Sentencia SOCIAL Nº 930/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 922/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00930/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2016 0000152
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000922 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000077 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Marcelina
ABOGADO/A: PABLO MANUEL SIMON TEJERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ASEPEYO ASEPEYO, INSS, TGSS , LIDL SUPERMERCADOS, S.A.U.
ABOGADO/A: CARLOS LOPEZ ESTRINGANA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 930/18
En el Recurso de Suplicación número 922/17, interpuesto por la representación legal de Marcelina
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha 28 de junio de
2016 , en los autos número 77/16, sobre Otros Derechos de Seguridad Social, siendo recurridos MUTUA
ASEPEYO, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), LA TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y LIDL SUPERMERCADO SAU.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por Dª. Marcelina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO MATEPSS Nº 151, y, la empresa LIDL SUPERMERCADO S.A.U, a los que absuelvo de las pretensiones derivadas en su contra por la parte actora'.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '1º.- Que la parte actora Dª. Marcelina , nacida el día NUM000 /1977, y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 , y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General.

2º.- Que la demandante, prestaba sus servicios para la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU, con categoría profesional de Cajera-Reponedora y antigüedad de 25.05.1998, en el centro de trabajo ubicado en C/Méjico ,26 de Guadalajara 3º.- Que la actora, ha sufrido dos procesos de IT, ambos por contingencias comunes: a) Del 17.03.2014 al 19.9.2014, con diagnostico de epicondilitis en codo derecho b) Del 16.9.2015 al 30.11.2015 con diagnóstico de dolor articular de hombro.

4º.- Que la cobertura de las contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional, la empresa LIDL SUPERMERCADO S.A.U, las tiene con la MUTUA ASEPEYO MATEPSS Nº 151.

5º.- Que la demandante presentó escrito ante el INSS en 11-11-2015, por c solicitando, se declare la contingencia de enfermedad profesional, los procesos de de Incapacidad Temporal referidos (folios 23 a 26 de autos). Emitiéndose Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 01-12-2015 (folio 56) Dictándose por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Resolución Administrativa de fecha 03-12-2015, resolviendo 'declarar como carácter común (enfermedad común) la contingencia determinante del proceso de Incapacidad Temporal iniciado el 17-03-2014 a 19-09-2014, y de16-09-2015 a 30-11-2015' (folio55).

6º.- Que se ha agotado sin éxito, la Vía Previa Administrativa.

7º.- Que la demandante tiene antecedentes de polimialgias y poliartralgias, estando en seguimiento por reumatología y traumatología por omalgia de dos años de evolución, según el traumatólogo.'la paciente presenta un cuadro poliartralgico en hombros, codos y manos sin lesión estructural que nos haga plantarnos posibilidad quirúrgica, por lo que recomiendo tratamiento sintomática' por lo que se plantea infiltraciones y la realización de pruebas diagnosticas. Le hicieron RNM hombro derecho sin hallazgos y ECO sin hallazgos.' 8º.- Que acciona la actora, a fin de que se dicte Sentencia, declarando que la contingencia de los procesos de Incapacidad Temporal, 17-03-2014 a 19-09-2014, y de16- 09-2015 a 30-11-2015, es de enfermedad profesional'.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda a través de la cual la actora interesaba que se declarase que la contingencia determinante de las situaciones de Incapacidad Temporal en las que se sitúo desde el 17-03-2014 al 19-09-2014, y desde el 16-09-2015 al 30-11-2015, era la enfermedad profesional y no la enfermedad común como entendió el INSS; muestra su disconformidad la accionante a través de dos motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos se interesa la adición de un nuevo hecho probado, proponiendo para el mismo el siguiente contenido: En las labores de caja desarrolladas por la actora desde el año 1998 (más de 18 años), precisa la realización de tareas de carga, movimientos repetidos miembro superior y posturas forzadas.' Motivo de recurso que debe ser estimado, en tanto que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, siendo igualmente necesario que las alteraciones propugnadas resulten relevantes en orden a la resolución del tema objeto de debate, extremo que por supuesto acontece en el caso que nos ocupa, ya que la adición pretendida, encaminada a dejar constancia de las características que conforman las tareas que habitualmente desarrolla la actora en su trabajo, incide necesariamente en la decisión a adoptar relativa a la catalogación del origen, común o profesional de la patología determinante de los procesos de Incapacidad Temporal controvertidos.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts. 116.6.Bis y 115 de la LGSS , así como el RD 1299/2006.

Según se declara acreditado, extremos no impugnados de contrario, la actora que viene prestando servicios para la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU desde el 25-05-1998, con la categoría profesional de cajera-reponedora, entidad que tenía aseguradas las contingencia profesionales con la Mutua Asepeyo Matepss Nº 151, implicando las funciones a desarrollar en el desempeño de su trabajo la realización de tareas de carga, movimientos repetidos de los miembros superiores y la adopción de posturas forzadas, fue declarada en situación de IT en fecha 17-03-2014, proceso que se extendió hasta el 19-09-2014, con el diagnóstico de epicondilitis en codo derecho, y nuevamente el 16-09-2015, hasta el 30-11-2015, esa vez con el diagnóstico de dolor articular de hombro.

Concretándose la acción ejercitada en la pretensión de que se considere que la contingencia determinante de dichas situaciones de baja es la enfermedad profesional, cuestión resuelta negativamente por la Juzgadora de instancia, catalogando como enfermedad común el origen de tales situaciones de IT; a lo que se opone la demandante, reiterando la petición sobre reconocimiento del origen profesional de las mismas.

Disyuntiva la indicada que nos conduce al análisis del art. 116 de la LGSS , precepto, según el cual, solamente se podrá considerar como enfermedad profesional la que cumpla con un doble requisito o nexo causal, esto es, por un lado que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen RD 1299/2006, de 10 de noviembre, y en segundo lugar, que esté provocada exclusivamente por la acción de los elementos o sustancias mencionadas en el mismo para cada enfermedad profesional Siendo ello así, la primera consideración a efectuar es que cuando se trate de actividades y patologías listadas no será necesario acreditar que la lesión es consecuencia del ejercicio continuado de la profesión, a diferencia de lo que ocurre en los accidentes de trabajo a los que alude el art.115. 2 e) de la LGSS , donde se integran las enfermedades no incluidas en el art.116 de la misma Ley , supuesto en el que si es necesario acreditar fehacientemente que se ha producido por causa exclusiva de la ejecución del trabajo.

Pronunciándose en dicho sentido el Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 20 de diciembre de 2007 (RJ 20081782), manteniendo en ella que: 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 ( RJ 19862578), ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 19941825) tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' - sentencias de 25 de septiembre de 1991 ( RJ 19918653) (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 ( RJ 1992130) (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 ( RJ 19924785) (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 ( RJ 19927624) (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 ( RJ 19927663) (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (sic) ( RJ 19928783) (rec.

462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 ( RJ 19928835) (rec. 2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 ( RJ 20062092) (rec. 2990/004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'. la 'diferencia entre el accidente de trabajo y la enfermedad profesional no afecta a aspectos esenciales de la definición legal sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal lesión- trabajo, que es necesaria en el caso de accidente de trabajo y no lo es, por el juego de la presunción legal, en las enfermedades profesionales'.

Visto lo que antecede, y a los efectos de resolver la cuestión objeto de debate, serán dos las cuestiones a dilucidar, por un lado, si la patología determinante de las lesiones padecidas por la actora está incluida en el listado del RD1299/2006, de 10 de noviembre, y por otro si efectivamente vino desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De tal forma que, si se aprecia la existencia de ambos elementos, no será necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad.

Perspectiva la indicada que nos debe conducir a estimar el motivo analizado, revocando la sentencia impugnada, al resultar perfectamente subsumible la patología sufrida por la accionante y el trabajo desarrollado por la misma en los presupuestos específicamente contemplados en el aludido Real Decreto 1299/2006, y en concreto en su grupo 2, correspondiente a 'Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos', y dentro de él al agente 'D', correspondiente a 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas'. Y dentro de ello al subagente 01 y a la actividad 01, resultando el código 2D0101; comprensivo de la patología consistente en 'Hombro: patología tendidosa crónica de maguito de los rotadores', y ello referido a trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Correspondencia entre la patología padecida por la actora y las dolencias contempladas en el código 2D0101 de dicho Real Decreto, así como en las actividades que venía realizando como cajera-reponedora en un supermercado a lo largo de más de dieciocho años, asimilables, sin duda, a las que en él se indican de forma ejemplificativa y no limitativa, que determinan el cumplimiento de las dos exigencias necesarias para catalogar la contingencia como derivada de enfermedad profesional, y al no haberlo entendido así la Juzgadora de instancia, se impone la estimación del recurso examinado, y la revocación de la sentencia impugnada.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Marcelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 28 de junio de 2016 , en Autos nº 77/2016, sobre determinación de contingencia de Incapacidad Temporal, siendo recurridos el INSS, la TGSS y la Entidad ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, debemos revocar la indicada resolución, estimando la demanda, declarando como derivadas de enfermedad profesional las situaciones de Incapacidad Temporal en las que se mantuvo la demandante desde el 17-03-2014 al 19-09-2014 y desde el 16-09-2015 al 30-11-2015, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a los efectos legales inherentes a la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0922 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.