Sentencia SOCIAL Nº 930/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 235/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150000279
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 235/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 31/2015
Recurrente: Gustavo
Representante: ANA MARIA RUIZ BAUTISTA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Recurso de Suplicación número 235/2017
Sentencia número 930/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 11 de noviembre de
2016 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Gustavo , representado y dirigido técnicamente
por la letrada doña Ana Ruiz Bautista; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de enero de 2015, don Gustavo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le concediese la prestación a favor de familiares que le era denegada por no acreditar la convivencia con el causante y a su cargo, y por no acreditar que no tuviese familiares con obligación y posibilidad de alimentarle.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, en el que se incoó el proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 31/2015 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 3 de septiembre de 2015, se celebró el acto del juicio el 17 de octubre de 2016.



TERCERO.- El 11 de noviembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gustavo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos instados en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1º.- D. Gustavo , mayor de edad, y de estado civil divorciado desde el 22-2-2000, y con domicilio en Almogía, Málaga y a efectos de notificaciones en Málaga presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 14 de enero de 2014 solicitud de prestación a favor de familiares, tras el fallecimiento de su padre, D. Teodosio , ocurrido el día 10 de mayo de 2006.

2º.- Por resolución de la Entidad Gestora de fecha 19 de marzo de 2014 se denegó la prestación solicitada por no reunir el requisito de convivencia con el causante y a su cargo, al menos durante los dos años anteriores al fallecimiento de éste y por no acreditar que no quedan familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos.

3º.- Contra dicha resolución interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada por resolución dictada por el INSS en fecha 28 de julio de 2014.

4º.- Conforme certificado de Padrón Municipal de Málaga el actor ha vivido en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 desde el 1-5-1996 hasta el 25-4-2012 en que causó baja por cambio de residencia a Almogía, Málaga.

El causante consta según el Padrón Municipal que residió en dicho domicilio desde el 1-5-1996 hasta el 10-5-2006, fecha de fallecimiento.

5º.- Que conforme certificado de empadronamiento colectivo del domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Málaga, emitido en fecha 1 de junio de 2016, figura la relación de habitantes del mismo, cuyo contenido se da por reproducido 6º.- El actor tiene dos hijos, Ascension , casada y Cesar . La primera tiene tres hijos menores y el segundo, dos. El hijo se encuentran de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a fecha 20 de abril de 2016, siendo su base de cotización última (2014) de 1.531, 34euros.

7º.- Conforme certificado del Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, el actor no figura como beneficiario de una prestación/subsidio por desempleo.

8º.- La base reguladora que correspondería asciende a 141, 56 euros.



QUINTO.- El 5 de diciembre de 2016 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que interesaba que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 8 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó implícitamente la resolución de la entidad gestora, por considerar que, si bien se había acreditado el requisito de la convivencia, se había constatado la existencia de familiares con obligación de prestarle alimentos, decisión contra la que el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de laLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS ], interesa la revisión de los hechos declarados probados en los términos siguientes: En primer lugar (A), que se añada al hecho probado 6º la frase «En enero de 2.004 la base de cotización era de 1.041, 00, en 2.005 de 1.085, 52 y en 2006 de 1.014, 75 e», identificando en apoyo de la misma los documentos obrantes a los folios 53 y 54.

En segundo lugar (B), que se añada un nuevo hecho, el 9º, identificando en apoyo de tal añadidura los documentos obrantes a los folios 76 y 77, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «Según informe de vida laboral el actor trabajó desde el 15.04.2003-02.05.2003, 18 días, desde el 25.10.2006 hasta 14.12.2006, 51 días; 05.09.2007-04.10-2007, 30 días; 16.04.2008-14.08.2008, 121 días; 12.09.2008-15.09.2008, 4 días; 17.05.2010-10.05.2010, 2 días».

En tercer lugar (C), que se añada un nuevo hecho, el 10º, identificando en apoyo de tal añadidura el documento obrante a los folio 18, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «D. Gustavo no ha percibido cantidad alguna de prestación/subsidio por desempleo durante el ejercicio 2.005».

En cuarto lugar (D), que se añada un nuevo hecho, el 11º, identificando en apoyo de tal añadidura el documento obrante a los folio 19, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «En el ejercicio 2.006 D. Gustavo obtuvo la cantidad de 1.954, 22 euros en concepto de retribuciones dinerarias».



TERCERO.- La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ]).

Por otro lado, por así exigirlo el artículo 97.2 de la LRJS , el juzgador de instancia -o, en su caso, la parte recurrente cuando insta la revisión o, incluso, la recurrida, por la posibilidad de rectificación que se le concede por el artículo 197.1 de la LRJS - ha de incluir en la sentencia los hechos que estime probados , no los que no lo hayan sido, por lo que los hechos de naturaleza negativa no tienen cabida en ese concreto aparatado de la resolución.

En el presente supuesto, atendiendo a cuáles han sido los requisitos y condiciones de acceso a la prestación que la entidad gestora ha entendido que no concurrían, carece de relevancia para el recurso que se haga constar los periodos de trabajo (B) o las retribuciones de todo 2006 (D); como tampoco la mención a que no ha percibido prestaciones por desempleo (C).

Sin embargo, ha de acogerse, si acaso sea parcialmente, la modificación del hecho probado 6º (A), pues es necesario contar con el dato relativo las percepciones del familiar llamado a alimentar a don Gustavo .

Ahora bien, debiendo concurrir los requisitos o condiciones para acceder a la prestación en el momento del hecho causante, en el momento del fallecimiento, en este caso ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 2005 [ROJ: STS 7938/2005 ]), lo que habrá de figurar en el apartado en cuestión será la remuneración percibida el descendiente llamado a prestar alimentos en el mes de mayo de 2006, fecha del fallecimiento del causante, y no en el de enero de ese año, tal como se propone. Sea como fuere, aquella consulta de las bases de cotización (folio 53), que se identifica a los efectos de la revisión, pone de manifiesto que el total de la remuneración percibida durante 2006 -las bases de cotización expresan la remuneración total percibida por el trabajador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], y del artículo 5 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación- no llegó a superar mensualmente los 1.100, 00 euros de media.

Por todo lo anterior, el relato de hechos probados únicamente ha de quedar modificado en el sentido de incluir en el hecho probado 6º que don Cesar obtuvo una remuneración de 1.109, 98 euros en el mes de mayo de 2006.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193 c), la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 176.2 de la LGSS , y la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de marzo de 2000 [ROJ: STS 2454/2000 ] y 15 de octubre de 2015 [ROJ: STS 5561/2015 ], argumentando esencialmente que concurrían los requisitos o condiciones de acceso a la prestación, particularmente la ausencia de familiares con obligación y posibilidad de prestar alimentos.



QUINTO.- El artículo 176 de la LGSS , bajo el epígrafe Prestaciones en favor de familiares , establece lo siguiente en sus apartados 1 y 2: 1. En los Reglamentos generales de desarrollo de esta Ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste, en la cuantía que respectivamente se fije.

Será de aplicación a las prestaciones en favor de familiares lo establecido en el párrafo segundo del artículo 174.1 de esta Ley.

2. En todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez, en quienes se den, en los términos que se establezcan en los Reglamentos generales, las siguientes circunstancias: a) Haber convivido con el causante y a su cargo.

b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos.

c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.

d) Carecer de medios propios de vida.

El artículo quinto del Decreto 1646/1972 , citado, bajo el epígrafe Pensión en favor de hijas o hermanas, de pensionistas de jubilación o invalidez, establece en su apartado uno que tendrán derecho a pensión las hijas o hermanas de pensionistas de jubilación o invalidez que, al tiempo del fallecimiento del causante, sean mayores de cuarenta y cinco años de edad y solteras o viudas, siempre que reúnan las condiciones exigidas en los apartados c ), d ) y e) del número primero del artículo cuarenta del vigente Reglamento General de Prestaciones Económicas y acrediten dedicación prolongada al servicio del causante.

Y el artículo 40.1.c) del Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, establece como condición de acceso a la prestación el que convivieran con el causante y a sus expensas, al menos con dos años de antelación al fallecimiento de aquél o desde la muerte del familiar con el que convivieran, si ésta hubiere ocurrido dentro de dicho periodo.

En interpretación aplicativa de tales normas, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha expresado que la simple existencia de un familiar sobre el que pueda recaer la obligación de cumplir la deuda alimenticia no basta para impedir o eliminar automáticamente el derecho del interesado a la prestación en favor de familiares, sino que han de valorarse conjuntamente todas las circunstancias concurrentes en cada caso (nivel de ingresos del deudor de alimentos, número de alimentistas a cargo). Partiendo de que la deuda alimenticia posee una «naturaleza relativa y variable», existente tan sólo cuando se den situación de necesidad de la persona del acreedor y posibilidad patrimonial de satisfacerla por parte del deudor, se concluye que si éste no tiene capacidad, por sus reducidos ingresos y/o número de familiares a su cargo, de cumplir adecuadamente con la obligación de alimentar, se mantiene el derecho del interesado a la correspondiente prestación de la Seguridad Social ( sentencia de 15 de octubre de 2015 [ROJ: STS 5561/2015 ]).



SEXTO.- Sentado lo anterior, del relato de hechos probados -con la modificación admitida- interesa destacar lo siguiente: 1) Don Gustavo -parte recurrente- convivió con su padre durante, al menos, dos años antes del fallecimiento de éste, ocurrido el 10 de mayo de 2006.

2) Así mismo, aquél tiene dos hijos, doña Ascension , con tres hijos menores; y don Cesar , con otros dos hijos menores.

3) En mayo de 2006, don Cesar percibió una remuneración de 1.109, 00 euros.

4) El 14 de enero de 2014 don Gustavo solicitó la prestación en favor de familiares derivada del fallecimiento de su padre.

5) El 19 de marzo de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social se la denegó por no considerar que no reunía el requisito de la convivencia con el causante y por no acreditar que no quedan familiares con obligación y posibilidad de prestar alimentos.

6) Contra dicha decisión presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

SÉPTIMO.- En la sentencia de instancia, tras la cita jurisprudencial, argumenta que en el supuesto examinado, y afirmar que se acredita por el demandante el cumplimiento del requisito de la convivencia, dado que según consta en el volante histórico de padrón del Ayuntamiento de Málaga, el causante y él residían en el mismo domicilio, argumenta que asimismo ha de acreditar que vivía a su cargo dado que le corresponde esa carga probatoria, y no ha logrado demostrar que hubiese vivido a cargo y expensas del causante, lo cual es suficiente causa para denegar la pensión.

Respecto de este segundo motivo de denegación afirma que consta probado que el hijo del actor obtuvo ingresos en 2014 conforme a una base de cotización última (2014) de 1.531, 34euros, que tiene la obligación de prestar alimentos, de ahí que no se acredita el cumplimiento de los requisitos expuestos, y por ello deba desestimarse la demanda interpuesta.

OCTAVO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente, en la medida en que, atendiendo a los recursos del eventual alimentista referidos a la fecha del hecho causante, y los familiares que de él dependen (sus dos hijos menores), no tenía en ese momento capacidad económica para atender la subsistencia de su padre con tan solo aquellos 1.109, 00 euros. De ahí que debe ser la prestación denegada la que sirva para atender la situación de necesidad creada como consecuencia del fallecimiento de su padre con el que convivía y del que dependía.

Dicha pensión lo será conforme a la base reguladora y porcentaje expresado en el expediente (folio 94), al no efectuarse petición concreta en la demanda.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 11 de noviembre de 2016 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 19 de marzo de 2014.

III.- Se reconoce a don Gustavo el derecho a percibir la prestación en favor de familiares, y se condena a dicha entidad gestora a su abono en cuantía equivalente al 20 por 100 (20 %) de una base reguladora de ciento cuarenta y un euros con cincuenta y seis céntimos (141, 56 €), y con efectos económicos desde el 14 de octubre de 2013.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 023517; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 023517. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.