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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 930/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2021 de 27 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Social
Fecha: 27 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 930/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100893
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1250
Núm. Roj: STSJ AS 1250:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000361 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000614/2021, formalizado por la LETRADA Dª ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORE
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'ESTIMO la excepción de falta de acción alegada por la demandada, y DESESTIMO la demanda interpuesta por Santos, contra la demandada BERGÉ MARÍTIMA, S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la demandada Bergé Marítima SL quien también, al amparo del artículo 197.1 de la LJS interesa que se modifique el hecho probado 2º, pretensión de la que se dio traslado al recurrente sin que formulara alegación alguna. Bergé Marítima interesa que el citado hecho se redacte en la siguiente forma: ' El actor solicitó el 1 de julio de 2019 pasar a la situación de excedencia voluntaria, y el 19 de febrero y el 4 de marzo de 2020 interesó el reingreso en la empresa' en base a los documentos nº 6 y 7 de su ramo de prueba, que son los correos electrónicos referidos.
Entrando a conocer de esa pretensión, el Tribunal Supremo resolvió sobre el alcance del artículo 197.1 de la LJS, recogiendo el pronunciamiento reiterado la sentencia dictada el de 23 de noviembre de 2016 que recoge otra previa de 18 de febrero de 2014:' El citado art. 197.1 LRJS ha sido interpretado por esta Sala en su STS/IV 15-octubre-2013 (RJ 2013, 7923) (rcud 1195/2013 a instancia del Ministerio Fiscal) relativa al escrito de impugnación en un recurso de suplicación y a sus conclusiones debemos de estar con respecto al ahora aplicable art. 211.1.II LRJS, dado su análogo contenido e idéntica finalidad, así como por la correlación entre los arts. 202.3 y 203.1 y 2 LRJS referentes al recurso de suplicación invocados en dicha sentencia en apoyo de la tesis interpretativa que defiende y los arts. 215.c) y 216.1 LRJS relativos al recurso de casación ordinario ahora aplicables " y " En dicha sentencia se concluye que 'A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso; -Rectificaciones de hechos; -Causas de oposición subsidiarias', que 'En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada' y que "Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos: 1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada.- 2º.- El contenido de los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo.- 3º.- El contenido del artículo 202.3 LRJS que dispone: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo.- 4º.- La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte.- 5º.- El contenido del artículo 211 de la LRJS, que regula la impugnación del recurso de casación establece: '...'. De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.- 6º.- De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 -depósito para recurrir- y 230 -consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.- 7º.- La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada ".
La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2014, sobre una impugnación que contenía la pretensión de que se estimaran las excepciones que habían sido desestimadas en la instancia, declaró que no era posible su examen amparado en el artículo 197.1 de la LJS porque 'no puede convertirse como pretende la parte empresarial impugnante en un modo de introducir por esta vía motivos de inadmisión de la demanda que fueron rechazadas por la sentencia de instancia no impugnada por dicha parte procesal, pues " En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada" y que " la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la 'reformatio in peius' por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida ", como es dable deducir, entre otras, de las SSTS/IV 15-octubre-2013 (rcud 1195/2013 ), 18-febrero-2014 (rco 42/2013 ), 20 abril 2015 (rco 354/2014 ), 1-diciembre-2015 (rco 284/2014 ), 26-enero-2016 (rcud 2227/2014 ), 9-febrero-2016'.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de septiembre de 2015, aplicando esta doctrina, que viene desde el año 2013, entiende que no puede acogerse la pretensión del escrito de impugnación del recurso sobre las excepciones opuestas, porque 'aunque se trate de defensas de índole procesal, quien las invoca, de nuevo, en esta sede debió hacerlo recurriendo en suplicación la sentencia de instancia, resolución que, sin embargo, consintió y a la que se aquietó, habida cuenta que la novedad que supuso el artícu lo 197.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , no es cauce hábil para el fin propuesto.'
En el presente caso Bergé Marítima al impugnar interesa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor, y la subsanación del error a su entender, que figura en el hecho probado 2º, que debe atenderse porque de la documental alegada( documentos 6 y 7 de su ramo de prueba) resulta que el primer correo electrónico en el que solicitó el reingreso es de 19 de febrero de 2020, como así se refiere el propio actor en la segunda comunicación de 4 de marzo del mismo año y no 4 de febrero como recoge el hecho probado, sin que se indique por el actor, que no se opuso a la rectificación que interesó la demandada en su impugnación, ningún documento de fecha 4 de febrero de 2020 en el que solicite el reingreso.
Para el hecho probado 2º propone el siguiente texto: 'El actor solicitó el 1 de julio de 2019 pasar a la situación de excedencia voluntaria por un periodo de ocho meses, es decir hasta el 1 de marzo de 2000, y el 4 y el 16 de febrero de 2020 solicitó el reingreso en la empresa'.
Lo sostiene en los documentos 84 y 85 del expediente digital y alega que tiene trascendencia en el Fallo sin indicar cuál.
Para el nuevo hecho propone el siguiente texto: '5º- Por parte de la empresa se procedió a realizar las siguientes contrataciones por tiempo indefinido y a tiempo completo de los trabajadores que se dirán, en igual o similar categoría que el actor:
1º- A D. Juan Luis, el día 16 de diciembre de 2019 en el centro de trabajo del Puerto de Avilés, con la categoría profesional de Encargado-Capataz, con carácter indefinido, con un salario anual de 19.641,88€ más un plus de irregularidad horaria, a tiempo completo, con las siguientes cláusulas adicionales: Percibirá mensualmente ese plus a razón de 196,61€ mensuales en 12 mensualidades sin inclusión de las pagas extraordinarias.
2º- A D. Pedro Miguel el día 13 de febrero de 2020 en el centro de trabajo Puerto del Gijón con la categoría profesional de Encargado, con carácter indefinido y a tiempo completo, con un salario anual de 22.000€ más plus de irregularidad horaria por importe de 196,51€ mensuales en 12 mensualidades, más plus de trabajo en festivo y plus de disponibilidad de 100€ al mes sin inclusión de las pagas extras.
3º-A D. Ángel Daniel el 29 de junio de 2020 en el centro de trabajo del Puerto de Avilés, con la categoría profesional de Oficial de 1ª, con carácter indefinido a tiempo completo, con un salario de 22.000€ anuales más plus de irregularidad horaria de 196,31€ mensuales sin pagas extras, plus de trabajo en festivos (importe de 60€ por jornada de trabajo para la categoría de Encargado) y plus de disponibilidad horaria de 100€ al mes también en 12 mensualidades.
El salario anual que tenía fijado el demandante Santos cuando fue contratado como Encargado el 21 de septiembre de 2015 era de 22.000€ anuales.'
Lo sustenta en los documentos que obran como números 13, 14 y 15 del ramo de la demandada, y al documento nº 1 de su ramo, en cuanto los contratos suscritos con otros trabajadores, y en el documento nº 1 de su ramo en cuanto al salario pactado con el actor si bien es cierto que el contrato de trabajo es el documento nº 2. La finalidad es la constancia de que la empresa contrató a otros trabajadores con la misma o similar categoría en fechas próximas a la finalización de su excedencia y a su solicitud de reingreso.
Lo impugna la empresa demandada porque no indica el recurrente la trascendencia en el Fallo de la modificación del hecho probado 2º, cuando además el 3º declara acreditado que la empresa respondió el 10 de marzo de 2020 indicando que no tenía plazas disponibles.
En cuanto a la introducción de un hecho nuevo se opone porque niega su trascendencia dado que la empresa puede contratar trabajadores y lo hizo antes de que finalizara el periodo de excedencia y posteriormente en otra categoría distinta a la del actor, sin que el recurso pueda sustentarse en una prueba testifical como pretende.
Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).
3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).
5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.
Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.
Estas reglas generales del recurso de suplicación impiden la estimación del primer motivo porque el recurso no indica la trascendencia en el Fallo de la fecha final de la excedencia voluntaria ni fue objeto de discusión ni la sentencia la utilizó como argumento. Pero es que además el hecho probado 3º de la sentencia da por reproducida la respuesta de la empresa a la solicitud de reingreso, en la que se contiene la referencia a las fechas de inicio y fin de la excedencia, que son el 1 de julio de 2019 y el 1 de marzo de 2020, respectivamente, cuestión no discutida en la vista, por lo que la modificación sería irrelevante.
En cuanto a la introducción de un hecho nuevo, del documento nº 1 del ramo de prueba del actor no resulta la totalidad del texto propuesto, en relación con otros contratos de trabajo. Si figuran, aunque sea el texto propuesto una parte del contenido de alguno de ellos, en los documentos nº 13, 14 y 15 del ramo de prueba de la empresa, si bien los que fueron contratados con la categoría de Encargado lo fueron en fechas anteriores a su solicitud de reingreso en la empresa, conforme resulta de la corrección del error admitida, por lo que es intrascendente para el Fallo.
En cuanto a la contratación de Ángel Daniel, en el contrato de trabajo figura la categoría profesional de Oficial de 1ª, inferior a la de Encargado según el convenio colectivo aplicable de Empresas Estibadoras Consignatarias de buques y Agencias de Aduanas del Principado de Asturias, sin que se establezca la equivalencia con la de Encargado-capataz que es la del actor; el convenio colectivo también contempla un plus de irregularidad horaria con el mismo importe para todas las categorías.
Del hecho de que el salario fijado para el Oficial de 1ª sea el mismo que el del actor no resulta esa equivalencia, porque como en el mismo texto propuesto consta, fue contratado un encargado-capataz por un salario inferior al pactado con el actor; tampoco del importe del complemento de domingos y festivos equivalente al de encargado, resulta que se trate de esta categoría, porque es una conclusión a la que llega el recurrente sin sustento en documental o pericial. No puede fundamentarse el recurso en la prueba testifical de la que según el recurrente resulta acreditado que las tareas encomendadas a Ángel Daniel son las de encargado, conforme con el artículo 193.c) de la LJS, cuestión sobre las que ya se pronunció la sentencia.
Todo ello lleva a la desestimación del motivo.
4º- El recurrente, conforme con el artículo 193.c) de la LJS alega la inaplicación de la jurisprudencia para la que cita la sentencia del TS de 12 de enero de 2010 y dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Murcia y de Asturias en relación con el despido tácito tras el no reingreso en la excedencia voluntaria. Alega también la vulneración del artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores y 108 de la LJS que califican de improcedente el despido que no cumpla los requisitos formales, aunque sea tácito que se entiende producido al amparo del artículo 49.k del Estatuto de los trabajadores, así como la aplicación indebida del artículo 46.5 del mismo Estatuto que regula la excedencia voluntaria. Parte de la existencia de plaza de igual o similar categoría para la que alega, fueron contratados otros trabajadores en base a la modificación de los hechos propuesta en su recurso, que entiende se trata de una negativa tácita a la reincorporación del actor alegando no tener plazas disponibles cuando contrató a otros trabajadores, y siendo un despido tácito el procedimiento es el correcto.
Lo impugna la empresa alegando que la sentencia razonó sobre la inexistencia de un despido tácito sobre los hechos que se declaran probados, cuya fijación corresponde al magistrado de instancia.
En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.
Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.
En este sentido la STS de 25 de septiembre de 2013 (rec. 3/2013), después de reiterar que el recurso de casación es un recurso extraordinario que requiere una infracción jurídica y que necesariamente tiene que invocarse, como causa de la impugnación, la vulneración de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( SSTS 19-2-2001, R. 2964/00, 31- 5-2004, R. 3695/02, y las que en ella se citan), precisa que la exigencia de fundar la infracción legal que se alega 'no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( SSTS 25-4-2002, R. 2500/01, 13-7- 2007, R. 1482/05, 22-10-2008, R. 4312/06, y 11-11-2010, R. 37/10, entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la LPL ( 207 LRJS) sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que su artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso.
Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica; así como también la sentencia de fecha 28 de marzo de 2013 que reiterando la doctrina establece que si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la sentencia de 5 de mayo de 2012.
El recurso alega la infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, dado que no es jurisprudencia las sentencias dictadas por las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia, de 12 de enero de 2010 sobre el despido tácito, sin indicar el número del recurso para su correcta identificación ni razonar la relación con los hechos que se declaran probados, sino con los que el recurrente pretende incorporar, que fue desestimada. La referencia a los artículos 55.4 del Estatuto de los trabajadores y 108 de la LJS, parten del presupuesto de la existencia de un despido, por lo que como no contiene la sentencia presupuestos fácticos de una decisión unilateral de extinción de la relación laboral acordada por la empresa, ni expresa ni tácita, como ya valoró el magistrado de instancia, no puede entenderse correctamente formulado el recurso.
En cuanto a la vulneración del artículo 46.5 del Estatuto de los trabajadores, sobre la excedencia voluntaria no razona el recurso dónde radica la infracción.
Lo cierto es que la sentencia declara que el actor, de categoría de Encargado-capataz, solicitó el 1 de julio de 2019 una excedencia voluntaria y solicitó el reingreso el 19 de febrero y el 4 de marzo de 2020, contestando la empresa el 10 de marzo, que no se había respondido a la primera solicitud porque el correo llegaba desde una dirección desconocida y estaba redactado en tercera persona y sin firma, por lo que no podían conocer el autos; a ello añade que había solicitado una excedencia voluntaria de seis (sic) meses desde el 1 de julio de 2019 al 1 de marzo de 2020, que no había solicitado con un plazo de un mes su reingreso, pero que no obstante, a 19 de febrero de 2020 no existían plazas para su categoría o equivalente, poniendo la empresa en su conocimiento las vacantes que se produzcan desde ese momento de igual o similar categoría a la suya.
La jurisprudencia es unánime en este aspecto cuando sostiene que 'establece un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido'. Así lo recogen las sentencias de 19 de octubre de 1994, de 23 de enero de 1996 y 21 de diciembre de 2000, en las que se sostiene que 'ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso'. Sigue argumentando que 'la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso'. Así lo sostienen también las sentencias de los Tribunales Superiores como las de Andalucía (Málaga) de 3 de abril de 2006, Madrid de 31 de octubre de 2006 y de Valencia de 21 de febrero de 2006, recogiendo esta última la jurisprudencia en la que se sostiene que el mero silencio ante la petición de reingreso no puede ser equivalente al despido si no concurren circunstancias que denoten inequívocamente la voluntad extintiva de la empresa( Ss de 7 febrero 1985, 21 abril 1986 y de 18 julio 1986). En el mismo sentido la sentencia del TSJ de Castilla y León(Valladolid) de 22 de marzo de 2016 (r. suplicación nº 81/2016) que confirmó la inadecuación del procedimiento al haber condicionado la empresa el reingreso a la existencia de vacante.
Así lo sostiene también la sentencia de esta sala dictada el 16 de mayo de 2008 (r.3863/2007) cuando declaró en un supuesto similar 'Ello conlleva, como ha declarado el propio Tribunal Supremo, que la negativa de la empresa a dar cumplimiento al derecho que el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, reconoce al excedente voluntario, sea susceptible de impugnación por el mencionado cauce procesal, cuando la empresa manifieste oposición a la persistencia de la relación de trabajo, bien de forma expresa como si afirma que la relación se hallaba previamente extinguida ( sentencias de 4 de abril de 199] y 21 de diciembre de 2000), o la da por extinguida por la no aceptación de la plaza ofertada (auto de 3 de julio de 1998 ), o tácita, siempre que en este caso exista una conducta inequívoca con significado de extinción de la relación de trabajo ( sentencia de 27 de febrero de 1996). Por el contrario, la susodicha modalidad resultará inadecuada y se deberá seguir el proceso ordinario, cuando la respuesta de la empresa a la solicitud del trabajador excedente denote mero desconocimiento o rechazo de su eventual derecho al reingreso, sin añadir a ello una actuación que pueda ser interpretada como una voluntad de romper el vínculo que les une, como ocurre si no la contesta ( sentencia de 19 de octubre de 1994 [RJ 1994, 8254 ]), o la rechaza, pretextando falta de vacantes, lo que implica un reconocimiento de que la expectativa al reingreso se mantiene en espera de que se produzca el supuesto determinante de la reincorporación ( sentencia de 23 de enero de 1996), o circunstancias análogas que no supongan el desconocimiento del nexo existente entre las partes (auto de 24 de marzo de 1997 ).'
Incluso la jurisprudencia(entre otras la S. del TS de 25 de octubre de 2000, RJ 2000,9676) caracteriza la excedencia voluntaria de la siguiente forma: 'La jurisprudencia de esta Sala IV ha afirmado que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria ' es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicionado, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso' (Así lo recordábamos en las STS/4ª de 14 febrero 2006 -rcud. 4799/2004 -, 21 enero 2010 -rcud. 1500/2009 -, 15 junio 2011 -rcud. 2658/2010 -, 30 abril 2012 -rcud. 2228/2011 -, 30 noviembre 2012 - rcud. 3232/2011 -, y 15 marzo , 11 julio y 13 septiembre 2013 - rcud. 1693/2012 , 2139/2012 y 2140/2012 -).
Por ello hemos sostenido que, si la excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiero decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. En consecuencia, resulta lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.'
En ningún caso puede entenderse como despido tácito la contratación de personal de la categoría del actor en fechas anteriores a la solicitud del reingreso, configurado como un acto indubitado e inequívoco de ruptura del vínculo laboral ( SSTS de 27 abril y 5 mayo 1987), deducido de conductas inequívocas de la empresa ( STS de 4 diciembre 1989), y no consta la negativa de la empresa a reconocer el vínculo laboral del actor, por lo que procede la desestimación del recurso.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de AVILÉS, dictada en los autos seguidos a su instancia contra BERGE MARITIMA S.L., sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.