Sentencia SOCIAL Nº 93/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2018 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00093/2018
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100039
Equipo/usuario: EOG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000037 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000294 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Adrian
ABOGADO/A: ANDRES FUNES MONGE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SPEE, SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, LUIS M. CHOCARRO
ALTAMIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 37/2018
Sentencia número 93/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 37 de 2018 (Autos núm. 294/2015), interpuesto por la parte
demandante D. Adrian , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 30
de octubre de 2017 ; siendo demandados SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y SERMERI AGUA
HUERTA Y JARDÍN SL, sobre desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Adrian , contra Servicio Publico de Empleo Estatal y Sermeri Agua Huerta y Jardín SL, sobre desempleo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 30 de octubre de 2017 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Adrian contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN SL, con absolución a los demandados de los pedimentos de la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- D. Adrian , con fecha nacimiento de NUM000 -1977, está afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con nº NUM001 .

En el año 2003, D. Adrian constituyó junto a otros dos socios la mercantil SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN, S.L., de la que ostentó la condición de socio y administrador mancomunado a la vez que desempeñaba la función de encargado en el área de tienda y almacén.

Desde el día 1-01-2003 hasta el día 30-06-2012 figuró dado de alta en el RETA, por ser socio de la empresa SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN SL, con posesión de una tercera parte del capital social y como tal administrador mancomunado.



SEGUNDO.- El 7-06-2012, el trabajador fue despedido, declarándose en virtud de Sentencia nº 444/2012 dictada por este Juzgado de fecha 18-12-2012, la improcedencia del despido, a la vez que se declaraba la compatibilidad entre su situación de socio, administrador y trabajador por cuenta ajena para dicha mercantil. Posteriormente confirmada por Sentencia del TSA Aragón nº182/2013 de 19-04-2013.



TERCERO.- El trabajador estuvo de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social desde el 1-01-2003 hasta el 30-06-2012, encontrándose correctamente encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social en el periodo de 1-01-2003 a 30-06-2012 por su actividad en la empresa SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN SL, tal y como se indicó en la resolución de 15-10-2012 dictada por la TGSS. En dicha resolución se resuelve ' mantener el alta en RETA de Adrian desde el 1-01-2003 hasta el 30-06-2012, fecha en la que se le da de baja de oficio por haber cesado la realización de actividad dentro de SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN SL, y denegar su solicitud de cambio de encuadramiento el régimen general de la Seguridad Social '.

Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la citada resolución, se resolvió por Sentencia nº 5/2015 del TSJ de Aragón Sala de la Contencioso-Administrativo, de fecha 16-01-2015 , en la que se estimaba parcialmente el recurso, anulando la resolución administrativa en cuanto que no reconocen como indebida el alta del trabajador en el RETA, y declara indebida tal alta, fijando como fecha de validez del alta indebida hasta el 30-06-2012, y confirma la baja de oficio desde esa fecha.



CUARTO.- El trabajador sufrió el 12-07-2011, un accidente mientras prestaba sus servicios laborales, iniciando en dicha fecha un proceso de IT. En virtud de Sentencia dictada por e TSJ Aragón con nº 735/2016 de fecha 11-11-2016 , concluyó estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 18-07-2016, en el proceso de determinación de contingencia y declaración de IPT, y declaró que el proceso de IT iniciado el 12-07-2011 con alta el 6-06- 2012 y recaída el 8-06-12 tuvo su origen en un accidente de trabajo.



QUINTO.- En fecha 2-08-2013 el trabajador solicitó el alta de inicial de prestación por desempleo.

Tras la suspensión de la tramitación por prejudicialidad, mediante Resolución de fecha 12-02-2015, el SPEE denegó la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo al entender que D. Adrian no se encuentra incluido en ninguno de los supuestos en los que el RGSS o un Régimen Especial protege la contingencia de desempleo.

Dicha resolución denegatoria no fue notificada en la debida forma al interesado, desconociendo su existencia.

En fecha 11-03-15, el SPEE dicta resolución denegatoria frente a reclamación administrativa previa supuestamente formulada por el interesado respecto a la Resolución denegatoria anterior de 12-02-2015.

D. Adrian puso de manifiesto mediante escrito que no interpuso reclamación administrativa previa frente a dicha resolución por lo que el SPEE a través de Resolución de fecha 2-06-15 revocó la resolución de fecha 11-03-2015.

Notificada en fecha 5-06-2015 tanto la Resolución denegatoria de alta inicial de fecha 12-02-2015 como la Resolución revocatoria de 11-03-2015, el actor interpuso reclamación administrativa previa, que tuvo fecha de entrada en el SPEE el día 13-07-2015.

No consta resolución del SPEE frente a la reclamación administrativa previa.



SEXTO.- El actor presentó nueva solicitud de alta de inicial de prestación por desempleo en fecha 3-02-2015.

SÉPTIMO.- El 21-09-2015, el trabajado también presentó escrito ante la TGSS solicitando que las cotizaciones efectuadas en el RETA se computen, a los efectos de la protección que corresponda, como realizadas al régimen general, solicitud que fue inadmitida a trámite por la TGSS, manteniéndose el período de 1-01-2003 hasta el 30-06- 2012 como periodo cotizado al RETA.

OCTAVO.- El actor tiene una hija menor de edad. Con fecha 20-01-2014 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, en virtud de la cual la guarda y custodia de la hija del actor se atribuyó a la madre de la menor, y se estableció en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de 300 euros/mes.

NOVENO.- Las cotizaciones existentes del actor en el periodo 1-01-2003 al 30-06-2012 son en el RETA - Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con una Base de cotización en 2003 de 740,70 euros, en 2004 de 755,40 euros; en 2005 de 770,40 euros; en 2006 de 785,70 euros; en 2007 de 801,30 euros; en 2008 de 817,20 euros; en 20098 de 833,40 euros en 2010 de 841,80 euros en 2011 de 850,20 euros y en el periodo de 2012 (enero a junio) fue de 580,20 euros.

Dichas cotizaciones en el RETA no se encuentran en el ámbito de la protección por desempleo y no cotiza por dicha contingencia.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica procesal y sustantiva, para que se revoque la misma y se declare su derecho a percibir la prestación por desempleo que solicitó el 2-8-2013, según base reguladora de 2.869'52 euros, subsidiariamente de 850'20 euros más lo resultante de las diferencias contributivas generadas por el encuadramiento del trabajador en el Régimen General, por importe máximo de 1242'52 euros mensuales, en todo caso con la obligación del SPEE de proceder a su abono sin perjuicio de la responsabilidad que proceda de la empresa 'SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN SL'.



SEGUNDO.- Con amparo en el ap. a) art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), expone el recurrente dos motivos de nulidad de la sentencia recurrida, si bien no solicita reponer los autos al momento anterior al que fue dictada, entendiendo que la nulidad puede ser subsanada por la Sala. Se apoyan estos Motivos de nulidad en la denuncia de infracción de lo dispuesto en el art. 24 de la CE , art. 97 .2 de la LRJS y art. 218 .1 de la de Enjuiciamiento Civil, por falta de consignación en el relato fáctico de las bases de cotización que deberían haber existido en el Régimen General.

Sin embargo en los siguientes Motivos de revisión fáctica el recurrente postula la adición al relato de esos mismos datos de cotización. Ello indica que no existe la indefensión que alega, ya que el relato, sostiene la propia parte, puede completarse con las pruebas obrantes en autos.

Es obligación del Órgano Judicial motivar el 'factum' de la sentencia, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( ATC 77/93 ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción.

Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12-12-1994 ). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15-1-1998 ), 'la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley'.

A tenor de lo que se declara probado, y según se motiva en la sentencia de instancia la declaración fáctica, no existe la indefensión que alega el recurso, constando datos fácticos o elementos o pruebas documentales bastantes para declarar las bases precisas de cuantificación del derecho prestacional pretendido conforme a la regulación del desempleo en el Régimen General de la Seguridad Social.



TERCERO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, para añadir a su contenido el texto que propone.

La adición solo procede respecto a la frase: 'El total de la retribución percibida en el año 2011 (incluida la retribución en especie) ascendió a 34.907'93 euros'.

El resto de la propuesta no se acoge, sea por irrelevante, por figurar ya en la sentencia, o por tener un contenido jurídico, no fáctico, como la cuantía de la base reguladora de la prestación litigiosa.



CUARTO.- Por igual vía procesal se pide la adición de un nuevo hecho probado con el texto y en virtud de la documental que se indican.

La adición se desestima por irrelevante, pues se refiere al contenido de las sentencias de esta Sala y de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este mismo Tribunal, acerca de la concurrencia de las notas que caracterizan la relación laboral en la que mantenían el actor y la empresa codemandada. Tales características son de innecesaria mención pues está declarada en el relato fáctico de la sentencia tanto el contenido importante a estos efectos de las citadas sentencias, como la efectiva declaración de la laboralidad por cuenta ajena de dicha relación.



QUINTO.- Con igual amparo procesal se pide suprimir del Hecho Tercero la afirmación de que el actor se encontraba 'correctamente encuadrado en el RETA'.

Es también innecesaria esta supresión porque se trata de una afirmación o valoración jurídica inserta indebidamente en el relato fáctico, por lo que se tiene por no puesta en el mismo sin necesidad de proceder a la revisión fáctica interesada.

De igual modo es irrelevante corregir el lapsus (580'20 por 850'20) que se contiene en el Hecho noveno, pues no se trata de un error fáctico derivado de una errónea apreciación de la prueba sino de un mero error gráfico.



SEXTO.- Solicita seguidamente el recurrente se declare probado, a tenor del documento obrante al f.

160, que por Resolución de 9-3-2015 la TGSS acordó el cumplimiento de la Sentencia de la Sala de lo C.A. de 16-1-2015, sobre el carácter de indebida del alta del demandante en el RETA desde 1-1-2003 al 30-6-2012.

Se estima la adición, bien que corregido el lapsus que hay en la propuesta del recurrente sobre el año inicial del alta indebida, que no es 2013 sino 2003, según el texto de la propia Resolución de la TGSS: de 1-1-2003 a 30-6-2012.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso, en un primer Motivo, infracción de lo dispuesto en los arts. 7 .1 .a , 97 .1 y . 2 .a , 126 , 205 .1 , 208 .1 .c , y 220 de la Ley General de la Seguridad Social , así como del art. 60 .2 y . 3 del RD. 84/1996 .

Sostiene el recurrente que, habiéndose declarado judicialmente que su relación con la empresa era laboral, además de su carácter de socio y administrador mancomunado; que el alta en el RETA, cuya cotización abonaba la empresa, era indebida porque hubiera debido estar de alta en el RGSS; y que fue objeto de despido improcedente estando en situación de baja médica e IT por accidente de trabajo; sostiene por ello que tiene derecho a la prestación por desempleo que solicitó una vez terminada su relación con la empresa y su IT, conforme a la base reguladora que procedería si se hubiese cotizado debidamente al RGSS según la cuantía de su remuneración, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial pertinente.

OCTAVO.- Declarado y firme que el demandante tenía relación laboral por cuenta ajena con la empresa SERMERI, de la que era además uno de los tres socios (33 %) y administrador mancomunado como los otros dos socios, es obligada la declaración de que el Régimen de Seguridad Social al que debía haber estado afiliado era el General y no el RETA, que sus cotizaciones debían ser las correspondientes a su base de cotización y cuantía de su salario, y que los derechos de Seguridad Social que le corresponden son los que derivan del Régimen en el que debía estar de alta, siendo responsable la empresa para la que trabajaba por las diferencias o defectos de cotización comprobados.

Así deriva, en primer lugar, de lo establecido en el art. 97 LGSS (TR de 1994): 'Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el ap 1.a) del art 7 de la presente Ley . 2. A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior: a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el ap 1 en la DA 27ª de la presente Ley '. Y así también se declaró expresamente en sentencia firme de 16-1-2015 por la Sala de lo C.A. de este Tribunal.

En segundo lugar, los efectos de este indebido encuadramiento de Régimen se disponen en el art.

60 del R. D. 84/96 : '2. El alta indebida en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación. Las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del Régimen en el que el alta se declare indebida serán computadas recíprocamente, a efectos de la protección que corresponda, con las del Régimen de inclusión procedente. 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de las reclamaciones o devoluciones de cuotas y de prestaciones que, en su caso, procedan en función de la causa de nulidad o anulabilidad, entre las fijadas respectivamente en los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por la que dicha alta resulta indebida'.

NOVENO.- Por todo ello, el demandante, que fue despedido por los otros dos socios de la Limitada -lo que evidencia su dependencia y condición de trabajador por cuenta ajena de la empresa, así como la ausencia de control efectivo de la entidad-, siendo declarado improcedente ese despido, tiene derecho a la prestación por desempleo consiguiente, según lo establecido en los arts. 205 y 208 del citado TR de la LGSS de 1994 , respecto a la existencia de situación legal de desempleo.

Finalmente, es de aplicación al caso, dado el carácter indebido del alta en el RETA y la obligatoria inclusión en el RGSS en el periodo de tiempo indicado, las normas legales que disponen la responsabilidad empresarial consiguiente a dicha falta de alta del demandante en el RG, incluídas las diferencias prestacionales y de cotización entre las efectuadas al RETA y las que se deberían haber abonado al RG por la empresa, así como el deber de anticipo por la Gestora en virtud del principio de automaticidad del pago de prestaciones sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad empresarial que corresponda ( arts. 126 .2 y 220 de la citada LGSS ).

DÉCIMO.- Respecto a la cuantía de la base reguladora de la prestación, extremo que no ha dado lugar a discusión entre las codemandadas -cuya oposición se ha centrado en la validez del alta en el RETA, añadiendo a ello la empresa la cuestión de las responsabilidad por hijo a cargo del demandante-, es de aplicación lo dispuesto en el art. 211 LGSS /1994, debiendo partir del salario íntegro que se ha declarado probado, en la cuantía correspondiente al último mes de trabajo (2.869'20 euros), dado que el demandante estuvo en situación de IT por accidente de trabajo desde el 12-7-2011 y fue despedido el 7-6-2012, teniendo en cuenta, por otro lado, que tiene responsabilidades familiares, por hijo menor al que debe sostener con la correspondiente pensión de alimentos, responsabilidad que es independiente de la situación en que se encuentre el vínculo conyugal y las medidas sobre guarda y custodia.

Todo ello según lo dispuesto en los arts. 15 y 16 de la LGSS / 94 , art. 68 del RD 2064/1995 ('La obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa...'). Y art. 6 y concordantes de la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 37 de 2018, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, estimamos la demanda, y declaramos el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo que solicitó el 2-8-2013, según base reguladora de 2.869'52 euros, por importe máximo de 1.242'52 euros mensuales y duración que legalmente corresponda, con la obligación del SPEE de proceder a su abono sin perjuicio de la responsabilidad que proceda de la empresa 'SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN SL', la cual asimismo declaramos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.