Sentencia Social Nº 93/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1053/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000093/2016

En Santander, a 03 de febrero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ofelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Ofelia , siendo demandado RBYO Sociedad de Administración Profesional, S.L., y otros, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de septiembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-La demandante, doña Ofelia , ha venido prestando servicios mediante contrato de trabajo de duración indefinida a jornada completa para las empresas que a continuación se indican, con antigüedad desde el 15 de abril de 2010, categoría de Jefe de Sala y salario de 46,99 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

- LA BARBERÍA DE CANTABRIA, S.A.: del 15 de abril de 2010 al 28 de marzo de 2012.

Dicha empresa figura de baja desde 28 de marzo de 2012 y disuelta por Auto del Juzgado Mercantil de Santander de 8 de julio de 2013 .

- CASTRO RÍO PARQUE EÓLICO ENERGÍA, S.L. (anteriormente denominada GERMINAL FOCUS INVESTMENTS, S.L.): del 3 de abril de 2012 al 31 de enero de 2014 y del 1 de febrero de 2014 al 31 de marzo de 2014.

Dicha empresa figura de baja desde el 31 de marzo de 2014.

PIKELTON & FUENTE, S.L., desde el 1 de abril de 2014 hasta el 11 de enero de 2015 (clave 100).

2º.- La actora suscribió contrato de trabajo temporal de fecha 19 de marzo de con PIKELTON & FUENTE, S.L., en el que constaba la categoría de camarera.

Empresa PIKELTON & FUENTE, S.L. se constituyó mediante escritura pública de 16 de enero de 2014, con domicilio en la Calle Hernán Cortes, nº 14, de Santander, y su objeto social es la actividad de hostelería.

La demandante es socia de dicha empresa con un 20% de las participaciones sociales, siendo asimismo Administradora Única de la sociedad.

Don Domingo es titular del resto de las participaciones sociales.

3º.-La actora prestó siempre servicios en el Bar denominado primero La Barbería y después La Dolores, sito en la Calle Hernán Cortés nº 14 de Santander.

La actora gestionaba el bar, firmaba los contratos laborales con los trabajadores, llevaba el control de la caja, seleccionaba proveedores, y controlaba y supervisaba los horarios y vacaciones de los empleados.

4º.-En fecha 10 de enero de 2015 se celebró Junta de la empresa PIKELTON & FUENTE, S.L., en la que los socios acordaron el cese de la Administradora, y además cesar temporalmente la actividad hasta el 1 de febrero, poner el local en traspaso, buscar financiación ajena, buscar nuevos socios y aportar mayor capital.

Mediante escritura pública de 26 de febrero de 2015 la actora se dio por notificada de su cese como administradora única.

5º.- El bar La Dolores estuvo cerrado de enero a marzo de 2015, volviendo a abrir a finales de marzo, asumiendo desde entonces la explotación del mismo la empresa RBYO SOCIEDAD DE ADMINISTRACIÓN PROFESIONAL, S.L., la cual efectuó algunas obras de pintura y colocación de un fogón en el local, y pasó a contratar a los mismos trabajadores que venían prestando servicios en el mismo (testigos Domingo y Estela ).

6º.-La demandante acudió a trabajar el día 20 de marzo de 2015 y el sábado 21 de marzo de 2015 por la mañana, momento en el que don Domingo le comunicó que ya no continuaría prestando servicios porque les habían rescindido el contrato. (Testigos Domingo y Paulino )

7º.-La empresa RBYO SOCIEDAD DE ADMINISTRACIÓN PROFESIONAL, S.L., se constituyó el 11 de febrero de 2015, tiene por objeto social la gestión administrativa y domicilio social en la calle Velázquez, nº 30 de Madrid. Su Administrador Único es don Carlos Antonio .

8º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical

9º.-La actora formuló solicitud de reclamación previa el 9 de abril de 2015. El 20 de abril de 2015 se celebró el acto de conciliación, que resultó intentada sin efecto.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'1.- ESTIMANDO la demanda formulada por doña Ofelia contra RBYO SOCIEDAD DE ADMINISTRACIÓN PROFESIONAL, S.L, DECLARO el cese causado a la parte actora el día 21 de marzo de 2015 como DESPIDO IMPROCEDENTE, y en su consecuencia, CONDENO a la demandada a que, a su elección, readmita en su puesto de trabajo al demandante en las mismas condiciones y jornada que regían con anterioridad al despido, o le abone la suma 8.687,61 euros en concepto de indemnización.

Dicha opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, por escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entendiéndose que de no hacerlo se opta por la readmisión.

CONDENO asimismo a la demandada, en el caso de optar por la readmisión, a pagar a la demandante, como salarios de tramitación, una cantidad igual a la suma de los salarios que dejó de percibir, a razón del salario diario consignado en el hecho probado primero de esta resolución, devengados desde el día siguiente al despido hasta el de la notificación de la sentencia de instancia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo y se probase por la empresa lo percibido diariamente para su descuento.

2.- DESESTIMO la demanda interpuesta respecto de LA BARBERÍA DE CANTABRIA, S.A., CASTRO RÍO PARQUE EÓLICO ENERGÍA, SLU, GERMINAL FOCUS INVESTMENTS, S.L. y PIKELTON & FUENTE, S.L., a quienes ABSUELVO de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formuló demanda interesando que se declarase improcedente su despido, acaecido 21 de marzo de 2015, impetrando un salario diario de 72,93 euros con prorrata de pagas extraordinarias, desglosado en 47,73 euros con plus de antigüedad incluido y 25,30 euros más por un exceso de jornada de 551 horas extras en cómputo anual.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander, de 29 de septiembre de 2015 , estima parcialmente la demanda entablada y, si bien declara improcedente el despido del que había sido objeto la trabajadora, fija las consecuencias inherentes a tal declaración conforme al salario diario prorrateado correspondiente a la categoría de encargada (jefe de sala) en 46,99 euros, al afirmar que no se había acreditado 'la prestación de horas extras que alega la parte actora sin el más mínimo esfuerzo de concreción'.

Disconforme con dicha resolución judicial, interpone la demandante el presente recurso de suplicación, con correcto encaje procesal en los apartados b ), a ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con el fin de declarar la nulidad de actuaciones, revisar el relato fáctico y finalmente alterar el salario de la actora, recalculando la indemnización reconocida en el fallo de la sentencia de instancia. El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO .- Interesa la recurrente, en el primer motivo formulado, la revisión del relato de hechos probados, al objeto de adicionar un nuevo párrafo al ordinal primero, en los siguientes términos:

'Conforme documento obrante en folio 245 la jornada prevista en contrato para la actora era de 40 horas semanales.

Es indiscutido por las partes que la jornada de la actora era de martes a viernes (incluidos festivos) de 11.00 a 16.00 y de 20.00 a cierre del bar (no antes de las 24.00); el sábado de 12.00 a 16.00 y de 20.00 a cierre de bar (no antes de las 24.00); y el domingo de 12.00 a 16.00. Descansaba el domingo por la tarde y el lunes.

No obstante, en julio y agosto el horario era de martes a viernes (incluidos festivos) de 11.00 a 16.00 y de 20.00 a cierre de bar (no antes de la 1.00 del día siguiente); el sábado de 12.00 a 16.00 y de 20.00 a cierre de bar (no antes de la 1.30); y el domingo de 12.00 a 16.00. Descansaba el domingo por la tarde y el lunes'.

Para justificar dicho horario y exceso de jornada afirma la asistencia técnica de la parte recurrente que la empresa no se opuso, por lo que considera que estamos ante un hecho indiscutido.

Pues bien, de la prueba practicada únicamente se desprende la jornada pactada en el contrato.

El salario no fue un hecho conforme. Una vez visualizado el juicio oral se comprueba la oposición a la demanda de las empresas que comparecieron y, expresamente en cuanto al salario, por parte del Fondo de Garantías Salariales.

Como es sabido la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 193.b) de la LRJS sólo acepta el motivo de error en la apreciación de la prueba basado en 'pruebas documentales y periciales practicadas' y que demuestren la equivocación del juzgador ( SSTS 18-06-2012, rec. 221/2010 - ). Por eso ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical, como es el caso, dado que fueron los testigos que depusieron en el acto del juicio los que mantuvieron que la jornada de la actora era la reflejada en la demanda. Se rechaza, por tanto, la revisión pedida.

TERCERO.- En el siguiente motivo interesa la representación legal de la recurrente, la nulidad de la sentencia de instancia, con reposición de los autos al momento anterior a la infracción procesal causante de indefensión, 'para el caso de que se estime que la jornada que esta parte alegaba hacía la actora de forma habitual no era indiscutida'. A su entender, la sentencia no resuelve sobre el superior salario que correspondía a la actora en virtud del exceso sistemático de jornada alegado, incluido el trabajo en festivos.

La vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS , tiene por finalidad la denuncia de irregularidades -especialmente cualificadas- en la tramitación del procedimiento, que hayan producido indefensión, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, enunciados en la sentencia de esta Sala de Cantabria de 10 de agosto de 2012 (rec. 648/2012 ) con cita de la del TSJ de Castilla La Mancha de 2 de abril de 2012 (rec. 263/2012 ), entre ellos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE , si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994 , para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Por otro lado conviene recordar que la congruencia es una cualidad que pone en relación lo solicitado o petitum de la demanda con lo respondido o resuelto por la resolución correspondiente, sin que con ella se exija la reunión o repertorio completo de los datos y alegaciones vertidos a lo largo del pleito, sino que ello se hace exigible en función de su trascendencia en orden a proporcionar cumplida respuesta a todo lo debatido y solicitado.

Este Tribunal no aprecia en la sentencia recurrida la pretendida incongruencia ni insuficiente motivación. La valoración de la prueba es cometido exclusivo del juez que presidió el juicio, el cual debe determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas.

En el supuesto que ahora analizado no existió la infracción procesal que se denuncia, toda vez que el juzgador de instancia valorando la totalidad de la prueba practica entendió que no había quedado demostrado el exceso de jornada alegado, lo que no se ha desvirtuado en suplicación. Lo que nos lleva a rechazar la nulidad impetrada.

CUARTO.- También por la vía del art. 193 b) LRJS interesa la recurrente la revisión del primer hecho probado, con el fin de constatar que el salario convenio de la actora ascendía a '50,51 euros, según tablas 2015 obrantes en folio 250, a los que se han de añadir más 1,52 euros día PPP ida. por el plus de antigüedad del art. 37 del CC (obrante en folio 469), más 2,14 de la tercera paga extra, prevista en el art. 32 CC (obrante en folio 467), y ambos conceptos teniendo en cuenta la antigüedad de la trabajador antedicha, ascendiendo por tanto el total sueldo diario de dicha categoría y con dicha antigüedad de 54,17 euros día PPP ída'.

Sin perjuicio de que la concreción del salario pretendido, al venir amparado en las tablas salariales y en el Convenio Colectivo para el sector de hostelería de la Cantabria (BOC 01-08-2014), podría haberse sustentado sin interesar la revisión fáctica, se accede a dicha modificación, la cual resulta de un modo indubitado de la norma convencional que lo fundamenta sin que, además, aparezca dicho dato contradicho por la sentencia, no existiendo por ello obstáculo alguno para acordar su incorporación al relato de hechos de la sentencia.

QUINTO.- En el terreno del debate jurídico se denuncia la infracción de los arts. 25 , 26 , 34 , 35 , 39 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , para interesar que el salario módulo del despido sea fijado en 54,17 euros día con prorrata de pagas extras.

Ciertamente, siendo la categoría de la actora la de encargada (jefe de sala) y por aplicación de las tablas salariales del Convenio Colectivo del sector de hostelería para Cantabria (BOC 08-08-2014), le corresponde un salario anual en el año 2015 de 18.438,29 euros, esto es, 50,51 euros día.

Además, datando su antigüedad en la empresa, de 15-04-2010, le corresponde la tercera gratificación extraordinaria, denominada 'Paga de Octubre', prevista en el art. 32.2 del Convenio Colectivo de hostelería, consistente en '16 días de salario convenio, más el plus personal consolidado de antigüedad' que para tres años de servicios se concreta en un 3% (art. 37 de la norma convencional); lo que hace un total de 54,17 euros diarios, salario al que habremos de estar para fijar las consecuencias indemnizatorias del despido acontecido.

SEXTO.- En el quinto de los motivos, de forma poco clara, efectúa la parte recurrente tres peticiones alternativas, relativas al cálculo del salario diario:

a) Que se añadan 27,5 € más por un exceso de jornada de 428,9 horas sobre el tope semanal y 551 horas sobre el tope anual, petición que debemos rechazar al no haber quedado demostrado el exceso horario que se alega.

b) Que se incremente el salario día en 7,40 € más (no sabemos, porque no se dice, si sobre los 46,99 € fijados en sentencia o sobre los 54,17 € pedidos), conforme a una jornada de 40 horas semanales (la concretada en el contrato), de donde deduce un exceso de jornada de 144,28 horas al año, solicitud que tampoco podemos acoger ya que pese a fijarse en el contrato una determinada jornada, no consta el exceso que se postula.

c) Que partiendo de un exceso de jornada, al haber realizado 1.834 horas anuales y fijando el convenio de aplicación un tope anual de 1.766 horas, que el salario se ve incrementado en 3,50 € más al día. Nuevamente debemos oponernos a dicha petición subsidiaria, al no desprenderse del relato fáctico que su jornada exceda de los topes fijados convencionalmente, haciendo abstracción de la jornada que fuese fijada en el contrato de trabajo.

Enlazando con el último de los motivos del recurso, la concreción del salario módulo en 54,17 euros diarios, implica una modificación y recalculo de la indemnización por despido que se fija en 10.129,79 euros, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios del 15-04-2010 al 12-02-2012 (4.469,03 €) y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior hasta el despido de 21-03-2015 (5.660,77 €). Lo que nos lleva a estimar el recurso formulado por la trabajadora en tales términos, sin costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ofelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Santander (Proc. 257/2015), de fecha 29 de septiembre de 2015 , en la demanda por despido formulada por la recurrente, que revocamos exclusivamente en el sentido de fijar la indemnización en 10.129,79 euros (diez mil ciento veintinueve euros con setenta y nueve céntimos), y con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir a razón de 54,17 euros (cincuenta y cuatro euros con diecisiete céntimos) diarios, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La empresa condenada deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/1053/15, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Procédase a la devolución a la entidad recurrente de la cantidad constituida por la misma en concepto de depósito, y de la cantidad consignada en lo que exceda de la cuantía a pagar por dicha empresa, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.