Sentencia Social Nº 93/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 235/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rec. 235/2014 -Ag-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931935 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34016050

NIG: 28.079.44.4-2010/0045736

Procedimiento Recurso de Suplicación 235/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Procedimiento Ordinario 1085/2010

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 93

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a nueve de febrero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 235/2014, formalizado por Bernardino , Cristobal , Ernesto Y Fructuoso representado por el Letrado CARLA MARTIN ESCORIAL, y por Justino , Mauricio , Primitivo Y Serafin , representados por el Letrada JUAN CRISTOBAL GONZALEZ GRANEL, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1085/2010, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo recurridas ambas partes y Jose Ángel , Ángeles , Caridad , Diana , PIPETA SA, ZAKOS ANDAMIAJES, S.A., BASTION PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, REPARACIÓN DE FINCAS SA, Z-K ANDAMIAJES S.L. Y PERMANEX ESPAÑA S.L, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Los demandantes han prestado servicios formalmente contratados por la mercantil ZAKOS ANDAMIAJES SA con las antigüedades, categorías y salarios con prorrata que a continuación se expresan para cada uno de ellos:

NOMBRE

Justino

Mauricio

Primitivo

Serafin

Bernardino

Cristobal

Ernesto

Fructuoso

ANTIGÜEDAD

18-10-1999

26-09-2005

09-10-2000

11-08-1986

23-04-2001

12-08-2001

01-03-1986

03-10-2000

CATEGORÍA

conductor

oficial 3º

oficial 2º

oficial 1º

administrativo 2º

almacenero

jefe personal

administrativo 2º

SALARIO

1.876,11

1.310,08

1.410,41

2.859,20

1927,60

2326,22

3.791

2.814,02

El demandante Sr. Serafin ha sido declarado en invalidez total por resolución de 4-12-2012.

SEGUNDO.-Por Auto de 21-4-2010 del Jdo. Mercantil 8 se declaró a ZAKOS ANDAMIAJES SA en concurso voluntario de acreedores.

Por Auto de 27-12-2010 el concurso se declaró fortuito.

TERCERO.-En el marco del concurso dicha mercantil presentó ERE resuelto inicialmente por Auto de dicho Juzgado de 8-9-2010 que lo desestimó.

Dicha resolución fue recurrida por el empresario ante el TSJ cuya Sala de lo Social dictó sentencia el 22-2-2011 que procedió a su anulación retrotrayendo las actuaciones.

CUARTO.-Nuevo Auto se dicta por el Jdo. Mercantil el 10-1-2012 que de nuevo acuerda desestimar el ERE.

De nuevo es recurrida esta resolución en suplicación y se dicta nueva sentencia por el TSJ el 6-6-2012 ahora confirmatoria de la resolución recurrida.

Se formula recurso de unificación de doctrina que inadmite el TS por Auto de 5-3-2013 .

QUINTO.-El 17-1-2011 entre la administración concursal y los trabajadores se abrió periodo de consultas para aprobar un ERTE que se autorizó por Auto del Jdo. mercantil de 4-3-2011 y a consecuencia del cual la relación de trabajo entre las partes quedó suspendida desde el 11-3 al 30-9-2011.

SEXTO.-Finalizado el ERTE los demandantes acuden al centro de trabajo que se encuentra cerrado y sin actividad, sin que tampoco se les ordene desde entonces realizar tarea alguna.

SÉPTIMO.-Tras informe de la Inspección de trabajo de 6-3-2012 se cursó la baja de oficio de los demandantes en Seguridad Social.

OCTAVO.-La última nómina percibida por los trabajadores, dentro del concurso, fue la del mes de noviembre de 2010.

NOVENO.-D. Fermín , que falleció el 16-11-2012 fue hasta entonces administrador único de las mercantiles componentes del GRUPO DE EMPRESAS ZAKOS (ZAKOS ANDAMIAJES SA, PIPETA SA, REPARACIÓN DE FINCAS SA, VOCEANDO SL, BASTIÓN PROTECCIÓN Y SEGURIDAD SA, PUBLIANDAMIOS SL, PERMANEX ESPAÑA SL, Z-K ANDAMIAJES SL Y ESPERMANEX SL).

Para todas estas mercantiles los demandantes prestaban servicios indistintamente.

DÉCIMO.-Poseía el Sr. Fermín en San Martín de la Vega dos fincas de aproximadamente 2.500 y 2.800 m2 en las que tenía diversos animales domésticos, frutales y un huerto pequeño. A su cuidado estaba D. Jesús Luis dado de alta a su vez en ZAKOS y que también trabajó en obras de reforma de la vivienda particular del Sr. Fermín .

Ocasionalmente algunos trabajadores de ZAKOS acudían a tareas en la finca y en el domicilio particular del Sr. Fermín .

UNDÉCIMO.-El Sr. Fermín había otorgado testamento el 24-1-2011 ante el notario Sr. García-Ramos por el cual dispone en los cláusulas 3ª y 4ª lo siguiente:

TERCERA.-Instituye Heredera Usufructuaria a su actual esposa Doña Diana , con relevación de fianza e inventario y Herederos Nudo Propietarios, con derecho de sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes y por cuartas e iguales partes indivisas, a sus cuatro citados hijos, llamados Doña Caridad , Don Jose Ángel , Doña Ángeles y Dña. Yolanda .

En el supuesto de que cualquiera de sus hijos no respetase la voluntad del testador, quedará estrictamente legitimario, acreciendo su parte a los que la respeten. Y si fueran todos los que no quisieran dar cumplimiento a la voluntad del testador, lega a su citada esposa el tercio de libre disposición en pleno dominio y le reconoce además la cuota legal usufructuaria.

CUARTA.-Nombra Albaceas Contadores Partidores de su herencia, con carácter solidario, a DON Jeronimo y DON Maximiliano , cuya intervención no será necesaria si los herederos de común acuerdo hicieran la partición de la herencia, conforme a éste testamento.

DUODÉCIMO.- Yolanda ha renunciado a la herencia por escritura levantada el 19-2-2013.

DECIMOTERCERO.-El 31-8-2010 los hoy demandantes presentaron demanda de resolución contractual contra ZAKOS invocando para ello impago de salarios.

En esa misma fecha presentan también contra ZAKOS demanda de despido de la que conoce el Jdo. Social 28 y que se acumula a ésta por Auto de 24-9-2010.

Alegaban que el 19-7-2010 se les remite carta en la que se les comunica 'teniendo en consideración la actual situación de la compañía, por la presente les significamos que a partir del próximo día 20-7-2010, la plantilla tomará el periodo vacacional que le corresponde según ley. Una vez terminado el periodo vacacional y hasta que se resuelva el expediente de regulación de empleo actualmente en curso, los trabajadores no tendrán la obligación de presentarse a su puesto de trabajo, ante la ausencia de actividad de la sociedad y se les advierta de lo contrario'

El 1-10-2010 se amplían las demandas a las mercantiles componentes del grupo empresarial.

El 20-6-2011 se prestan demandas en reclamación de cantidad que se turnan al Juzgado Social 1 y que se acumulan a éste por Auto de 20-3-2012.

DECIMOCUARTO.-Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo las demandas de despido y estimo las de resolución de contrato y reclamación de cantidad acumuladas condenando al GRUPO DE EMPRESAS ZAKOS (ZAKOS ANDAMIAJES SA, PIPETA SA, REPARACIÓN DE FINCAS SA, VOCEANDO SL, BASTIÓN PROTECCIÓN Y SEGURIDAD SA, PUBLIANDAMIOS SL, PERMANEX ESPAÑA SL, Z-K ANDAMIAJES SL Y ESPERMANEX SL) a solidariamente abonarles las indemnizaciones y salarios que a continuación y en euros se expresan para cada uno de ellos:

NOMBRE

Justino

Mauricio

Primitivo

Serafin

Bernardino

Cristobal

Ernesto

Fructuoso

INDEMNIZACIÓN

36.432,58

13.901,80

25.348,16

108.218,76

33.111,82

38.745,33

145.823,67

50.642,54

SALARIOS

37.086,22

25.896,31

27.876,93

50.509

38.102,22

46.693,21

74.935,43

55.623,80

Absuelvo a los herederos y albaceas del fallecido Fermín de las pretensiones deducidas en su contra.

En fecha 3 de octubre de 2013 se dicto auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva recoge lo siguiente:

'Aclarar el fallo de la sentencia dictada en el sentido de fijar como salarios a percibir por cada demandante los que a continuación se expresan quedando por tanto dicho fallo con el siguiente redactado:

Desestimo las demandas de despido y estimo las de resolución de contrato y reclamación de cantidad acumuladas condenando al GRUPO DE EMPRESAS ZAKOS (ZAKOS ANDAMIAJES SA., PIPETA SA, REPARACIÓN DE FINCAS SA, VOCEANDO SL, BASTIÓN PROTECCIÓN Y SEGURIDAD SA, PUBLIANDAMIOS SL, PERMANEX ESPAÑA SL, Z-K ANDAMIAJES SL Y ESPERMANEX SL) a solidariamente abonarles las indemnizaciones y salarios que a continuación y en euros se expresan para cada uno de ellos:

NOMBRE

Justino

Mauricio

Primitivo

Serafin

Bernardino

Cristobal

Ernesto

Fructuoso

INDEMNIZACIÓN

36.432,58

13.901,80

25.348,16

108.218,76

33.111,82

38.745,33

145.823,67

50.642,54

SALARIOS

38.384,23

38.802,68

28.852

50.509

39.435,80

48.327,25

77.558,17

57.570,63

Absuelvo a los herederos y albaceas del fallecido Fermín de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/03/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias:

-Se dictó sentencia estimatoria en fecha 15 de septiembre de 2014.

-En fecha 2 de octubre de 2014 la Letrada, Dª CARLA MARTIN ESCORIAL, presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia en el siguiente sentido: 'dejando sin efectos la declaración de nulidad dictada, con el fin de que se dicte una nueva sentencia ajustada a derecho, sin tener en consideración el Primer Motivo del recurso de suplicación, al haber desistido esta parte del mismo, pronunciándose por tanto la Sala sobre los otros motivos del recurso, a los efectos legales oportunos'.

-En fecha 28 de octubre de 2014 el letrado URBANO BLANES APARICIO, presentó escrito solicitando Incidente de Nulidad de Actuaciones, dándose traslado del mismo a las demás partes.

-En fecha 24 de noviembre de 2014 se dictó auto por el cual se declaraba la Nulidad de Actuaciones reponiendo las mismas al estado inmediatamente anterior a la sentencia.

-En Providencia de fecha 16 de diciembre de 2014, se fijó como fecha para votación y fallo el día 28/01/2015.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, cuyo fallo queda recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución, se interponen dos recursos de suplicación uno, por la representación letrada de Bernardino , Cristobal , Ernesto Y Fructuoso , y otro por la representación letrada de Justino , Mauricio , Primitivo y Serafin .

Entrando en el estudio del primero de los recursos, formulado únicamente, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , dejando inmodificado su relato fáctico, en su motivo segundo, obviando el primero por desistido, se denuncia la infracción del principio del derecho venire contra factum propium non valet, recogido en las STS de 24 de octubre 1977 , 26 de diciembre 1978 , 2 de abril 1979 y 22 de abril 1980 ( por todas).

Desistido del primer motivo del recurso, como hemos expuesto, el segundo motivo vuelve a insistir en la obtención de una ficta confessio, convirtiendo en infracción procesal lo que es una mera facultad del Juzgador. Es decir, la recurrente interesa que las manifestaciones recogidas en el interrogatorio del Sr. Fermín , persona ya fallecida, practicado en un procedimiento llevado a cabo ante un Juzgado de la Mercantil, tengan plena eficacia en el presente procedimiento , olvidando que se trata de un medio de prueba a valorar por el Magistrado de instancia que así lo ha hecho y lo explicita en la sentencia que se recurre cuando dice:

'No cabe en cambio imputar responsabilidad alguna al Sr. Fermín y derivadamente a sus herederos. Su condición de administrador único de las mercantiles del grupo no le convierte en empresario y si por razón de su actuación como tal administrador algún tipo de responsabilidad existiera habría sido en el proceso concursal donde se debió ventilar, máxime cuando el art. 8.7 LC atribuye la competencia al juez del concurso.

El hecho acreditado en juicio de que algún trabajador de Zakos, además del Sr. Jesús Luis no demandante, eventualmente prestara servicios en unas fincas y en el domicilio del Sr. Fermín es confuso e irrelevante. Confuso porque no se ha demostrado qué trabajadores, en qué periodos de tiempo y bajo qué condiciones tales servicios se llevaban a cabo. Irrelevantes porque, siendo así que el grupo empresarial y la mercantiles que lo componen tenían una actividad real, nada se acredita al contrario, ni es admisible considerarle como persona física integrante añadido al grupo ni puede pensarse en la concurrencia de los requisitos precisos para el levantamiento del velo.'.

Tampoco se puede aplicar al caso la teoría de los actos propios, ya que para ello sería necesario una contradicción que aquí no se ha producido, ni se puede en este recurso extraordinario como es el de suplicación realizar una nueva valoración de la prueba, sustituyendo el criterio del Juez de instancia por el propio de la parte recurrente. El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Se formula así mismo, al amparo del art.193 apartado c) LRJS por entender que la sentencia de instancia infringe las normas de la jurisprudencia relativas a la doctrina del 'levantamiento del velo' respecto a la extensión de la responsabilidad a las personas físicas.

Para que pueda apreciarse la teoría citada , según reiterada doctrina del TS, es necesario que se constaten una continua y clara confusión entre la titularidad patrimonial de las sociedades y la de sus socios, de modo que la cualidad de verdadero empleador debe de ser atribuida a éstos. Nos encontraríamos en ese caso ante un supuesto de uso fraudulento de la forma societaria, al que se ha de aplicar la doctrina conocida del 'levantamiento del velo', que nos permite ver la realidad laboral de la empresa más allá de las apariencias, para encontrar que esa realidad ha producido la creación de entidades distintas con la finalidad claramente dirigida a obtener unos beneficios que no pueden redundar en perjuicio de los trabajadores. Tal modo de actuar conduce a la consideración de las personas físicas como verdaderos empresarios ya que las mercantiles por ellos constituidas actúan de mera pantalla o instrumento interpuesto para eludir sus responsabilidades.

En el presente caso, lo único que consta acreditado, en la sentencia a los efectos que ahora interesan, inmodificado por inatacado el relato fáctico, es que D. Fermín , fallecido el 16 de noviembre de 2012, fue hasta su muerte administrador único de las mercantiles codemandadas, y que poseía en San Martín de la Vega dos fincas de aproximadamente 2.500 y 2.800 m2 en las que ocasionalmente algunos trabajadores de ZAKOS acudían a tareas en la finca y en el domicilio particular del Sr. Fermín , ante lo cual razona el Magistrado, que no cabe imputar responsabilidad alguna al Sr. Fermín y derivadamente a sus herederos, pues su condición de administrador único de las mercantiles no le convierte en empresario, sin que se haya acreditado qué trabajadores, en qué periodos de tiempo y bajo que condiciones prestaron, como afirman, servicios en las fincas o domicilio del Sr. Fermín , ni resulta, dado las mercantiles tenían una actividad real no es admisible considerarle como persona física integrante añadido al grupo ni concurren los requisitos para el levantamiento del velo.

Por tanto, incólume la relación de hechos probados de la sentencia, no puede apreciarse la infracción genérica denunciada, al no existir presupuestos fácticos que permitan extender la responsabilidad a Don Fermín ni, por tanto, a sus herederos. En suma la Sentencia de instancia acierta al no establecer dicha responsabilidad dado que tal y como se recoge en la misma no se ha acreditado suficientemente.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso, siguiendo en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de normas por entender, la que recurre que, la sentencia de instancia infringe normas de la jurisprudencia relativas al carácter constitutivo de las sentencias que recaen en los procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador.

El fallo de la sentencia extingue la relación laboral en fecha 17 de septiembre de 2013 pero sólo condena al Grupo ZAKOS al abono de los salarios dejados de percibir hasta el 5 de marzo de 2013.

A este respecto, se establece en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia que 'Por tanto sólo nos encontramos ante una acción resolutoria del contrato con fundamento en el impago de salarios que existía en el momento de interposición de las demandas respecto de las mensualidades inicialmente pedidas y que posteriormente se extiende en el transcurso del proceso a los salarios debidos desde noviembre de 2010, fecha ésta de la última nómina abonada por la administrador concursal y que atendiendo a que el vínculo permanece vivo hasta el 5-3-2013 se corresponden con todo este periodo a excepción del tiempo en que los contratos estuvieron suspendidos por el ERTE, desde 11-3 A 30-9-2011'

Es decir, por un lado la sentencia de instancia dictada en fecha 17 de septiembre de 2013 declara la extinción de los contratos con base en el art. 50 ET debido al impago de salarios desde diciembre de 2010, pero sin embargo, únicamente condena al Grupo Zakos al abono de los salarios hasta el 05/03/2013, dejando fuera las mensualidades de salario que faltan hasta el 17 de septiembre de 2013, fecha en la que se dictó sentencia de instancia extinguiendo el vínculo laboral.

Solicitada aclaración el razonamiento expone que 'no se admite por cuanto obvio resulta que la estimación de la demanda de resolución de contrato conlleva de suyo la extinción del vinculo desde la fecha que se dicte por lo que no es precisa ninguna aclaración adicional'

Por tanto, con base a lo indicado por el Juzgador de Instancia, resulta de aplicación directa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 que señala que 'Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido en contrato en la misma fecha en que se dicta'. En los mismos términos pronuncia el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de octubre de 2010 y de 11 de julio de 2011 .

Dicho lo cual, las cantidades brutas a abonar por salarios impagados deben ser las siguientes, que corresponden a las cuantías no discutidas por los codemandados en el acto del juicio, pero actualizadas a la fecha de la sentencia 17/09/2013 ):

- Bernardino : 50.781,88 €

- Cristobal : 61.283,50 €

- Ernesto : 99.872,81 €

- Fructuoso : 74.134,33 €

CUARTO.-Y, siguiendo la doctrina del TS 'el criterio que tradicionalmente ha mantenido de la Sala IV, conjugando lo que disponen los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC , siempre ha sido -efectivamente- que el recargo por mora al que se refiere el art. 29.3 ET únicamente cabe imponerlo cuando la realidad e importe de la retribución no satisfecha fuesen pacíficamente admitidos por las partes, esto es, cuando se trate de cantidades exigibles, vencidas y líquidas, sin que la procedencia o improcedencia de un abono se discuta por los litigantes, pues «cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses» [así, entre las que más recientemente habían tratado el tema, las SSTS 07/05/04 Ar. 4506 ; 27/09/04 Ar. 6329 ; 15/03/05 -rec. 4460/03 -; y 17/11/05 -rec. 290/05 -), por lo que ha de reconocerse sólo si la sentencia estima totalmente la reclamación salarial, pero no cuando -contrariamente- la estimación de la demanda es tan sólo parcial (así, STS 01/04/96 Ar. 2974; y ATS 10/06/02 Ar. 7801).

CUARTO.- Moderna postura en torno a los intereses de mora.- 1.- Pero esta doctrina, expresamente basada en criterios igualmente tradicionales de la Sala Primera en interpretación de los referidos preceptos del Código Civil, muy recientemente ha sido influenciada por planteamientos innovadores de la misma jurisprudencia civil, expresiva de que si «se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega ..., porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o interesesno parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor», y ésta es una conclusión apoyada por la «existencia de diversidad de grados de indeterminación de las deudas» y «la comprobación empírica de que los ... criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada», pero sobre todo por la consideración [ STS I 19/02/04 -rec. 941/98 -] de que «la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial» (así, la STS I 09/02/07 -rec. 4820/99 -, en línea con sus precedentes de 31/05/06 Ar. 3323 20/12/05 Ar. 286 , 30/11/05 Ar. 200679 , 03/06/05 - rec. 4719/98-, 15/04/05 Ar. 3242 y 05/04/05 -rec. 4206/98-, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo «in illiquidis non fit mora».

2.- Tal moderno planteamiento de la Sala Primera ha sido también acogido por esta Sala IV, en diversas resoluciones. Así, en materia de daños y perjuicios derivados de AT, y refiriéndose al art. 1108 CC [ STS 30/01/2008-rcud 414/2007- FJ 7.1]; también en el caso de mejora voluntaria de IT y con idéntica aplicación del interés previsto en el art. 1108 CC [ STS 10/11/2010-rcud 3693/2009- FJ 4.2]; e igualmente en el supuesto de indemnización por despido, con idéntica limitación a los intereses del art. 1108 CC [ STS 23/01/2013-rcud 1119/2012- FJ 2]. Y en justificación ello afirmábamos en estas últimas decisiones que «... esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil [lo que justificaría interpretaciones «matizadas» respecto de las que hubiera llevado a cabo la propia jurisdicción civil, aun a pesar de ser ésta la genuina intérprete de las disposiciones del Código], sino que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1101 y 1108 CC atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser - supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial». Y con mayor motivo cuando con el interés de demora «no trata de conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial [ STC 114/1992, de 14/ septiembre ], sino de indemnizar al acreedor impagado el lucro cesante, dándole lo que hubiera podido obtener en circunstancias normales de la cantidad líquida que se le adeuda» [ STC 206/1993, de 22/junio ]' (citada STS SG 30/01/08 -rcud 414/07 - FJ 7.1).

3.- También hemos de señalar que en un concreto supuesto ya se extendió la doctrina -aplicación objetiva- de los intereses previstos en art. 1108 CC a los de demora contemplados en el art. 29.3 ET , tratándose -como es lógico- de estricta deuda salarial [ STS 29/06/2012-rcud 3739/2011- FJ 3.2]; y que con posterioridad, también en materia retributiva, se recordó nuevamente la moderna y flexible orientación ofrecida por la Sala Primera sobre la regla «in illiquidis», siquiera en el caso se justificó finalmente el abono del interés estatutario por considerar que no había sido razonable de la oposición del empresario, admitiendo la deuda pero alegando la prescripción -judicialmente rechazada- ( STS 08/02/10 -rcud 4353/08 -). Pero a la par hemos de reconocer que se excluyen los intereses estatutarios por la vía -más bien tradicional- de argumentar el «tortuoso» camino -conflicto colectivo- que llevó al reconocimiento del plus [ STS 29/04/13 -rcud 2554/12 -, FJ 3]; y a la misma solución se llegó igualmente en materia de horas extraordinarias en el sector de seguridad, por la «enorme litigiosidad» producida en cuestión tan «esencialmente controvertida» y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos ( STS 18/06/13 -rcud 2741/12 -).

QUINTO.-Clarificación de la actual posición de la Sala.- A la vista de todo ello, singularmente las divergencias -más aparentes que reales- entre las sentencias que se han citado más arriba-, parece imprescindible aclarar la no tan rectilínea doctrina de la Sala. En el sentido de que:

a).- No cabe duda que el interés referido por el art. 1108 CC tiene una naturaleza claramente indemnizatoria, lo que se pone de manifiesto en el hecho de que su importe se limite al legal del dinero, garantizando así la cuando menos legal -ya que no real- «actualización» del débito que haya de satisfacerse, fuese o no discutible su posible devengo.

Por el contrario, aparentemente, en el contexto económico actual -escasamente inflacionario y próximo a la deflación-, el interés fijado por el art. 29.3 ET [diez por ciento de lo adeudado] parece que apunta más directamente -o de forma complementaria- a una finalidad sancionadora para el empresario incumplidor. Pero lo cierto es que a la fecha en que el primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención «sancionadora», sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil.

Es más, a esta interpretación llevan los trabajos parlamentarios, pues si bien el Proyecto de Ley era una simple remisión al régimen del Código Civil [«El interés por mora en el pago del salario será el exigible en las obligaciones civiles»], el texto ofrecido por el dictamen de la Comisión -con mejora de los derechos de los trabajadores, al decir de la enmienda 21 de CD- ya hacía referencia a que en caso de mora en el pago del salario «el empresario deberá indemnizar al trabajador» en la cantidad que se fijase en convenio colectivo o en su caso la jurisdicción competente, «que tendrá en cuenta el importe de la remuneración, cargas familiares y causas que hubieran motivado el retraso». Pero lo cierto es que el texto definitivamente aprobado -tras la enmienda 509 del PCE- fue la de establecer la cantidad fija del diez por ciento de lo adeudado, que es la consecuencia que en la actualidad sigue vigente.

b).- Por ello, de igual modo nuestra más reciente doctrina se inclina por la aplicación flexible del interés «indemnizatorio» del Código Civil como regla general en toda clase de deudas laborales, de manera tal que el mismo se devengue siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado [bien en todo o bien en parte], en la misma forma la convicción actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [ SSTC 108/1986, de 29/Julio , FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo , FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla «in iliiquidis»; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado.'

Por tanto, a dichas cantidades debe adicionarse el 10% de mora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y en línea con las reclamaciones efectuadas en este sentido durante todo el proceso. Por lo que los salarios que se adeudan a los recurrentes a la fecha de la sentencia de instancia, incluyendo el 10% de mora previsto en el citado artículo asciende a:

- Bernardino . 55.860,07€

- Cristobal : 64.411,85 €

- Ernesto : 109.860,10 €

- Fructuoso : 81.547,76 €

QUINTO.- El ultimo motivo del recurso denuncia la infracción del art.281.3 LEC .

A tenor de lo dispuesto en el citado artículo 'están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso este fuera del poder de disposición de los litigantes'

Visionado el juicio en su totalidad se observa claramente que no hay discrepancia entre las partes en cuanto a las cantidades reclamadas lo que nos lleva a estimar el recurso de suplicación, revocando en parte la sentencia de instancia y condenando al grupo de empresas ZAKOS (ZAKOS ANDAMIAJES SA, PIPETA SA, REPARACIÓN DE FINCAS SA, VOCEANDO SL, BASTIÓN PROTECCIÓN Y SEGURIDAD SA, PUBLIANDAMIOS SL, PERMANEX ESPAÑA SL, Z-K ANDAMIAJES SL Y ESPERMANEX SL), a abonar solidariamente a los trabajadores que formulan el presente recurso las siguientes cantidades añadiendo a las mismas el 10% de interés por mora, lo que hace un total de:

- Bernardino : 55.860,07 €

- Fructuoso : 81.547,76 €,

- Cristobal : 64.411,85 €

- Ernesto : 109.860,10 €.

Absolvemos al Sr. Jeronimo y herederos.

SEXTO.- Entrando en el examen del segundo recurso, formulado por Justino , Mauricio , Primitivo Y Serafin , en el mismo solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 apartado b) LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del ordinal decimo, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

'DECIMO.- Poseía el Sr. Fermín en San Martin de la Vega dos fincas aproximadamente 2.500 y 2.800 m2 en las que tenía diversos animales domésticos, frutales y un huerto pequeño. A su cuidado estuvo D. Jesús Luis , durante tres años dado de alta en ZAKOS y que también trabajo en obras de reforma de la vivienda particular del Sr. Fermín , percibiendo su nómina durante dicho periodo por la codemandada ZAKOS Andamiajes SA.

Otros trabajadores de ZAKOS acudían a tareas en la finca y en el domicilio particular del Sr. Fermín siempre que era requeridos a ello por este.'

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión solicitada no prospera pues se apoya en la declaración que el Sr. Fermín , ya fallecido, realizó en otro procedimiento, remitiéndonos a lo dicho en el recurso anterior respecto a la valoración de tal interrogatorio y a la valoración que de ello realizó el Magistrado de instancia. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Al amparo del art.193 apartado c) LRJS se denuncia por la recurrente la infracción del art.50 ET en relación a la inexistencia de despido tácito, en relación con el art. 281.3LEC .

La sentencia de instancia viene a establecer referente al despido en su fundamento de derecho séptimo, que la pretensión ejercitada por los recurrentes por Despido Táctico Ad Cautelam en fecha 31/08/2010, en base a la carta entregada a todos los trabajadores en fecha 19/07/2010, no existió tal despido por los actos posteriores a dicha fecha realizados por parte del empresario, ya que este admitía la pervivencia del vínculo laboral.

La carta que recibieron todos los trabajadores de ZAKOS Andamiajes SA, en fecha 19/07/2010, está recogida en el hecho probado decimotercero de la sentencia de instancia, por la que se les viene a comunicar:

'teniendo en consideración la actual situación de la compañía, por la presente les significamos que a partir del próximo día 20-7-2010, la plantilla tomara el periodo vacacional que le según ley. Una vez terminado el periodo vacacional y hasta que se resuelva el expediente de regulación de empleo actualmente en curso, los trabajadores no tendrán obligación de presentarse a su puesto de trabajo, ante la ausencia de actividad de la sociedad y se les advierta de lo contrario (la carta textualmente lo que dice es 'se les advierta en caso contrario'.

Entienden los recurrentes, que si no hubo despido en base a la carta de 19/07/2010, por la que los trabajadores dejaron de prestar sus servicios, tampoco lo ha habido en fecha 05/03/2013, fecha del auto del TS.

Y ello por las mismas razones establecidas en la sentencia de instancia para considerar que no hubo despido en fecha 19/07/2010 , pues en fecha 05/03/2013 y posteriores no ha habido ningún requerimiento a los trabajadores a fin de que se reincorporasen a sus puestos de trabajo, por lo que según se viene a establecer en la carta de 19/07/2010, el vínculo laboral que unía a los recurrentes con las demandas seguía vivo en ese momento.

Por tanto, la inexistencia de despido tácito solo queda la acción de resolución del contrato, que es la que viene a estimar la sentencia de instancia.

Al respecto, señalamos, que el presente procedimiento se inició por demanda de extinción del contrato por voluntad del trabajador, posteriormente presentaron demanda por Despido Tácito Ad Cautelam, que fue acumulada a la primera, teniendo que señalar que de conformidad con el artículo 32 de la extinta LPL , la sentencia de instancia debió resolverse la demanda presentada primeramente, por lo que entendemos que una vez resuelta la extinción del contrato de trabajo por voluntad de trabajador no cabe entrar a conocer una Despido Tácito Ad Cautelam presentada posteriormente y acumulada a la de resolución. Por todo ello, entiende la recurrente, que al estimarse la demanda de extinción de contrato por voluntad de trabajo, se debe estimar que los recurrentes se les adeudan los salarios hasta la fecha del juicio 12/09/2013.

OCTAVO.- El último motivo del recurso denuncia la infracción por la sentencia que se recurre del art.1.1ET y la doctrina del levantamiento del velo entre otras STS 25-06-2009

Insiste la recurrente en que, en definitiva, el Sr. Fermín era el verdadero y único empresario de las diferentes empresas que había creado, era quien decidía que hacer con los recursos materiales y humanos que existían y quien los manejaba a su antojo, respondiendo el conglomerado de empresas, unas con actividad y otras ficticias, a sus propios intereses, no siendo más que una mera apariencia o tapadera de su condición de jefe absoluto, que utilizaba para distraer y limitar posibles responsabilidades.

Siendo este hecho corroborado con las declaraciones de diferentes trabajadores de unas y otras empresas del grupo, que han manifestado que hacían trabajos particulares para el Sr. Fermín cuando así lo requería, no respondiendo a hechos eventuales sino habituales, y que realizaban muchos trabajadores de plantilla de lo que la sentencia de instancia llama grupo de empresa ZAKOS, que debe incluir por tanto al citado Fermín como persona física integrante del mismo, por concurrir los requisitos precisos para considerar que se ha cumplido con lo que a tal efecto exige la doctrina del levantamiento de velo.

Nuevamente nos remitimos a lo expuesto sobre la doctrina que aquí se denuncia, añadiendo a lo dicho, el principal obstáculo que afronta este punto, hasta abocarlo al fracaso se encuentra en el relato de hechos probados de la sentencia, que es obligado respetar, y según el cual lo único que consta acreditado en la sentencia a los efectos que ahora interesan es que Don Fermín , fallecido el 16 de noviembre de 2012 fue hasta su muerte administrador único de las mercantiles codemandadas, y que poseía en San Martín de la Vega dos fincas de en las que ocasionalmente algunos trabajadores de ZAKOS acudían a tareas en la finca y en el domicilio particular del Sr. Fermín , ante lo cual razona el magistrado, que no cabe imputar responsabilidad alguna al Sr. Fermín y derivadamente a sus herederos, pues su condición de administrador único de las mercantiles no le convierte en empresario, sin que se haya acreditado qué trabajadores, en qué periodos de tiempo y bajo qué condiciones prestaron, como afirman los recurrentes, servicios en las fincas o domicilio del Sr. Fermín , ni resulta admisible, dado que las mercantiles tenían una actividad real, considerarle como persona física integrante añadido al grupo ni concurren los requisitos para el levantamiento del velo.

Por tanto, incólume la relación de hechos probados de la sentencia, no puede apreciarse la infracción denunciada, al no existir presupuestos fácticos que permitan extender la responsabilidad a Don Fermín ni, por tanto, a sus herederos, y no resulta por tanto de aplicación la doctrina jurisprudencial que se invoca de contrario.

Lo expuesto nos lleva con estimación del recurso, a revocar en parte la sentencia de instancia, condenando al grupo de empresas ZAKOS (ZAKOS ANDAMIAJES SA, PIPETA SA, REPARACIÓN DE FINCAS SA, VOCEANDO SL, BASTIÓN PROTECCIÓN Y SEGURIDAD SA, PUBLIANDAMIOS SL, PERMANEX ESPAÑA SL, Z-K ANDAMIAJES SL Y ESPERMANEX SL) a abonar solidariamente a los trabajadores, Justino , Mauricio , Primitivo Y Serafin , las cantidades correspondientes a los salarios adeudados hasta la fecha de la sentencia, aumentadas las cantidades adeudadas en el interés por mora.

Absolvemos a los herederos del Sr. Fermín . Sin costas

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Bernardino , Cristobal , Ernesto Y Fructuoso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en autos 1085/2010, revocando parcialmente la sentencia de instancia, condenando solidariamente al grupo de empresas ZAKOS (ZAKOS ANDAMIAJES SA, PIPETA SA, REPARACIÓN DE FINCAS SA, VOCEANDO SL, BASTIÓN PROTECCIÓN Y SEGURIDAD SA, PUBLIANDAMIOS SL, PERMANEX ESPAÑA SL, Z- K ANDAMIAJES SL Y ESPERMANEX SL) a abonar solidariamente a los trabajadores, Bernardino , Cristobal , Ernesto Y Fructuoso , las siguientes cantidades:

- Bernardino : 55.860,07 €

- Fructuoso : 81.547,76 €,

- Cristobal : 64.411,85 €

- Ernesto : 109.860,10 €.

Absolvemos a los herederos del Sr. Fermín . Sin costas

Que, con estimación del recurso formulado por la representación letrada de Justino , Mauricio , Primitivo y Serafin , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en autos 1085/2010, revocamos en parte la sentencia de instancia, condenando solidariamente al grupo de empresas ZAKOS (ZAKOS ANDAMIAJES SA, PIPETA SA, REPARACIÓN DE FINCAS SA, VOCEANDO SL, BASTIÓN PROTECCIÓN Y SEGURIDAD SA, PUBLIANDAMIOS SL, PERMANEX ESPAÑA SL, Z-K ANDAMIAJES SL Y ESPERMANEX SL) a abonar solidariamente a los trabajadores, Justino , Mauricio , Primitivo y Serafin , las cantidades correspondientes a los salarios adeudados hasta la fecha de la sentencia, aumentadas las cantidades adeudadas en el interés por mora.

Absolvemos a los herederos del Sr. Fermín . Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0235-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0235-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.