Sentencia SOCIAL Nº 93/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2458/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2458/2018
NIG PV 48.04.4-17/007375
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0007375
SENTENCIA Nº: 93/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de octubre
de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Lucía frente a TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- Dña. Lucía , nacida el NUM000 /1955, con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002 , y ha prestado servicios como agricultora.

Segundo.- Incoado expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora en fecha 11/01/2017, por Resolución de INSS de 18/04/2017 se le denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa en fecha 29 de Mayo de 2017, fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial de Bizkaia del INSS de 05/07/2017.

Tercero.- En el Informe de Valoración Médica de fecha 29 de Marzo de 2017 (Folios 64 a 66 de los autos) se señala lo siguiente: 'ANTECEDENTES Mujer 61 años de edad. Profesión agrícola. (RETA).

Otras profesiones que manifiesta carnicera en RETA 17 años y Empleada administrativa unos 6 a en RG.

AP: Fractura húmero derecho en la infancia.

Fx costal 11 y 12 y Fx de ap. Transversas de vertebras L2- L3 en 1998.

Cervicoartrosis, lumbalgias y troncateritis.

HTA, displemia.

Fibromialgia.

T. depresivo en seguimiento por Psiquiatra desde 1988.

Nódulo tiroideo izd.

Ca. Epidermoide de nariz, resecado.

Paniculitis hombro y cadera izda.

AFECTACIÓN ACTUAL Solicita IP de parte.

Cuadros de larga evolución de dolores articulares (st hombros, que precisa frecuentes ss de Rhb), además de columna (secundarios a traumatismo anterior y a artrosis cervical severa). Se añade cuadro de FBM y T de ansiedad, que cronifican la situación.

En seguimiento por M. interna H cruces dr Irastorza, dermatología, Psiquiatría y Rehabilitación.

Acudió de forma particular al Clinic de Barcelona desde 2014 por fibromialgia, sd fatiga crónica y sensibilidad química múltiple, paniculitis-lupus discoide. Lipodistrofia. Sd seco mucosas.

Sensibilidad química múltiple y electrosensibilidad.

Por síntomas inespecíficos respiratorios de larga evolución que suelen precisar BD, rinitis, sequedad mucosas, erupciones cutáneas.

Consta el hallazgo de creosota en la vigas de su domicilio (Tecnalia) por lo que han salido de su domicilio habitual hace 3 años y medio y han disminuido los síntomas. (inf MAP de 10/03/2016).

Aporta informe actualizado del Clinic de Barcelona Dr Eliseo de fecha 02/02/2017 (ver en exploración) EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR Exploración: Marcha autónoma. Ptos de FBM positivos con Movilidad articular globalmente conservada.

Hombro izdo atrofia de 3 cm de grasa.

-informe Dr Eutimio Especialista de traumatología del Centro Ezkurdi de fecha 13/09/2016: presenta lupus discoide en miembro superior izquierdo no susceptible de tratamiento quirúrgico. Mejoría con tratamiento fisioterápico. Debe continuar tto.

-Inf Dr Eliseo (MI Clinic de Barcelona) del 02/02/2017: En control clínico evolutivo persistencia de su cuadro global con Fibromialgia (g III) asociado a Sd de fatiga crónica de grado moderado (g II) (de predominio en esfera psíquica, asocia a otra comorbilidad con sd seco de mucosas, T adaptativo secundario y fenómenos claros de sensibilidad química múltiple. Estas enfermedades cabe asociarlas a su Paniculitis cutánea- lupus discoide con lipodistrofia. Esta siendo una enfermedad crónica persistente, se afectan las esferas del dolor, fatiga y sensibilidad ambiental. Es muy sensible a estresores personales y factores ambientales. Recomienda actividad física suave, dieta biológica, evitar contacto con productos químicos volátiles y con radiaciones electromagnéticas cercanas y pauta medicación. (en tto).

AFECCIONES PSIQUICAS -Informe psiquiatra Dra Elisenda del CSM Gernika (08/09/2016): en tto psiquiátrico y psicológico desde 1988.

Diagnosticada de T depresivo mayor crónico asociado a trastorno de dolor y enfermedad médica.

El dolor y las limitaciones funcionales repercuten en sus relaciones interpersonales y en su estado de anímico.

Tto lormetazepam 1 mg / noche; y diazepam 5 mg noche si precisa.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas? (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Lupus discoide. Fibromialgia. Sd de fatiga crónica. Sd seco de mucosas, sensibilidad química múltiple.

T depresivo Mayor recurrente crónico + previos de Cervicoartrosis severa. Espondiloartrosis.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO DE ASITENCIA AL ENFERMO En tto con dolkine 200 mg/d y pregnisona 2,5 en control por M. interna.

+ noctamid y fármacos recomendados por Dr Eliseo (Clinic Barcelona) Magnogene, Reconnect, optovite B12/ 15 d, melatonina, hidratación ocular con gotas oculares noche¿ dieta biológica.

EVOLUCIÓN Solicitud de parte.

Denegada IP en 1999 y en 2003.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Dolor osteomuscular generalizado de predominio axial, puntos de FBM positivos sin artritis ni sinovitis activa.

El dolor repercute en su estado de ánimo.

CONCLUSIONES A valorar por EVI.' Cuarto.- Obra a los Folios 62 y 63 de los autos un Informe de fecha 02/02/2017 del Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitari Clínic Barcelona. Se da por reproducido.

Quinto.- Obra al Folio 55 de los autos un Informe del CSM de Gernika de fecha 08/09/2016 en el que se señala: 'Mujer de 60 años que sigue tratamiento psiquiátrico y psicológico en este CSM desde julio de 1988.

Diagnosticada de Transtorno depresivo mayor recurrente crónico asociado a trastorno por dolor y enfermedad médica que repercute negativamente en su funcionamiento socio laboral.

La paciente ha acudido estos últimos años y alternando con su seguimiento en este CSM a grupos de terapia y consultas en el Hospital de Galdakao con buena adherencia terapéutica y mostrándose participativa.

El dolor y las limitaciones funcionales limitan su actividad y repercuten en sus relaciones interpersonales y en su estado anímico.

La intolerancia a diversos tratamientos farmacológicos (Paroxetina, Pregabalina, Duloxetina, Venlafaxina, Trazodona entre otros) limita la posibilidad de abordajes terapéuticos.

La naturaleza del trastorno de la paciente es crónica.

Tratamiento: Lormetazepam 1 mg pauta nocturna y Diazepam 5 mg noche si precisa.' Sexto.- En fecha 25/11/2016 la actora acudió al Servicio de Urgencias de la Clínica Zorrotzaurre por presentar dolor de 7 días, tumefacción e impotencia funcional en carpo derecho, sin traumatismo previo, siendo diagnosticada de 'monoartritis carpo dcho (probable origen microcristalino)' (Folio 56 de los autos).

Séptimo.- En el Informe de Osakidetza de fecha 10 de Marzo de 2016 el Dr. Leonardo (Folio 60 de los autos) señala que la actora presenta un cuadro de larga evolución de dolores articulares (sobre todo hombros, que precisa frecuentes sesiones de rehabilitación), además de columna (secundarios a traumatismo anterior y a artrosis severa cervical). A ello se añade un cuadro de fibromialgia y trastorno de ansiedad, que cronifican la situación' (¿) 'Síntomas inespecíficos respiratorios de larga evolución que suelen precisar broncodilatadores inhalados, rinitis, sequedad de mucosas, erupciones eritematosas'. Concluye señalando que consta el hallazgo de creosota en las vigas de su domicilio, por lo que ha tenido que cambiar de domicilio habitual.

Octavo.- Las tareas fundamentales de un agricultor comprenden preparar la tierra (p.ej., arar, gradar) a mano o con máquina, y esparcir fertilizantes y abono; seleccionar y sembrar semillas, y plantar plantas de semillas; mantener las cosechas, p.ej., cultivando la tierra, trasplantando, podando o adelgazando plantas, y colocando y manejando equipos de irrigación.

Noveno.- Obra adjuntada la hoja de tratamiento activo de la actora como Doc. nº 17 del ramo de prueba de la parte actora. Se da por reproducida.

La demandantetienepautado, entre otros medicamentos, Deprax, Diazepam, Noctamid, Dolquine, Prednisona, cuyas fichas técnicas se adjuntan como Doc. nº 18 del ramo de prueba de la parte actora.

Décimo.- Obran adjuntados los procesos de IT de la actora como Doc. nº 19 de su ramo de prueba.

Se dan por reproducidos.

Undécimo.- En fecha 28 de Enero de 2016 se le practicó a la demandante una ecografía de axila con el siguiente resultado: 'En la axila izquierda se objetiva una imagen fusiforme delimitada, de 60 x 20 por 20mm (longitudinal por lateromedial por espesor), en plano subcutáneo, superficial con respecto al plano muscular y en situación superficial y lateral con respecto a los vasos axilares, de ecotextura heterogénea, la cual parece presentar en su interior varias imágenes tubulares hipoecogénicas tortuosas irregulares, algunas con calcificaciones groseras en su interior (flebolitos?), no objetivándose importante señal Doppler en el interior de estas estructuras ni de la masa en sí. Este hallazgo no parece ecográficamente (hemangioma- hemagiolipomalipoma). Se recomienda RM dirigida. No se ven adenopatías axilares.' (Doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte actora).

Duodécimo.- La actora ha recibido sesiones de rehabilitacióntodos los años desde Abril de 2005 a Octubre de 2017 en el Centro Agirre Fisioterapia Gabinetea de Lekeitio (Doc. nº 15 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimotercero.- La base reguladora de la prestación de IPT y de IPA a efectos económico- prestacionales asciende a 1.593,45 euros, siendo la fecha de efectos económicos la del día siguiente al cese en el RETA.

Decimocuarto.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dña. Lucía frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultora, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono de una pensión consistente en el 55% de la base reguladora de 1.593,45 euros, con efectos económicos a partir del día siguiente al cese en el RETA, y que, dada la edad de la demandante, debe ser incrementada en un 20% de la prestación reconocida, así como a las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la entidad gestora frente a la sentencia que ha estimado la pretensión subsidiaria actuada por Doña Lucía declarándole afecta de una incapacidad permanente total para su profesión de agricultora integrada en el Régimen de Trabajadores Autónomos por la contingencia de enfermedad común, revocando de esta forma la resolución del INSS de 18 de abril de 2017 que le denegó la prestación por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El recurso no cuestiona en forma el relato fáctico de la sentencia, por lo que hemos de partir del padecimiento por la actora del cuadro residual y menoscabo orgánico reflejado en la misma, y a la luz de esas dolencias pero, sobre todo, de los déficit funcionales que llevan aparejados, examinar el único motivo de censura jurídica que articula por infracción del art.194.4 TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre .



SEGUNDO.- A lo largo del motivo censura el INSS cierta indefensión padecida por el modo en que refleja la sentencia las dolencias de la trabajadora, dado que ha de acudir a su sede jurídica para conocer las lesiones y limitaciones que fundamentan la decisión de instancia; en todo caso, la gestora parte del ordinal tercero de la sentencia -sustentado en el informe de valoración médica de 29 de marzo de 2017-, y se centra en la fibromialgia padecida por Doña Lucía para descartar que le inhabilite para afrontar su profesión puesto que el dolor que manifiesta no es objetivable, no ha sido tratada siquiera en la Unidad de dolor, y la medicación que refleja la sentencia en su hecho probado noveno, no tiene como finalidad paliarlo.

Considera, en fin, que la trabajadora puede afrontar las tareas que la sentencia describe en su hecho probado octavo como propias de su profesión habitual, destacando que al estar integrada en el RETA como trabajadora por cuenta propia, cuenta con unas posibilidades de autoorganización y adaptación impensables en un trabajador por cuenta ajena, y concluye destacando que causó alta en dicha actividad en enero de 2008, y que para entonces y en dos ocasiones le había sido denegada en dos ocasiones la incapacidad permanente.

Veamos si ha cometido la sentencia las infracciones jurídicas denunciadas; para ello partimos del concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , grado de incapacidad permanente que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Ciertamente la actora está integrada en el RETA como trabajadora por cuenta propia, mostrando nuestro desacuerdo con la entidad recurrente cuando subraya que por ello la perspectiva varía puesto que puede autoorganizarse, seleccionar y adaptar las tareas, puesto que supone obviar que la trabajadora ha de estar en condiciones de afrontar el núcleo esencial de su actividad laboral por sí misma por más que la lleve a cabo en el RETA, actividad perfectamente descrita en el ordinal octavo de la sentencia, esencialmente bimanual y que se desarrolla en bipedestación, exigiendo posturas forzadas del raquis lumbar e importante deambulación, y que como indica la juzgadora en sede jurídica con evidente valor fáctico (al asumir la documental aportada por Doña Lucía ), conlleva un requerimiento grado III sobre IV de carga biomecánica y manejo de cargas, por lo que por más que pueda delegar tareas y autoorganizar su jornada laboral, en todo caso como todo trabajador y a efectos del grado de incapacidad permanente debatido, ha de estar en condiciones de afrontar el núcleo esencial de su actividad laboral.

Pasamos por ello al análisis de la situación psico física que presenta Doña Lucía tal y como se desprende de la sentencia, descartando previamente que el INSS haya sufrido indefensión alguna desde el momento en que la sentencia en su relato de hechos probados describe las dolencias y menoscabos funcionales de la demandante según los distintos informes médicos, en tanto que en sede jurídica, con evidente valor fáctico y señalando los concretos informes médicos que asume y la razón que le lleva a hacerlo, describe sus patologías y los déficit funcionales que conllevan. En este sentido, señala que acoge además de los informes de la sanidad pública los del servicio de Medicina Interna del Hospital Clinic de Barcelona tal y como ha hecho la inspectora en un informe de valoración médica de 29 de marzo de 2017, y subraya que ya en el informe de Osakidetza de marzo de 2016, destacaban los dolores articulares de larga evolución, sobre todo en hombros, y también en columna y la necesidad de rehabilitación, figurando también en dicho informe la fibromialgia, acudiendo la juzgadora en cuanto a la patología psíquica a los informes del Centro de Salud Mental de Gernika en el que consta el tratamiento psiquiátrico y psicológico que sigue la trabajadora.

Del sustento documental médico expuesto resulta que la actora, nacida en 1955, padece fibromialgia (grado III), síndrome de fatiga crónica moderado (grado II), Paniculitis-lupus discoide, sensibilidad química múltiple, y electrosensibilidad, no tolerando realizar actividad física intensa ni continuada, ha de evitar el contacto con productos químicos volátiles (insecticidas, herbicidas), y también con radiaciones electromagnéticas cercanas, estando diagnosticada de un trastorno depresivo mayor recurrente crónico que se asocia también al dolor y estado físico, subrayando que no es tratada en la Unidad de dolor dada la intolerancia que presenta a diversos tratamientos farmacológicos, indicando seguidamente qué medicación tiene pautada.

Pue bien, la puesta en relación del estado psico-físico de la demandante, sus concretos déficit funcionales con los requerimientos propios de su profesión, nos llevan a confirmar la decisión judicial dadas las limitaciones físicas evidentes que presenta para el desempeño de su actividad profesional que exige unos requerimientos biomecánicos que no se halla en condiciones de afrontar pero que además conlleva el manejo y contacto con sustancias para las que presenta sensibilidad, y que ha de evitar por su 'sensibilidad química múltiple' y 'electrosensibilidad', teniendo claramente contraindicado el contacto con insecticidas y herbicidas, y tanto las exigencias físicas como el empleo de esas sustancias resulta consustancial al desempeño de su actividad laboral.

En consecuencia, no ha incurrido la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso por lo que procede previa desestimación del mismo, su confirmación.



TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 1 de Bilbao de fecha 04-10-18 , dictada en los autos nº 738/17, seguidos por Lucía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2458-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2458-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.