Sentencia Social Nº 93/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a30 de enero de 2014.

En el recurso de suplicación interpuesto por CELULAR TELECOM S.A., G.T.C. TESA S.A.T. SL y TELECONTROL Y EQUIPAMIENTO S.A. contra sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 dictada en los autos de juicio nº 935/2010 en proceso sobre Otros Derechos Seguridad Social, y entablado por D. /Dña. Juan Ramón contra CELULAR TELECOM S.A., G.T.C. TESA S.A.T. SL, TELECONTROL Y EQUIPAMIENTO S.A. e INEM.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- En fecha 13 de agosto de 2009, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de GC se dictó sentencia firme correspondiente al procedimiento 370/2009 (extinción contractual), declarándose como hecho probado primero: 'el actor, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la entidad Celular Telecom SA, con la antigüedad de 4 de abril de 1989, categoría profesional de Jefe de Taller, en el centro de trabajo sito en c/ Pérez del Toro de Las Palmas de GC, concretamente en el laboratorio taller, con salario día de 67,85 euros brutos prorrateados'.

Consta igualmente probado que el horario del actor, desde el año 2003, era de 08:00 horas a 13:00 horas y de 14:00 horas a 17:00 horas, de lunes a viernes (40 horas semanales).

Los hechos probados sexto y séptimo son del tenor que sigue: 'fue modificado el horario de trabajo por la demandada pasando a ser de 08:00 horas a 13:00 horas y de 15:00 a 18:00 horas, a partir del 7 de enero de 2009, solicitando el actor el 23 de enero de 2009 una reducción de jornada (una hora de 17 a 18 horas) a efectos de compatibilizar el trabajo con el cuidado de sus dos hijos en edad escolar.' 'El día 5 de mayo de 2009 hubo una inspección de trabajo, tras la cual fue modificado nuevamente el horario que pasaría a ser de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00 horas. Así el actor el 20 de febrero de 2009 remite escrito a la demandada solicitando la concreción horaria en virtud del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , comunicándole que tras reincorporarse de las vacaciones el 2 de marzo de 2009 lo haría en horario de 08:00 a 13:00 horas y de 15 a 17 horas. La empresa contesta el 27 de febrero de 2009 solicitando la concreción de la reducción horaria, contestando el actor el 3 de marzo de 2009 que al no cambiarle el horario solicitaba la reducción de dos horas al final de su jornada, a partir del 5 de marzo de 2009. La empresa le comunica el 5 de marzo de 2009 que accede a la reducción de una hora a partir del 5 de marzo de 2009'

Los hechos noveno, décimo y duodécimo son del siguiente tenor: 'con fecha tres de marzo de 2009 la entidad celular Telecom SA comunicó al actor que debido a razones económicas y, consecuentemente organizativas y de producción, la empresa tomó la decisión de desplazarle a su centro de trabajo ubicado en Santa Cruz de Tenerife.en el que deberá personarse el próximo día 3 de abril del corriente. El actor interpuso demanda contra aquel traslado, recayendo en el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad, autos 408/2009, siendo dictada sentencia estimatoria el 30 de junio de 2009 , ya firme'. 'El actor inició un proceso de IT el 4 de marzo de 2009 por cuadro de ansiedad, tristeza, llanto e insomnio, habiéndose emitido el último parte de confirmación nº 21 el 25 de julio de 2009.'. 'el 25 de marzo de 2009 el actor comunica que habiendo sido trasladado a Tenerife deja sin efecto la reducción de jornada solicitada, a lo que la empresa accede por escrito de 31 de marzo de 2009, comunicándose que al terminar la baja de IT se incorpore a Tenerife, y con toda la jornada'.

La sentencia de referencia declaró extinguida la relación laboral por incumplimiento contractual imputable a las entidades demandadas, a las que condena solidariamente al constituir un grupo empresarial ilícitamente configurado.

SEGUNDO. No obstante lo anterior, en fecha 21 de enero de 2010 las partes convinieron en desistir de los recursos de suplicación interpuestos contra la citada sentencia, abonándose un total de 80.000 por todos los conceptos y declarándose extinguida la relación laboral en tal fecha.

La entidad demandada reconoció en el acta de conciliación la existencia de deficiencias de cotización que se obligaba a subsanar.

TERCERO. Solicitada prestación por desempleo, fue reconocida por el periodo 22 de enero de 2010 a 21 de enero de 2012, conforme a una base reguladora de 44,14 euros.

CUARTO. Se agotó la vía previa

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Juan Ramón contra el Servicio Público de Empleo Estatal y entidades Celular Telecom SA, Telecontrol y Equipamiento SA y GTC Tesa SAT SA DECLARANDO el derecho de la actora a percibir la prestación contributiva de desempleo calculada sobre un salario día de 67,85 euros/día CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la empresa Celular Telecom SA, Telecontrol y Equipamiento SA y GTC Tesa SAT SA a abonar solidariamente la diferencia correspondiente, sin perjuicio del abono automático del complemento del importe prestacional por la Entidad Gestora..'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la pretensión de la parte actora, se alza la misma en suplicación alegando motivos de censura fáctica y jurídica.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que se añada al hecho tercero el siguiente contenido:

' TERCERO.- [.]Que el actor mediante escrito de fecha 23 de enero de 2009 solicita la reducción de jornada de una hora por cuidado de hijo menos, pasando su jornada a 35 horas semanales, siendo efectiva dicha reducción a partir del 01 de febrero de 2009.

Mediante escrito de fecha 03 de marzo de 2009 el actor solicita una nueva reducción de jornada por cuidado de hijo menor de ocho años, modificando su jornada a 30 horas semanales. Situación esta en la que permaneció hasta la extinción de la relación laboral, con fecha de efectos de 21 de enero de 2010.

A pesar de que el día 25 de marzo del 2009 el actor comunicó a la emrpesa su decisión de dejar sin efecgo la redcucción de jornada, esta ampliación de jornada completa, nunca se llevó a cabo, pues el actor se encontraba en situación de I.T., por dicho motivo, la empresa le comunicó en escrito de 30 de marzo de 2009 que accedía a su petición una vez finalizase su proceso de I.T., extinguiéndose la relación laboral sin producirse dicha alta médica.

El Servicio Público de Empleo Estatal debe complementar las bases de cotización efectivamente realizadas por la empresa consistente en una base reguladora de 44, 14 €, correspondiente a seis horas diarias por la reducción de jornada por cuidado de hijo menos, hasta lo que le hubiese correspondido por ocho horas diarias, siendo el complemento a cargo de la entidad gestora de 14, 71 €, lo cual nos resulta un total de 58, 85 € día a efectos de cálculo de prestación por desempleo.

La empresa debe responder de la diferencia de prestación existente conforme al salario día de 67, 85 € reconocido pro sentencia y los 58, 85 € por infracotización.

Que la diferencia de prestación toal por desempleo reconocida al actor es de 10.507, 38 € de los cuales 6.619, 44 € corren de forma exclusiva a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal y 3.887, 94 € que debe abonar la emrpesa por infracotización conforme al siguiente cálculo:

( Lo que le corresponde de prestación por desempleo calculado con la base de 67, 85 €, con la base de 58, 85 € si se complementa hasta el 100% de lo cotizada por la entidad gestora y conforme a la base reguladora de 44, 14 € sin el debido complemento de la entidad gestora).

Base diaria

Base cotización

6 primeros meses

18 meses restantes

67, 85.- € (8h) según sentencia

2.035, 50 €

8.386, 98 €

21.983, 40 €

58,85.- € (8h) base 44, 14.- € pasada a 8 h

1.765, 50 €

7.415, 04 €

19.067, 40 €

44,14.- cotización según sentencia

1.324, 20 €

5.56164 €

14.301, 36 €

( Y ello sumado según criterio)

Base diaria

Total

67, 85 € (8h) según sentencia

30.370, 38 €

58, 85 € (8h) base 44, 14 € pasada a 8h.

26.482, 44 €

44, 14 € (6h) cotización según sentencia

19.863, 00 €

.

( La responde de la diferencia existente entre 30.370, 38 € y los 26.482, 44 por infracotización y por otro lado, el Servicio Público de Empleo Estatal responde por la diferencia entre 26.482, 44 € y 19.863, 00 € por el complemento de l aprestación hasta el 100% de no haber tenido la reducción de jornada de dos horas pro cuidado de un hijo menor).

A cargo de la empresa

A cargo del Sevicio Público de Empleo Estal

3.887, 94 €

6.619, 44 €.

'

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, constituyendo el incumplimiento de este requisito causa de desestimación del motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado proponiendo el correspondiente texto alternativo

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

En este caso, en cuanto al primer y segundo párrafo, no hay constancia documental alguna de lo alegado acerca de la efectividad de la reducción de jornada, ya que lo único que consta es la petición del trabajador a ese respecto, pero en modo alguno consta ni la contestación de la empresa ni la realidad de tal reducción. Respecto al resto de contenido se trata de introducir conceptos absolutamente jurídicos que supondrían la predeterminación del fallo.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alegan las recurrentes la infracción del artículo 211.5 de la LGSS .

Según dicho precepto, en los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

Pues bien, de los hechos probados no cabe ni siquiera plantearse la aplicación de tal artículo, ya que resulta que no hay constancia alguna de que existiera una reducción de jornada de 40 a 35 horas, ya que lo único que consta es que se solicitó el 1 de Febrero de 2009, pero no que se concediera. Solicitándose de nuevo el 20-2-09 concreción horaria por reducción de jornada, no consta contestación de la empresa ni existencia de reducción. Tras nueva petición, por la empresa por fin se contesta aceptando la reducción el 5 de Marzo, cuando el actor se encontraba de baja desde el día anterior. En consecuencia no tiene razón la recurrente ya que nunca existió una verdadera reducción de jornada, o al menos nada se ha acreditado en este procedimiento, basándonos en los hechos probados recogidos en sentencias firmes, sn que se aporte documental alguna que pruebe lo contrario. El único documento que podría tener cierta base es el que obra en el folio 43 donde se solicita del Servicio canario de empleo un aumento de la prestación pero lo cierto es que tal papel es una mera solicitud de consulta citando una sentencia de extinción y en modo alguno un reconocimiento de haber llevado a cabo efectivamente la jornada reducida.

La base de la argumentación del recurrente es que existió una petición de reducción a 30 horas que no pudo dejarse sin efecto al producirse la petición en contrario durante el periodo de baja, pero lo cierto es que ese argumento cae por su propio peso, ya que siguiendo ese razonamiento la reducción tampoco habría tenido lugar ya que la concesión por la empresa se produjo al día siguiente de comenzar la baja, por lo cual tampoco tuvo efecto alguno.

Habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia, no queda sino confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Celular Telecom SA, Telecontrol y Equipamiento SA y GTC Tesa SAT SA contra la sentencia dictada el día 9-5-2011 por el Juzgado de lo Social número 7 de esta localidad, debemos confirmar la misma

Se condena en costas a la recurrente, incluyéndose los honorarios de la letrada del actor impugnante, los cuales se estiman en 200 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0377/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.