por los trabajadores en las demandas, que fueron acumuladas, la resolución de recurrida, en el fundamento de derecho primero, párrafo segundo, expone, teniendo en cuenta que la alusión a los demandados ha de entenderse referida a los demandantes, lo siguiente: "La defensa de los demandados hace constar en sus demandas una antigüedad para cada trabajador que dista mucho de la que es reconocida por la empresa, ya que se entiende que ésta forma parte de un mismo grupo de empresas que han ido contratando de forma fraudulenta a los trabajadores con un sucesión de contratos temporales (la diferencia en tiempo de contratación es como máximo de 9 días entre un contrato y el otro) y así se acredita a través de la vidas laboral de ambos"; y concluye en el párrafo tercero "Pues bien, respecto de esta alegación, la misma no puede tener favorable acogida ya que los actores tan solo han entablado acción por despido contra la hoy demandada, con la que los trabajadores suscribieron contrato en las fechas reseñadas en el relato de hechos probados, sin que se haya demostrado, ni que la demandada forme parte de tal grupo de empresas a los efectos de una posible sucesión, ni la forma en que dichas relaciones laborales terminaron, pues nada se sabe en cuanto a si fueron debidamente liquidados e indemnizados, ya que no consta reclamación alguna al respecto de cualquier anormalidad en dichas relaciones, no pudiendo presuponer situaciones hipotéticas en base a meras afirmaciones de parte sin que las presuntas contratantes hayan sido parte en el presente procedimiento".

Frente a dicha decisión se alzan los trabajadores, interponiendo sendos recursos de suplicación, aún cuando con las mismas alegaciones y motivos, que únicamente varían en relación a las circunstancias laborales concretas de cada uno, acogiéndose, en el primer motivo al previsto en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la reposición de los autos al estado en el que se encontraban al tiempo de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, por considerar que la resolución de instancia infringe los artículos 81.1 y 130 de la LPL , en relación con el artículo 11.2 y 238.3 de la LOPJ y artículo 24.1 de la Constitución Española. Razona tales infracciones en que en el acto de juicio se alegó la existencia de un grupo de empresas y que para la última que trabajaron los actores fue la demandada, observándose en la vida laboral cambio de empresas a conveniencia del grupo empresarial, y, alegando que, caso de estimarlo necesario, se concediera plazo para subsanar el no haber demandado a las otras empresas del grupo; del propio modo, en fase de conclusiones, la demandada, dice textualmente "reitera la falta de llamamiento como codemandados al resto de las empresas de Construcciones Galcón. Que no hay sucesión de empresas...", reiterando, finalmente, "el defecto insubsanable en cuanto a la falta de llamamiento de las otras empresas q supuestamente integran el grupo empresarial".

En conclusión, la recurrente invoca que concurriendo falta de litisconsorcio pasivo necesario, no se le ha dado plazo para subsanar tal, aún cuando lo hace de forma confusa, en tanto en cuanto cita el artículo 130 de la LPL , precepto aplicable a la modalidad procesal prevista para la impugnación de laudos arbitrales y no al que nos ocupa; y del propio modo, tras la nueva redacción dada al artículo 81 de la LPL por la Ley 13/2009, de 2 de noviembre, no es este precepto el que puede sustentar lo que pretende, en tanto en cuanto dicho artículo regula las atribuciones del Secretario Judicial en cuanto a la revisión de los requisitos de orden formal de la demanda, y la obligación que incumbe a aquél de advertir a las partes para que subsanen los defectos u omisiones de carácter formal, entre los que no se encuentra la correcta constitución la relación jurídico procesal y la consecuente apreciación de un posible litisconsorcio pasivo necesario. No obstante ello, es lo cierto que, en primer lugar, planteada la cuestión en el acto de juicio, previa la alegación en la demanda de la antigüedad cuestionada, ninguna respuesta se obtiene. Es más, a la vista de los razonamientos que se emplean parece deducirse que la cuestión relativa la antigüedad invocada está viciada por no haber sido llamados a la litis las empresas integrantes del grupo, siendo que el defecto denunciado es apreciable de oficio en el momento en que se tiene conocimiento de su concurrencia.

SEGUNDO: Planteada así la cuestión, pese a los defectos expuestos en el planteamiento del motivo, es lo cierto que en cualquier caso, como hemos adelantado, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario puede y debe apreciarse de oficio, tal y como ya se pronunció la sentencia de 16 de junio de 2004 (RCUD 4165/2004 ) y las que en ella se citan, pese al tenor del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esta resolución a la que ha seguido la de 19 de abril de 2005 (RCUD 855/2004), nos enseña que "En el presente recurso lo que se denuncia es la infracción de los artículos 14 y 28 de la Constitución Española, sin formular ninguna cuestión de carácter procesal, por lo que podría entenderse que la Sala no puede suscitar ninguna cuestión de oficio que no esté comprendida entre las excepciones que mencionan los preceptos citados. Pero hay que señalar que el Ministerio Fiscal, que materialmente es parte en este proceso, como más adelante se razonará, ha pedido en su escrito de 5 de abril de 2.005 que se declare la nulidad de actuaciones, con lo que se cumpliría la exigencia de petición de parte. Y, en segundo lugar, hay que añadir que, aunque no fuera así, el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 227.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de interpretarse en el sentido de que el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones, que estos preceptos establecen, ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes que han actuado en el proceso y que están presentes en él, pero que esas limitaciones no pueden proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes, pero que, por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles. En este caso, que es el que aquí se produce en relación con el Obispado, el órgano judicial debe velar de oficio por el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte que, en principio y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, podría resultar afectada por el fallo". (En el cuanto a la posibilidad de ser apreciada de oficio, por las razones expuestas, el Alto Tribunal se ha pronunciado en el mismo sentido en dos sentencias de 19 de junio de 2007, RCUD números 4562/2005 y 543/2006 , así como en la de 2 de marzo de 2007, RCUD número 4602/2005 ). La razón de ser de esta posición, está en el propio concepto de la excepción estudiada, respecto del cual nos ilustra la sentencia de 16 de junio de 2004, RCUD 4165/2003 , al decir "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal (art. 12.2 y 416.1.3º LECiv de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1 . b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de el o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal". (fundamento de derecho tercero). Dicho criterio del Tribunal Supremo se completa con el que mantiene el Tribunal Constitucional, que nos recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que «la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )». Y también que «no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial» ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 )", según cita de la sentencia del Tribunal Supremo antes en parte transcrita a las que cabe añadir las sentencias número 211/2002, de 11 de noviembre y la 168/2003, de 29 de septiembre .

TERCERO: Aplicado lo que antecede al supuesto examinado, viene a resultar que, primeramente, la apreciación de la incorrecta constitución de la relación jurídico procesal es apreciable de oficio, no sólo como facultad del Magistrado de instancia, sino como obligación del órgano judicial, obligación que si bien es cierto que en determinados supuestos al Juez de instancia no le es posible detectar con el simple examen de la demanda, ello no le impide hacerlo en momento posterior, en este supuesto se tiene constancia de tal defecto en el acto de juicio, una vez efectuadas las alegaciones a las que hemos hecho referencia, examinadas las pruebas propuestas por las partes, y efectuadas las correspondientes alegaciones en conclusiones, que ponen en tela de juicio la posibilidad de una subrogación empresarial o de una prestación indistinta de servicios para determinadas empresas, correspondientes a un mismo grupo, siendo que la demanda únicamente se dirigió contra la que formalmente aparece como última empleadora, y sin olvidar que se interesa, en las demandadas acumuladas, una antigüedad mayor a la reconocida, ello en el buen entendimiento de que el instituto estudiado no exige que la omitida sea condenada o afectada por el fallo, sino que pudiera serlo.

Es por todo ello que consideramos, teniendo en cuenta la solución dada a la cuestión planteada en la instancia, procede estimar el primer motivo de los recursos deducidos por los trabajadores, sin entrar a conocer sobre el resto de los que aducen, al considerar que concurre una falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo declarar la nulidad solicitada y retrotraer lo actuado al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de juicio, a fin de conceder, en aplicación de la doctrina expuesta, a los demandantes, el plazo de cuatro días para ampliar la demanda frente a las empresas respecto de las cuales se sostiene por los actores la concurrencia de unidad de vínculo contractual, con los oportunos apercibimientos legales.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por D. Abilio y por D. Celso , frente a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010, recaída en autos número 426/2010 , seguidos a instancia de los recurrentes frente a la mercantil ESTRUCTURAS Y FORJADOS 2050, S.L., sobre DESPIDO, declaramos de nulidad de todo lo actuado y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de juicio, para que el Juez social se requiera a los demandantes a fin de que amplíen la demanda frente a las empresas CONTRUCCIONES GALCON, S.L. y PNI PROMOCIONES S.L. con el correspondiente apercibimiento de archivo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 5-11 , debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.