Sentencia Social Nº 93/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1276/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

26701/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Candido , representado por el Letrado D. Augusto Tarajano Mesa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 27/11/13 dictada en Autos nº 854/13 sobre DESPIDO promovidos por D. Candido contra Barranco Palos Sociedad Civil Particular, D. Fabio , Pérez Sociedad Civil Particular Cecilia y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Josè Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La parte actora ha venido trabajando para la empresa demandada desde 16-10-2003, con la categoría profesional de PEON AGRICOLA y un salario diario de 17,92 euros con prorrata de pagas (no negado).

2.- A la actora se le adeudan en la actualidad las siguientes cantidades:

SALARIO DE OCTUBRE DEL 2012: 537'60 EUROS.

SALARIO DE NOVIEMBRE DEL 2013: 537,60 EUROS.

SALARIO DE DICIEMBRE DEL 2012: 422,40 EUROS

SALARIO DE ENERO DEL 2013: 460,80 EUROS.

SALARIO DE FEBRERO DEL 2013: 345,60 EUROS

SALARIO DE MARZO DEL 2013: 230,40 EUROS

SALARIO DE OCTUBREL DEL 2013: 259,20 EUROS

VACACIONES: 208,38 EUROS

TOTAL: 3001,92 EUROS

3.- Se celebró conciliación previa con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda interpuesta por Candido contra BARRANCO BALOS SCP, Fabio , PEREZ GUEDES SCP, Cecilia y FOGASA, en reclamación por extinción por incumplimiento contractual del empresario y salarios, debo declarar y declaro la resolución del contrato a instancia del trabajador en fecha de esta sentencia y en consecuencia condeno a BARRANCO BALOS SCP y Fabio a indemnizar al actor con 3.590,8 euros y abonar la deuda salarial de 3.001,92 euros más el 10% de mora. Absuelvo al Fogasa sin perjuicio de su responsabilidad de acuerdo con el artículo 33 del ET . Absuelvo a PEREZ GUEDES SCP e Cecilia .

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la representación procesal de la contraparte.

CUARTO.- El 24/11/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 15 de enero de 2015

Fundamentos

PRIMERO.- D. Candido , accionó judicialmente en solicitud de que se declarase la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por incumplimiento empresarial de la obligación de abonarle la retribución devengada como contraprestación por su actividad laboral, acumulando a dicha acción, la de reclamación de los salarios en cuya inefectividad se basaba la demanda, alegando en la demanda, dirigida contra Barranco Balos SCP, Pérez Guedes SCP y los administradores de ambas sociedades, que su antigüedad se remontaba al 16/10/03, ya que siempre había prestado servicios en el mismo centro de trabajo, comenzando con la segunda y continuando con la primera, pero siempre bajo las directrices del administrador de esta última, incurriendo ambas empresas en cesión ilegal.

El Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas dictó sentencia estimatoria de las dos acciones ejercitadas frente a Barranco Balos absolviendo a la otra sociedad codemandada de las pretensiones frente a ella deducidas, fijando el importe de la indemnización en la cantidad de 3.590'8 euros, aclarando mediante Auto de 27 de enero de 2014 que para su cómputo únicamente se habían tenido en cuenta los periodos efectivamente trabajados al ser el demandante un trabajador fijo discontinuo.

Disconforme con tal pronunciamiento el trabajador recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de ampliar el relato judicial con un nuevo ordinal, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción por incorrecta aplicación del Art. 50.2 ET .

La empresa demandada no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) El texto propuesto para el hecho probado adicional a incorporar en el factum dice así:

'El actor ha prestado servicios para la demandada Barranco Balos ACP y por tanto se ha encontrado en alta en la Seguridad Social, cotizando los siguientes periodos:

- El primer periodo en el cual el actor ha prestado servicios efectivos para la demandada es desde el 16 de octubre de 2003 al 31 de agosto de 2008, según consta en la vida laboral del actor, ramo de prueba de la parte actora, por tanto el actor ha prestado servicios efectivos durante 59'4 meses, o lo que es lo mismo 1.782 días

- El segundo periodo, según consta en la comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos de fecha 2 de noviembre de 2010 y en la comunicación de llamamiento de fijo discontinuo con fecha comunicación 3.11.2010 y en las resoluciones de alta y baja en la empresa, el trabajador ha prestado servicios efectivos para la demandada desde el 2 de noviembre de 2010 al 5 de mayo de 2011, por tanto el actor ha prestado servicios efectivos durante 7 meses, es decir 210 días.

- El tercer periodo, según consta en la comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos de fecha 3 de octubre de 2011 y en la comunicación de llamamiento de fijo discontinuo con fecha de comunicación 11.10.2011 y en las resoluciones de alta y baja en la empresa el actor ha prestado servicios efectivos para la demandada del 3 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011, por tan el actor ha prestado servicios efectivos durante 3 meses, es decir 90 días.

- El cuarto periodo, según consta en las resoluciones de alta y baja en la empresa, el actor ha prestado servicios efectivos para la demandada desde el 1 de enero de 2012 al 16 de abril de 2012, por tanto el actor ha prestado servicios efectivos durante 4 meses, es decir 107 días

- El quinto periodo según consta en la comunicación de llamamiento a la actividad de trabajadores fijos discontinuos de fecha 1 de octubre de 2012 y en la comunicación de llamamiento de fijo discontinuo, con fecha de comunicación 2/10/12 y en las resoluciones de alta y baja en la empresa el actor ha prestado servicios efectivos para la demandada desde el 1 de octubre de 2012 al 6 de abril de 2013, por tanto el actor ha prestado servicios efectivos durante 7 meses, es decir 188 días.

- Finalmente, el último periodo según consta en la comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos de 1 de octubre de 2013 y en la comunicación de llamamiento de fijo discontinuo, con fecha de comunicación 9.10.2013, y en las resoluciones de alta, el actor ha prestado servicios efectivos para la demandada desde el 1 de octubre de 2013 al 27 de Noviembre de 2013, fecha en la que se declara la resolución del contrato a instancias del actor por incumplimiento contractual del empresario y salarios, por tanto, el actor ha prestado servicios efectivos durante 2 meses, 58 días.

La variación fáctica pretendida solo puede ser parcialmente acogida, en el sentido de dar entrada en la versión judicial de los hechos a los periodos de tiempo que se indican que el actor ha prestado servicios y estado en alta en la seguridad social como empleado de Barranco Balos a partir del 2 de noviembre de 2010, pues esos son los únicos datos que se extraen de modo fehaciente de los documentos que la parte invoca (solicitudes de alta y baja por inicio y fin de actividad, y comunicaciones de los correspondientes llamamientos), siendo tales hechos relevantes para alterar el sentido del fallo en la medida en que ilustran sobre elementos fácticos que han de ponderarse para el cálculo de la indemnización derivada de la resolución contractual a instancias del trabajador y judicialmente han sido omitidos en la crónica judicial.

Lo primero que hemos de aclarar es que en el hecho primero de la sentencia recurrida no se especifica cual de las dos empresas demandadas es a la que se identifica como empleadora del trabajador desde el 16 de octubre de 2013, sin que tampoco se contenga en el relato de hechos probados elemento alguno relativo a la posible vinculación entre ambas codemandadas que pudiera servir de premisa fáctica para concluir que ha mediado el fenómeno interpositorio denunciado por el actor en demanda, o que estamos ante una situación de dualidad de empresarios, de hecho en la parte dispositiva se absuelve expresamente a Pérez Guedes y su administrador de las pretensiones formalizadas en su contra.

Dicho esto, y en lo que se refiere al periodo comprendido entre octubre de 2003 y finales de agosto de 2008, lo que la vida laboral del demandante, [que es el único documento en que se asienta dicha petición revisora], revela es que D. Candido , que durante 883 días estuvo en situación de pluriempleo o pluriactividad, efectivamente, entre el 16/10/03 y el 31/08/08 fue trabajador agrario por cuenta ajena, sin que conste la empresa o empresas que le tuvieron en alta, y en ese lapso temporal el mismo percibió prestación de desempleo por interrupción de la actividad del 23/04 al 4/10/04, del 8/06/05 al 25/08/05 del 6/06/06 al 12/09/06 y del 27/05 al 19/06/07.

Por tanto, todo el periodo que el demandante menciona como de trabajo efectivo, no se corresponde con el que se extrae del documento en que asienta su petición.

Lo que se desprende de la documental obrante en autos es que en Octubre de 2003 el actor suscribió un contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos con Pérez Guedes SCP, con domicilio social en C/Doramas 24, cuya administradora social es la Sra. Cecilia (folios 21), que fue disuelta en abril de 2010 por cese de la actividad (folio 24), y en octubre del año 2004 formalizó otro contrato de idéntica naturaleza con Barranco Balos SCP, domiciliada en C/Guanarteme 127 (folios 22, 29 y 30) cuyo administrador es D. Fabio radicando su sede social en C/Guanarteme 127, teniendo reconocida en esta segunda compañía la antigüedad correspondiente a la fecha de suscripción de dicho contrato (folios 23 y 55 a 62)

Durante la vigencia de este segundo contrato, las solicitudes de alta y baja en la seguridad social y las comunicaciones de llamamiento (folios 70 a 91) ponen en evidencia que el Sr. Candido prestó servicios efectivos en virtud de los correspondientes llamamientos como trabajador fijo discontinuo de dicha sociedad en los siguientes tramos:

- 5/10/04 a 28/05/05

13/09/06 a 15/05/07

Como corolario de ello, los periodos en que, tras el agotamiento de los días de vacaciones pendientes de disfrute al final de cada campaña, que no se incluyen entre los antes mencionados de efectiva prestación de servicios, según resulta de la vida laboral del actor (folio 25), el mismo percibió prestación por desempleo a partir del 8/06/05 y desde el 27/05/07.

En definitiva los únicos días de trabajo efectivo como trabajador de Barranco Balos entre octubre de 2003 y agosto de 2008 que de modo inequívoco evidencia la prueba documental es el ya reseñado, sin que de la vida laboral quepa inferir de modo fehaciente la realidad de los hechos que el demandante afirma al resultar los mismos contradichos por la restante documental a que nos hemos referido.

TERCERO.- Desde la perspectiva del derecho aplicado, el Juez de Instancia, no obstante haber omitido en los hechos probados de la resolución recurrida los periodos de trabajo efectivo y no explicitar en la fundamentación jurídica los criterios seguidos para la cuantificación de la indemnización, en el ulterior auto de aclaración expresa que solo se han computado los periodos efectivamente trabajados.

El recurrente, pretende modificar al alza el importe de la indemnización, no por no estar de acuerdo con el criterio jurídico aplicado por el Juzgador a quo, sino porque a su juicio el tiempo de prestación de servicios computable es superior al ponderado en la instancia.

A) La indemnización legal por rescisión contractual a instancias del trabajador, es la misma que la establecida para el despido improcedente ( Art. 50.2 ET ), debiendo a tal efecto computar como tiempo de servicios prestados, dada la singular naturaleza de los contratos de trabajo fijos discontinuos, sólo los días efectivamente trabajados en que media relación laboral por virtud de los correspondientes llamamientos, tal y como ha establecido la STS de 2-6-2000 (Rec. 2.645/99 ).

B) Teniendo la sentencia que declara la extinción indemnizada del contrato de trabajo carácter constitutivo, el régimen jurídico aplicable para la cuantificación de la indemnización es el vigente en la fecha de la sentencia de instancia, que es el establecido en los Arts. 56 ET y 110 LRJS en su versión posterior al R Decreto Ley 3/2012en relación con el régimen transitorio contenido en la disposición transitoria quinta de dicha norma de urgencia, de ahí que su importe haya de fijarse a razón de 45 días de salario por año de servicio respecto al periodo trabajado hasta el 11/02/12, y de 33 días respecto al tiempo de prestación de servicios posterior a dicha fecha.

C) El fracaso de la revisión fáctica propuesta en lo referente al periodo de actividad del periodo que media entre octubre de 2003 y agosto de 2008 como trabajador de Barranco Balos, que es la única empresa demandada que ha sido condenada como empresario real del trabajador, aboca indefectiblemente a la desestimación de la censura jurídica planteada, al construirse la misma sobre unas premisas fácticas que no han accedido al histórico.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Candido , representado por el Letrado D. Augusto Tarajano Mesa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 27/11/13 dictada en Autos nº 854/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1276/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.