Sentencia Social Nº 93/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3655/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0005091

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003655 /2014-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DERECHOS FUNDAMENTALES 0001042 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

Recurrente/s: Noelia

Abogado/a:XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, INSTALACIONES Y MONTAJES ELECTRICOS Y SANEAMIENTOS,S.A. , EULEN, S.A. , GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTICO, S.L. , LIMBER MULTISERVICIOS SL , MANPOWER BUSINESS SOLUTIONS, S.L.U. , CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA) , ADMINISTRADOR CONCURSAL LIMBER MULTISERVICIOS SL- Landelino

Abogado/a:LUIS CARRERAS GARCIA, ROBERTO REGUERA GONZALEZ , MARIA SONIA DEHESA DIEZ , XESUS COSTAS ABREU

Procurador/a:ANTONIO PARDO FABEIRO

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRA. Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003655/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Xosé Ramón Pérez Domínguez, en nombre y representación de Noelia , contra la sentencia número 363/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0001042/2013, seguidos a instancia de Noelia frente a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, INSTALACIONES Y MONTAJES ELECTRICOS Y SANEAMIENTOS,S.A., EULEN, S.A., GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTICO, S.L., LIMBER MULTISERVICIOS SL, MANPOWER BUSINESS SOLUTIONS, S.L.U., CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA), ADMINISTRADOR CONCURSAL LIMBER MULTISERVICIOS SL- Landelino , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Noelia presentó demanda contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, INSTALACIONES Y MONTAJES ELECTRICOS Y SANEAMIENTOS,S.A., EULEN, S.A., GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE ATLANTICO, S.L., LIMBER MULTISERVICIOS SL, MANPOWER BUSINESS SOLUTIONS, S.L.U., CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA), Noelia , ADMINISTRADOR CONCURSAL LIMBER MULTISERVICIOS SL- Landelino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 3655 /2014, de fecha veintidós de Mayo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMEIRO.- A parte demandante, Dona Noelia , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Imesapi S.A. cunha antigüidade de 16/07/2004 e unha categoría profesional de Oficial de 2a Administrativo. A Dona Noelia lle correspondía un salario bruto mensual, con inclusión do prorrateo das pagas extras, de 1.314,87 euros (feitos non discutidos, documentos aportados pola demandada Imesapi S.A. no periodo de proba como documento n° 2: nóminas de Dona Noelia )./ SEGUNDO.- A demandante prestaba os seus servizos no Centro cívico do Concello de Vigo de Coruxo, Avenida Ricardo Mella 296, Vigo, e o facia para a empresa Imesapi S.A. dende o día 01/01/2008 porque esta empresa fora a adxudicataria do servizo de Atención ó Público e Conserxeria dos catro centros cívicos dependentes da Concelleria de Participación Cidadá do Concello de Vigo situados no Casco Vello, Coruxo, Saiáns e Teis. A adxudicación foi realizada á empresa Imesapi S.A. pola Xunta de Gobernó Local na súa sesión de data 21 de xaneiro do 2008 e consonte ó prego de cláusulas administrativas e prego de prescricións técnicas que a devandita Xunta de Gobernó Local aprobara na súa reunión de data 17 de outubro do 2007. Con anterioridade a demandante prestara os seus servizos no Centro Cívico para a empresa Atlas Servicios Empresariales S.A.U. dende o 16/07/2004 ata o 31/12/2005 e para a empresa Eulen S.A. dende o 01/01/2006, sendo subrogada polas sucesivas empresas adxudicatarias do servizo (documentos n° 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 dos achegados pola demandada Imesapi no periodo probatorio, sentenza do Tribunal Superior Xustiza de Galicia de 16 de abril do 2012 achegada pola demandante como documento n° 5)./ TERCEIRO.- Imesapi S.A. prestou o servizo indicado no ordinal anterior ata o día 31 de xullo do 2013; data na que se fixo cargo do mesmo a empresa Mampower Group Solutions S.L.U. en virtude da adxudicación que o día 5 de xullo do 2013 fixo a Xunta de Gobernó Local do Concello de Vigo no seo do expediente n° NUM001 , adxudicación que se baseou no prego de prescricións técnicas e de condicións administrativas particulares aprobado pola Xunta de Gobernó Local de Vigo o día 8 de marzo do 2013, para a contratación por procedemento aberto do servizo de 'Portería, control de acceso e información ao público nos centros cívicos municipais' (documentos n° 14 e 15 dos achegados pola demandada Imesapi S.A. no período probatorio, documento n° 4 dos achegados pola demandada Mampower Group Solutions S.L.U./ CUARTO.- Datadas o día 15 de xullo do 2013 a empresa Imesapi S.A. entregou á demandante una comunicación na que lle indicaba: 'Teniendo en cuenta la comunicación adjunta por parte del Ayto de Vigo, por la presente le indicamos que: Finalizando las labores propias de su categoría y especialidad profesional en la ejecución del servicio u obra para cuya realización fue contratado, a la terminación de la jornada del día 31 de julio de 2013 daremos por resuelta la relación laboral que le ha vinculado con esta empresa. Le hacemos saber también que Imesapi S.A. ha puesto a disposición de la empresa Mampower Group Solutions S.L.U. toda la documentación que precisan de cara a la posible subrogación de la plantilla adscrita a este servicio (entre los que se encuentra Ud.) teniendo en cuenta la normativa laboral vigente en el caso de sucesiones de empresas. Todo ello de conformidad con lo establecido en el art 49 apartado 1 c ) y artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo Estatuto de los Trabajadores (documento n° 3 dos achegados por Imesapi S.A no período probatorio)./ QUINTO.- O inmoble onde prestaba os seus servizos a demandante pertence ó Concello de Vigo. O Concello de Vigo fornecía o material empregado no Centro Cívico, como: xaboneíras (doc 7 da actora, correo de data 14 de marzo do 2011 enviado polo Don Romualdo )/ folios (doc 7 da actora, correo de data 1 de febreiro do 2011 enviado ó Sr Romualdo ), libros (doc 7 da actora, correo de data 13 de xuño do 2012 enviado polo Don Romualdo ), ordenadores e software (doc 7 da actora, correos de data 8 de febreiro do 2012, 13 de setembro do 2011 enviado polo Don Romualdo , correo de 13 de setembro enviado ó Don Romualdo ). O Concello de Vigo se encargaba do mantemento das instalacións (doc 7 da actora, correos de data 6 de maio do 2011, 28 de xullo do 2011, 16 de novembro do 2010, 27 de marzo do 2012, 11 de abril do 2012, 10 de decembro do 2011, 13 de xuño do 2011, enviados polo Don Romualdo ; correos de data 14 de decembro do 2012, 11 de abril do 2012, 12 de abril do 2012, 16 de maio do 2012, 3 de novembro do 2011, 9 de decembro do 2011, 26 de decembro do 2011, 20 de febreiro do 2012, 22 de xuño do 2011, 28 de xullo do 2011 enviados ó Don Romualdo ). O Concello de Vigo daba instruccións á traballadora demandante sobre a realización do seu traballo e non consta que o fixera IMESAPI S.A. (documento n°7 mensaxes do Don Romualdo de datas 14 de marzo do 2011, 1 de maio do 2011, 18 de febreiro do 2011, de setembro do 2010, 18 de febreiro do 2011, 16 de novembro do 2010, 29 de setembro do 2010, 27 de marzo do 2012, 24 de xuño do 2012, 4 de xullo do 2012, 9 de outubro do 2011, 20 de outubro do 2011, 9 de novembro do 2011, 1 de decembro do 2011, 2 de setembro do 2011; mensaxes dirixidos ó Don Romualdo de datas 13 de outubro do 2010, 16 de novembro do 2010, 27 de marzo do 2012, 20 de abril do 2012. O Concello de Vigo autorizaba as vacacións e ausencias dos traballadores do Centro Cívico de Coruxo. (documento n° 7, mensaxes do Don Romualdo de datas 20 de abril do 2011, 19 de maio do 2011, 18 de maio do 2011, de 24 de marzo do 2012, no que solicita que se lle informe a él dos traballadores que secundarán unha folga e quen non; mensaxes dirixidos ó Don Romualdo de data 15 de abril do 2011) Don Romualdo , funcionario do Concello de Vigo, enviaba por correo electrónico frecuentes comunicacións as demandantes nas que lles autorizaba a acudir a citas médicas, lles indicaba o peche dos centros en determinadas datas como en xornadas de folga./ SEXTO.- A demandada Mampower Group Solutions S.L.U. adxudicouse o servizo anteriormente xestionado por Imesapi S.A. en virtude de contrato asinado co Concello de Vigo o día 30 de xullo do 2013 e consonte o prego de condicións da adxudicación a que se fai referencia no mesmo, contrato e prego achegados pola demandada Mampower como documento n° 4 e que damos aquí como enteiramente reproducido pola súa extensión. Mampower Group Solutions S.L.U. non subrogou a ningunha das traballadoras empregadas por Imesapi S.A. no Servizo de Portería nos Centros Cívicos de Vigo (documento n° 4 dos achegados pola demandada Mampower, feito non controvertido)./ SÉTIMO.- A demandante presentou un procedemento con anterioridade á demanda que deu lugar ó presente procedemento, que se segué no Xulgado do Social n° 4 de Vigo baixo o numero 903/2013, cuxo obxecto o constitúe a pretensión da demandante de que se declare a existencia de cesión ilegal e que a demandante é traballadora fixa laboral con carácter indefinido do Concello de Vigo coa categoría profesional de Administrativo subgrupo Cl (documento n° 6 dos achegados pola demandante no periodo probatorio)./ OITAVO.- No ano 2007 a demandante, xunto con outras traballadoras, presentou demanda contra o Concello de Vigo, Atlas Servicios Empresariales S.A.U. e Eulen S.A. en reclamación de cantidades por diferencias retributivas por importe de 473,59 euros, reclamación que foi estimada por sentenza do Xulgado do Social n° 4 de Vigo o dia 8 de xaneiro do 2008 e confirmada pola ditada polo Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de data 16 de abril do 2012 (documento nº 5 dos achegados pola demandante no periodo probatorio)./ NOVENO.- A demandante era, no intre de ser despedida, Presidenta da Asociación de Vecinos FAVEC (documento n° 8 dos achegados pola demandante no periodo probatorio)./ DÉCIMO.- A demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano./ DÉCIMO PRIMEIRO.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 7 de agosto de 2013, o acto tivo lugar o día 30 de agosto de 2013, co resultado de intentada sen avinza en relación con Imesapi S.A., Eulen e Mampower e sen efecto en relación co resto dos demandados (papeleta de conciliación achegada coa demanda). Con data 7 de agosto do 2013 foi presentada reclamación administrativa previa diante do Concello de Vigo, reclamación administrativa que non foi estimada (copia da reclamación administrativa previa achegada coa demanda).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO PARCIALMENTE a demanda interposta por Dona Noelia contra o Concello de Vigo, Imesapi S.A. e Mampower Group Solutions S.L.U., Eulen S.A., Atlas Servicios Empresariales S.A.U., Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. e Limber Multiservicios S.L.

ACOLLO a excepción de litispendencia en relación coa pretensión de que se declare expresamente nesta resolución que as demandantes son traballadoras laborais indefinidas non fixas do Concello de Vigo por existir cesión ilegal de traballadores.

ABSOLVO a Mampower Group Solutions S.L.U., Eulen S.A., Atlas Servicios Empresariales S.A.U., Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. e Limber Multiservicios S.L.

DESESTIMO a pretensión de vulneración da garantía de indemnidade e de declaración de nulidade do despedimento efectuado á demandante o día 31/07/2013.

DECLARO a improcedencia do despedimento efectuado demandante con efectos de 31/07/2013.

CONDENO solidariamente ó Concello de Vigo e a Imesapi S.A., á súa opción, que deberá efectuar ante este Xulgado no prazo de cinco días dende que lle sexa notificada a demanda, ben a que readmitan a demandante Dona Noelia no mesmo posto e condicións de traballo, en cuxo casodeberá facerlle pagamento dos salarios de tramita deixados de percibir dende o día do despedimento 31/07/2013 ata o día da notificación da pres resolución, a razón de 43,82 euros por día; ou ben que lle faga pagamento da cantidade de 17.075,65 euros en concepto de indemnización, en cuxo caso entenderase extinguida a relación laboral con efectos do día 31/07/2013.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Noelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de agosto de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en que se encontraban, antes de haber sido dictada la sentencia, por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan podido ocasionar indefensión, al amparo de la letra b) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, reponer los autos al estado en que se encontraban, antes de haber sido dictada la sentencia, alega la demandante tres motivos de nulidad. Uno por haber acogido la actora la excepción de litispendencia en cuanto a la petición de la actora formulada en los apartados 1º y 2º de la súplica de la demanda. Otro, por incongruencia, por no constar en la sentencia el salario que le correspondía percibir, así como su categoría profesional, de apreciarse la cesión ilegal, y la prestación de servicios para el Concello de Vigo, y además porque a pesar de apreciar cesión ilegal, no ofrece a la actora la posibilidad de escoger, cual es la empresa elegida a efectos de readmisión o indemnización. Y finalmente un tercer motivo de nulidad, también por incongruencia por no pronunciarse sobre la cuestión de fraude en la contratación.

Los dos primeros motivos de nulidad han de ser estudiados conjuntamente y así decir que: Esta misma cuestión ya la hemos estudiado en esta misma Sala y sección, respeto de otras compañeras de la demandante, que han sido despedidas en las mismas circunstancias, dado que los términos de la carta de cese son los mismos que la de la demandante. ' .- Datadas o día 15 de xullo do 2013 a empresa Imesapi S.A. entregou a cada unha das demandantes unha comunicación na que lles indicaba: 'Teniendo en cuenta la comunicación adjunta por parte del Ayto de Vigo, por la presente le indicamos que: Finalizando las labores propias de su categoría y especialidad profesional en la ejecución del servicio u obra para cuya realización fue contratado, a la terminación de la jornada del día 31 de julio de 2013 daremos por resuelta la relación laboral que le ha vinculado con esta empresa. Le hacemos saber también que Imesapi S.A. ha puesto a disposición de la empresa Mampower Group Solutions S.L.U. toda la documentación que precisan de cara a la posible subrogación de la plantilla adscrita a este servicio (entre los que se encuentra Ud.) teniendo en cuenta la normativa laboral vigente en el caso de sucesiones de empresas. Todo ello de conformidad con lo establecido en el art 49 apartado 1 c ) y artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo Estatuto de los Trabajadores (documento n° 6 Dos achegados por Imesapi S.A. no período probatorio).'

Y las circunstancias, de desarrollo del puesto de trabajo coinciden, también con el supuesto anteriormente resuelto, así como los términos de la sentencia de instancia. Por lo que hacemos nuestras las manifestaciones contenidas en la sentencia que resuelve el recurso de suplicación num.3527/2014 dictada en fecha 16/12/14 por este Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Social, en la que dijimos:.

'......SEGUNDO-.En efecto, de una lectura de la sentencia-en particular del inicio del Fundamento quinto-se infiere que el Juzgador no trató la cuestión planteada de cual pudiera ser el salario a percibir equiparable como trabajadoras del Concello de las actoras, porque entiende que, al haberse apreciado la litispendencia la única consecuencia que puede tener la apreciación de existencia de cesión ilícita en el proceso de despido -amén de la falta de justificación del cese-es la condena solidaria de ambas codemandadas (cedente y cesionaria).

No es, por tanto, la ausencia de ese escrito-que como bien se reconoce fue objeto de diversas resoluciones judiciales-el que pudiera causar indefensión por falta de respuesta judicial, sino la concepción que la sentencia contiene sobre las instituciones de litispendencia y cuestión prejudicial social.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo -sentencias de 13 de octubre de 1994 , 14 de marzo de 1995 , 12 de abril de 199 , 16 de mayo de 1995 , 25 de octubre de 1995 y 7 de julio de 2005 -, al pronunciarse tanto con respecto al derogado artículo 1252 del Código Civil , como con respecto a los artículos 421 y 422 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha señalado que 'para que pueda apreciarse dicha excepción las acciones ejercitadas han de ser de la misma naturaleza, y si bien es cierto que la finalidad esencial de la excepción de litispendencia es evitar sentencias contradictorias, sin embargo esta contradicción ha de ser plena y no meramente circunstancial», de modo que cuando se ejerciten acciones tan plenamente diferenciadas que es obligado ejercitarlas en procedimientos distintos, no son acciones aptas para causar la litispendencia, pues la satisfacción del derecho que amparan prevalece sobre el riesgo de una eventual contradicción circunstancial que nunca podrá ser plena, dado el perfil propio e individualizado de las acciones objeto de los litigios'.

Por otra parte, los supuestos de prejudicialidad homogénea (antes llamados de litispendencia impropia)-que se regulan en el art.4 y 86.4 LRJS , en cuanto a la prejudicialidad de cuestiones laborales- exigen no solo que el objeto o cuestión no esté incluido en la cuestión principal del segundo proceso -en tanto que no integra el petitum de la demanda-, sino que también posea entidad suficiente para plantearse como objeto principal en otra causa procesal, aspecto que en este caso queda demostrado con la pendencia de otro pleito.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) de 22 abril 2010 . (RJ 20104859) '.... la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto - reclamación por cesión ilegal y reclamación por despido- y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula a un cese que se considera ilícito y en el otro en la cesión ilegal de trabajadores entre empresas. La sentencia funda la litispendencia únicamente en los elementos comunes de identidad de partes y, la existencia o inexistencia de despido y cesión ilegal de trabajadores, pero es claro que esos elementos de conexión, que serían susceptible de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004 , 'la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un `antecedente lógico de la otra'. Así lo ha apreciado la Sala en las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y, también lo ha estimado en otros supuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido ( sentencia 25 de octubre de 1995 ) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido ( sentencia de 21 de diciembre de 2000 ).

Es cierto que en el presente caso el 'petitum' de la demanda es equívoco y erróneo, en tanto que solicita una declaración completa de las consecuencias de la existencia de la cesión ilícita que parecen querer llevarse al fallo, lo que de tomarse en puridad, más que a una litispendencia nos llevaría a una indebida acumulación de acciones. Pero también es verdad que deja muy claro que lo plantea como 'cuestión prejudicial' a la acción planteada que es la de despido .Tal cuestión, como bien dice el Juzgador ha de resolverse a los' meros efectos del despido'-conforme a las reglas antes citadas de nuestra Ley rituaria-lo que no significa llevar tales declaraciones al Fallo de la sentencia (precisamente por eso no producen efectos de 'cosa juzgada'), pero sí que todas las consecuencias previstas en el art.43 ET se tengan en cuenta, se valoren y motiven en el cuerpo de la resolución, a los efectos no solo de la calificación del despido, sino también de las consecuencias del mismo, que es lo que ha de resolver el fallo de una sentencia por despido.

SEGUNDO.- Y al igual que en nuestra resolución anterior, una vez que el Juzgador a quo, ha decidido que existió una cesión ilícita, debe resolver -lo que no hizo- los derechos de la actora ex art.43.4 ET , esto es, cuál sería la categoría equivalente y el salario a percibir en la empresa cesionaria, a los efectos de determinar los distintos módulos indemnizatorios (indemnización y salarios de tramitación) así como tener en cuenta que expresamente las actoras optan por su relación con el Concello de Vigo, como empresa cesionaria, con lo que sería ésta demandada la única que tendría derecho a utilizar la opción entre readmisión o indemnización, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de Imesapi S.A en el abono de las cantidades objeto de la condena, a tenor de la opción de la codemandada.

Y así como dijimos, desde tal punto de vista, la apreciación de oficio de la excepción de litispendencia que podría haber carecido de trascendencia, por no producir indefensión si se hubiera resuelto la cuestión prejudicial con todas sus consecuencias, ha devenido en una clara incongruencia omisiva.

El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que «la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción» ( STC 60/1996, de 15 abril [RTC 199660]), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, «substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( SSTC 20/1982 [RTC 198220 ], 14/1984 [RTC 198414 ], 109/1985, de 8 octubre [RTC 1985109 ], 1/1987, de 14 enero [ RTC 19871 ], 168/1987, de 29 octubre [RTC 1987168 ], 156/1988 [RTC 1988156 ], 228/1988 [RTC 1988 228]).

Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11 Marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/2006- cas. 147/05 -).

Por ello, la falta de resolución por parte del Juzgador a quo de todos los elementos esenciales para resolver la pretensión que se han planteado en el debate, ha causado indefensión a la demandante a las que no solo se le niega la opción respecto a cuál debe ser la empleadora responsable -la única de la que se pretende la obligación alternativa de readmisión, que puede ser burlada con la solidaridad tal y como se predica en el fallo-, sino lo que es más trascendente, ha visto calculados los módulos indemnizatorios en función del salario que recibían de la cedente sin que, ni en los hechos, ni en la motivación de la sentencia, se resuelva si ese era el salario que les correspondía en su calidad de trabajadoras de la cesionaria u otro de cuantía diferente. Debate que debe ser decidido en la instancia, al carecer la Sala de todos los elementos para resolver, lo que obliga a la anulación de la sentencia que, como excepción, prevé el art.202 LRJS para el supuesto de 'insuficiencia de hechos'.

En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la demandante, declaramos la nulidad de la Sentencia, dictada por el Juzgado de lo Social nº cuatro de Vigo, (refuerzo) con fecha 22 de mayo de 2014 , en autos n.º 1042/2013, seguidos por despido, y con nulidad de las actuaciones procesales posteriores, reponer los autos al momento anterior a dictarse sentencia a fin de que por el Juzgador 'a quo', con absoluta libertad de criterio, acudiendo incluso a las diligencias finales si lo estimara necesario, se dicte nueva resolución subsanando los defectos observados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.