Sentencia Social Nº 931/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1766/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.092.44.4-2012/0001184

Procedimiento Recurso de Suplicación 1766/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Conflicto colectivo 551/2012

Materia: Negociación convenio colectivo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1766/2013

Sentencia número: 931/2013

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1766/2013 formalizado por el Sr. Letrado D. JAVIER GUERRA GARCIA en nombre y representación de ASOCIACIÓN EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ contra la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles (MADRID), en sus autos número 551/2012, seguidos a instancia de CONFEDERACIÓN REGIONAL DE MADRID Y CASTILLA LA MANCHA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO frente a la citada recurrente y como parte interesada COMITÉ DE EMPRESA DE PARQUE COIMBRA y UGT, en reclamación por conflicto colectivo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La Confederación Regional de Madrid y Castilla la Mancha de la Confederación General del Trabajo(CGT) interpuso demanda de conflicto colectivo el día 13 de Abril de 2012 ante el Juzgado Decano de Móstoles que afecta al personal de recepción de la residencia Parque Coimbra.

SEGUNDO.- En el año 2007 se firmó una matriz del departamento de recepción de la Residencia y Centro de Día Parque Coimbra por la mercantil Quavitae S.A. a través de la Subdirectora de la Residencia, Doña Clemencia , y por los 5 trabajadores de recepción, con el contenido en cuanto a jornada, turnos y días libres que se detallan en el documento número 1 de la documental actora, dando por reproducido su contenido.

TERCERO.- En el supuesto de que existan bajas médicas, vacaciones o permisos del personal de recepción de la Residencia Parque Coimbra, se cubren las mismas con personal suplente.

CUARTO.- Los 5 trabajadores de recepción de la Residencia y Centro de Día Parque Coimbra recibieron una comunicación de la empresa Clece S.A. el día 7 de Noviembre de 2011 con el siguiente contenido'

Por medio de al presente la Dirección de la Empresa pone en su conocimiento que, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 del Convenio Colectivo de Residencias y Centros de día de la Comunidad Autónoma de Madrid, desde el próximo día 08/11/2011 pasará a estar adscrito en la plantilla de MENSAJEROS DE LA PAZ como nueva adjudicataria del Servicio.

Dicho proceso de subrogación, conforme a lo previsto en el art. 54 del Convenio Colectivo de residencias y centro de día de la Comunidad de Madrid, se hará respetando los derechos laborales adquiridos por usted con nuestra empresa hasta el momento '.

QUINTO.- En Enero de 2012 se modificó por la Asociación Edad Dorada Mensajeros de la Paz la planilla matriz.

SEXTO.- El día 27 de Enero de 2012 el comité de empresa de la Residencia Parque Coimbra envió un escrito al Gerente, Don Juan Antonio , y a la directora, Doña Margarita , con el siguiente contenido '....

Muy Señor Nuestro:

Por la presente, el Comité de Empresa de la Residencia Parque Coimbra hace llegar a la dirección de empresa los cuadrantes modificados de enero y febrero del 2012 entregados al personal de recepción, por la negativa de la misma a firmarlas, para que quede constancia de que son los cuadrantes originales entregados por la dirección de la empresa a dichos trabajadores sin previo aviso.

Se envían a su vez los cuadrantes del mes de noviembre de 2011 y septiembre del 2010 donde queda constancia de que tanto para las bajas por enfermedad como el disfrute de las vacaciones, la dirección de la empresa siempre ha puesto suplencias para cubrir los puestos de dichos trabajadores

SÉPTIMO.- La Asociación Edad Dorada Mensajeros de la Paz entregó en mano a cada uno de los 5 trabajadores del personal de recepción de la residencia Parque Coimbra una carta de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual por la que iniciarían un sistema de trabajo a turnos rotativos según el cuadrante que se adjuntaba a tenor de lo estipulado en el artículo 41.1. letra c del Estatuto de los Trabajadores , debido a que algunos días del mes el servicio quedaba desatendido en el turno de carde mientras que en esos mismos días prestaban servicios dos trabajadores, dando por reproducido su contenido, ( documento número 4 de la documental actora)

OCTAVO.- El día 30 de Marzo de 2012 el comité de empresa de la Residencia de Mayores Parque Coimbra remitió un escrito al gerente, Don Juan Antonio por el que manifestaba su desacuerdo con los diferentes cambios efectuados en las planillas del personal de recepción y del personal gerocultor porque la gerencia no lo ha acordado con el comité ni con los trabajadores, requiriendo a la gerencia para que respetara los derechos sobre cuadrantes de los trabajadores de recepción y del personal gerocultor que tienen consolidados de la anterior empresa y le obligaban por la subrogación así corno a que cumpla con las exigencias legales de información, consulta y negociación con el comité para los cambios que afecten a los cuadrantes.

NOVENO.- La demandada y la trabajadora de recepción Doña María Teresa firmaron la comunicación de la conversión de contrato temporal en contrato indefinido el día 25 de Octubre de 2003, cuya cláusula adicional 7 tenía el siguiente contenido

7. En atención a la necesidad de que el Centro permanezca en funcionamiento durante las 24 horas del día, de todos los días del año, el empleado acepta realizar su jornada laboral en régimen de trabajo a turnos, de mañana, tarde y noche, que serán establecidos por la Dirección del Centro y que estarán dirigidos a cubrir las necesidades del servicio, existentes en cada momento

DÉCIMO.- El día 20 de febrero de 2012 se presentó solicitud de conciliación y mediación por la parte actora ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, celebrándose la conciliación el día 5 de Marzo con el resultado de sin avenencia, interponiendo aquélla finalmente la demanda el día 13 de Abril de 2012.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMAR la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Confederación Regional de Madrid y Castilla la Mancha de la Confederación General del Trabajo contra la Asociación Edad Dorada Mensajeros de la Paz, DECLARANDO el derecho del colectivo de recepción de la residencia Parque Coimbra a regirse por la plantilla matriz según documento de 2007 para concretar el cuadrante o cuadro de servicios de cada mes y a que se cubran con suplentes enteramente las incidencias del titular de cada turno, DECLARANDO la nulidad de la modificación sustancial notificada de 2012, CONDENANDO a la Asociación Edad Dorada Mensajeros de la Paz a respetar el régimen de turnos establecido en la planilla matriz de 2007 en los cuadrantes o cuadros de servicios de cada mes del colectivo de recepción.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de Octubre de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6 de Noviembre de 2013 señalándose el día 20 de Noviembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.En el año 2007 se firmó, a través de la Subdirectora de la Residencia y Centro de Día Parque Coimbra, y por los cinco trabajadores de recepción, una planilla matriz relativa a jornada, turnos y días libres detalladas en el documento nº 1 aportado por la CONFEDERACIÓN REGIONAL DE MADRID Y CASTILLA LA MANCHA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (en adelante CGT), pactándose en ella que, en el supuesto de existir bajas médicas, vacaciones o permisos del personal de recepción, las mismas se cubrirían con personal suplente.

SEGUNDO.Con fecha 14 de marzo de 2012, la ASOCIACIÓN EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ, nueva adjudicataria del servicio de la Residencia y Centro de Día Parque Coimbra, entregó en mano a los cinco trabajadores de la recepción una carta de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, comunicándoles que, a tenor de lo estipulado en el artículo 41-1-c) del ET , en la nueva redacción dada por el RDL 3/2012, se iniciaría un sistema de trabajo a turnos rotativos conforme al cuadrante adjuntado, indicándoles que les asistía el derecho contemplado en el punto 3 del artículo 41 del ET .

TERCERO.La CGT, considerando que la matriz relativa a jornada, turnos y días libres detalladas en el documento nº 1 de su ramo de prueba, firmada en el año 2007, es un derecho adquirido colectivo que no puede ser modificado unilateralmente por la Dirección de la empresa, formuló demanda en la modalidad procesal de conflicto colectivo, que ha sido estimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles, declarando el derecho del colectivo de recepción de la Residencia y Centro de Día Parque Coimbra a regirse 'por la planilla matriz según documento de 2007 para concretar el cuadrante o cuadro de servicios de cada mes y a que se cubran con suplentes enteramente las incidencias del titular de cada turno, declarando la nulidad de la modificación sustancial comunicada por escrito de 14 de marzo de 2012, condenando a la Asociación Edad Dorada Mensajeros de la Paz a respetar el régimen de turnos establecido en la planilla matriz de 2007 en los cuadrantes o cuadros de servicios de cada mes del colectivo de recepción'.

CUARTO.La sentencia de instancia basa su decisión, luego de rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada -atendiendo a que concurren los dos elementos, subjetivo y objetivo exigidos por la jurisprudencia, de existencia de un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad y un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto- en que estamos ante un derecho adquirido o condición más beneficiosa del personal de recepción que solamente se puede modificar mediante pacto o compensado o neutralizado por una norma posterior más favorable que modifique la situación anterior.

QUINTO.Disconforme interpone recurso de suplicación la ASOCIACIÓN EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ, estructurado en tres motivos, los dos primeros con amparo en el apartado a) del artículo 193LJS, sosteniendo en ellos, en esencia, la sentencia, aparte de no fijar con suficiencia los hechos probados, tampoco examina la modificación de la planilla matriz de 2007 por el marco establecido por el artículo 41 del ET tras la reforma laboral de 2012, aparte de que la decisión empresarial impugnada carece de efectos colectivos de los previstos en el apartado 2 del artículo 41 ET , añadiendo en el tercer motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 LJS, dicho artículo 41 ET permite las condiciones derivadas de derechos 'adquiridos' puedan ser objeto de modificación por el empresario cuando se someta a las exigencias del mismo.

SEXTO.La sentencia, a criterio de la Sala, cumple con las exigencias técnicas tanto en su resultancia fáctica como en su fundamentación jurídica, recogiendo en su relato los extremos de interés, y dando respuesta, explícita o implícita, a todas las cuestiones controvertidas que previamente acota.

SEPTIMO.Centradas las posiciones de las partes comenzaremos por significar la planilla matriz relativa a jornada, turnos y días libres detalladas en el documento n º1 aportado por la CONFEDERACIÓN REGIONAL DE MADRID Y CASTILLA LA MANCHA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, pactada en el año 2007 entre la empresa y los cinco trabajadores de recepción, en la que se prevenía en el supuesto de existir bajas médicas, vacaciones o permisos del personal de recepción, las mismas se cubrirían con personal suplente, se enmarca dentro de lo que se conoce como condición más beneficiosa.

En efecto, la condición más beneficiosa, que tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, podemos definirla siguiendo a autorizada doctrina como aquel derecho nacido del acuerdo expreso o tácito de las partes del contrato de trabajo que, manifestando su voluntad en tal sentido, introduce condiciones laborales o regímenes jurídicos más beneficiosos para el trabajador que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, los cuales deberán ser respetados en sus propios términos hasta su modificación o supresión por los procedimientos oportunos. La primera manifestación que nuestro Derecho positivo realiza de este principio ha sido situada de forma mayoritaria en la Ley de Contrato de Trabajo y explícitamente en la Ley de Jurados Mixtos de Trabajo de 27 de noviembre de 1931. Su origen es siempre contractual al residir en el acuerdo privado de las partes individuales o en la voluntad expresa o tácita de la empresa que, bien por haber hecho manifestación al respecto, bien por actos repetidos que así lo reflejan, atribuye a los trabajadores un derecho superior al mínimo establecido por la ley, reglamentación, convenio colectivo o cualquier disposición de ámbito general. No existen, en su consecuencia, condiciones más beneficiosas de origen normativo. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del TS atribuye naturaleza contractual a los acuerdos o convenios colectivos extraestatutarios no comprendidos en el Título III del ET, por lo que es posible que esta clase de convenios colectivos extraestatutarios generen condiciones más beneficiosas plurales, aunque no más allá de su tiempo de duración ( STS de 16 junio 2009 ). En este sentido, la jurisprudencia viene admitiendo el origen de la condición más beneficiosa tanto en pactos individuales como en pactos colectivo, habiéndose manifestado de forma clara el Tribunal Supremo al entender que una práctica colectiva reiterada en el tiempo que ha alcanzado la naturaleza de condición más beneficiosa de índole colectiva no puede ser suprimida de manera unilateral por el empleador, entendiendo por ésta la que reúne todos y cada uno de los requisitos establecidos jurisprudencialmente ( STS de 7 abril 2009 ) .

Para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual, en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja o un beneficio social que supere a los establecidos en las fuentes legales y convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo. Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, manteniéndose, en definitiva, el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas; por todo ello, la condición más beneficiosa tiene vigencia y se mantiene mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior legal o pactada colectivamente, más favorable que modifique el status anterior en materia homogénea. ( STS de 5 junio 2012 ).

Las condiciones más beneficiosas de carácter colectivo serán aquéllas cuyo disfrute corresponde a todo el personal de una empresa o centro de trabajo, o, también, a un conjunto homogéneo de trabajadores que pertenecen a un determinado grupo o categoría profesional, como sucede en el caso enjuiciado con relación a los trabajadores de recepción de la Residencia, sin que sea determinante para ello las condiciones personales o singulares de los mismos, con origen en la concesión expresa o tácita pero inequívoca y unilateral del empresario, sustentadas en los usos y prácticas de la empresa o en un pacto expreso entre empresario y trabajadores.

En cambio, y en coherencia, no es posible que un convenio colectivo de carácter estatutario -los del Título III de ET- genere una condición más beneficiosa pues esta clase de convenios tiene fuerza vinculante como norma siendo sustituidas sus disposiciones por la entrada en vigor del nuevo convenio en virtud del principio de modernidad. Tanto las condiciones más beneficiosas individuales como las plurales no pueden ser suprimidas por convenio colectivo ( STS de 27 enero 2004 ), ni menos aún por decisión unilateral del empresario, al ser el cauce idóneo para su supresión o neutralización la compensación o absorción, según el cual las mejoras de origen normativo (mejoras legales, reglamentarias, convenidas colectivamente) no se adicionan a las condiciones más beneficiosas disfrutadas a título individual, sino que, por el contrario, estas condiciones van siendo absorbidas por las elevaciones de carácter general. En corolario, la condición más beneficiosa sólo puede ser modificada por acuerdo contractual individual de las partes y no en virtud de convenios colectivos, ya que las partes del convenio colectivo no pueden disponer de derechos personalísimos (SSTCT 9 de noviembre de 1982 y 24 de febrero de 1983). El respeto a la condición más beneficiosa por la normativa general es una muestra de respeto a la autonomía de la voluntad de los contratantes, siendo este el sentido que debe darse a las muy frecuentes cláusulas de garantía ad personam contenidas en los convenios colectivos con ésta o parecida o parecida fórmula: ' Se respetarán las situaciones personales que en su conjunto sean superiores a las establecidas en este convenio, manteniéndose exclusivamente ad personam'.

No basta para el nacimiento de una condición más beneficiosa la repetición o persistencia en el tiempo, ni puede confundirse con las situaciones de mera tolerancia o liberalidad empresarial, por muy duraderas que éstas se presenten en el tiempo, sino que es preciso que en tal actuación medie una voluntad empresarial inequívoca ( no pudiendo establecerla quien no está subjetivamente facultado para ello) de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto legal o convencionalmente: la duración en el tiempo y reiteración ayudan a apreciar su existencia, pero no son conditio sine qua non para constituirla ( STS de 7 junio 1993 ).

OCTAVO. Una empresa no puede ampararse, sin más, cuando el mantenimiento del derecho no constituya una obligación de imposible cumplimiento, en la concurrencia de circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas que hagan inviable el mantenimiento de la condición más beneficiosa reconocida en su momento, no pudiendo por ello modificar unilateralmente dicha condición, siendo exigible, por el contrario, que siga el procedimiento previsto en el artículo 41 ET . ( SAN de 16 septiembre 2009 ).

En este orden de ideas el artículo 41.2 ET advierte que:

'Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos'.

NOVENO. La decisión unilateral del empresario de modificar las condiciones sustanciales del contrato de trabajo, cuando sobreviene un cambio de circunstancias que desnivela el equilibrio inicial entre las prestaciones, tornándose en exceso oneroso el cumplimiento de lo pactado por las partes, precisa de una causa, de un procedimiento y del control judicial. Quedan fuera del art. 41 ET las modificaciones derivadas de cambios normativos y los cambios de régimen contractual, como sería la conversión de un contrato indefinido en otro temporal, o de tiempo completo a tiempo parcial - art. 12.4. e) ET - por no poder imponerse unilateralmente ( STS de 11 abril 2005 ). El listado de modificaciones es ejemplificativo, abierto y no tasado, describiendo el legislador alguna de estas modificaciones sustanciales, ' entre otras', de manera que ' ni están todas las que son ni son todas las que están' ( STS de 26 abril 2006 ). El concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo es indeterminado por falta de concreción legal reinando el más absoluto casuismo judicial.

La reiterada doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, manifestada en sus sentencias como la de 11 de noviembre 1997 , 22 de septiembre 2003 , 10 octubre de 2005 , 28 febrero de 2.007 , y 17 de abril 2012 , citándose en ellas otras anteriores, se decanta por afirmar que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplum del artículo 41.2, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial'. Por lo tanto, en sentido contrario, si la modificación no es esencial, desde un punto de vista cuantitativo o cualitativo, no adquiere dicha característica, y la empresa podrá realizarla sin necesidad de someterse a los requisitos establecidos en el art. 41, esto es, entraría dentro del cuadro de las facultades ordinarias de dirección y gestión del empresario. Por lo demás, las materias que pueden modificarse son las mismas que se contemplaban en el art. 41 ET , si bien se añade ahora por la reforma laboral 2012 la referencia a la «cuantía salarial».Lo que se traduce en la posibilidad de justificar la reducción unilateral del salario en la mejora de la competitividad de la empresa, supuesto severamente criticado por un sector doctrinal al darse con ello cobertura normativa al 'dumping social', en tanto no cabe calificar de otro modo al incremento de la competitividad de las empresas a partir de la degradación de las condiciones de trabajo, contradiciendo el espíritu del art. 151 TFUE que establece como objetivo de la Unión Europea y de los Estados miembros 'la mejora de las condiciones de vida y trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso'.

DÉCIMO.Del listado de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que nos brinda el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 41 ET destaca el trabajo a turnos. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, nos dice el precepto, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley.

DÉCIMO-PRIMERO.Recordemos que en el caso presente se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41.1 y 2 del ET , de carácter individual y no colectivo, una vez vigente, tal como se desprende de las comunicaciones dirigidas por la empresa a los trabajadores de recepción (folios 86 a 92) en fecha 14 de marzo de 2012, el Real Decreto Ley 3/2012, que entró en vigor el 12 de febrero de 2012, y que este carácter individual y no colectivo de la modificación no es rebatido por la CGT. Tal como se desprende del preámbulo de este Real Decreto Ley 3/2012, se simplifica la distinción entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas, se incluye la modificación sustancial de funciones y de estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo con derecho a indemnización y, la modificación de condiciones de trabajo recogidas en convenio colectivo del Título III del Estatuto de los Trabajadores se reconducen al apartado 3 art. 82 del Estatuto de los Trabajadores .

En efecto, el artículo 12 del Real Decreto Ley 3/2012 da una nueva redacción al artículo 41 ET , simplificándose la distinción entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas; se incluye la modificación sustancial de funciones y de estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo con derecho a indemnización y, la modificación de condiciones de trabajo recogidas en convenio colectivo del Título III del Estatuto de los Trabajadores se reconducen al apartado 3 art. 82 del Estatuto de los Trabajadores .

Estamos con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ante una manifestación más de flexibilidad interna contemplada para fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa, y que, en el marco del art. 8.1. d) del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se erige como una medida social de acompañamiento más para 'evitar o reducir los despidos colectivos', habiéndose eliminado en la reforma laboral de 2012 la mención anterior, calificada doctrinalmente de 'barroca interpretación auténtica', a que 'Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'. Con ello el legislador reformista en 1994 quiso dejar claro que no hacía falta ya demostrar la existencia de una situación crítica para fundamentar la modificación de las condiciones de trabajo, siendo suficiente con acreditar la necesidad de un cambio en las mismas desde la perspectiva de la 'más adecuada organización' de los recursos. Ahora, tras las reformas de 2012, las probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifican la modificación sustancial de las condiciones de trabajo son las relacionadas con la 'competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa'. Mas no se piense que con este nuevo panorama se ha eliminado el control judicial de razonabilidad y proporcionalidad, ( STS de 8 enero 2000 ) en un sistema jurídico como el nuestro en el que no hay materias que afecten a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos que queden exentas de todo control judicial ( arts 24 y 117 CE ). No cabe entender que con la nueva redacción del precepto se habilita al empresario para decidir libremente y discrecionalmente, con un poder omnímodo, la modificación, pues el párrafo primero del apartado 7 del artículo 138 de la LRJS dispone que la empresa debe acreditar las razones que invoca respecto de los trabajadores afectados, lo que implica que deben concurrir «razones» y además estar relacionadas con la situación concreta en que prestan servicios los trabajadores afectados. La justicia es un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ), y, aunque no queda a la discreción judicial valorar si las medidas adoptadas son, o no, suficientes, o podían haberse adoptado otras de mayor calado y solución, sí que le corresponde en cambio valorar la legalidad y adecuación a Derecho de las medidas 'razonando sobre la determinación de su posibilidad, proporcionalidad, lógica interna, coordinación o razones que condicionaran su fijación, que no su éxito'. ( STSJ País Vasco de 16 noviembre 2006 ).

Tampoco define el legislador qué debe entenderse por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en el contexto de estas modificaciones sustanciales, y ante esta laguna no creemos existan inconvenientes insalvables, atendiendo a una interpretación armónica, para poder aplicar el concepto que para estas mismas causas precisa el art. 51 ET , puesto que si con ellas la empresa va a poder justificar despidos colectivos u objetivos individuales, con más razón aún se justificará la mera novación modificativa, con subsistencia del vínculo laboral, teniendo por ello sentido relacionar, como apunta un sector doctrinal, la definición legal de las causas, especialmente las económicas, en una y otra institución dado que las medidas de modificación sustancial se conciben legalmente como alternativas al despido ante la misma situación económica negativa que esté atravesando la empresa, y se prevé que formen parte de las medidas que pueden pactarse en el periodo de consultas para evitar los despidos o atenuar sus consecuencias.

Nótese el procedimiento del artículo 82.3 del ET para inaplicar las condiciones de trabajo es predicable exclusivamente de los convenios colectivos estatutarios regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, remarcándolo así el artículo 41.6 del ET , mientras que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que afecten a las reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos de empresa, o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, se rigen por el procedimiento marcado por el artículo 41 del ET . Tras la reforma laboral del 2012, por la vía del artículo 41 ET , no cabe inaplicar las condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo del Título III ET, y es que, para tal inaplicación, ha de acudirse ineluctablemente al procedimiento del artículo 82.3 ET .

Ahora bien, así como las materias a las que el artículo 41 ET atribuye la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo son ejemplificativas, no tasadas, configurando una enumeración abierta y no cerrada, al referirse el legislador a ellas utilizando la expresión 'entre otras', el listado del artículo 82.3 ET es cerrado, y además incluye expresamente las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, lo que permite a una empresa deje de aplicar el complemento de incapacidad temporal previsto en el convenio colectivo estatutario sectorial o de empresa, o las aportaciones al correspondiente plan de pensiones. El legislador claramente quiere decir ahora qué materias se incluyen y, por exclusión, cuáles no.

DÉCIMO-SEGUNDO.Antes de la reforma de 2012 se consideraba individual la modificación ' de aquellas condiciones disfrutadas a título individual', mientras que ahora la primicia en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo consiste en establecer el número de trabajadores afectados por la decisión empresarial en función de la plantilla de la empresa ( art. 41.2 ET ) como único criterio determinante de su naturaleza individual o colectiva, racionalizando y simplificando el modo de determinar el carácter individual o colectivo de la modificación, por lo que resulta irrelevante el origen individual o colectivo del acuerdo o pacto en el que se contenga dicha condición. Así pues, con independencia de cual sea la naturaleza individual o colectiva del acuerdo, se considera de carácter individual la modificación que, en el período de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. En otras palabras, es individual la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que, en un período de noventa días, no afecta a:

1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

2. El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días (antes de la reforma de 2012 eran 30 días) a la fecha de su efectividad, y al tratarse de un plazo sustantivo y no procesal debe entenderse que se computa por días naturales ( art. 5.2Código Civil ).

Aunque no se expresa en la norma la forma y el contenido de la notificación debe considerarse preceptiva la forma escrita como resulta de la interpretación conjunta del art.41.3 en relación con la previsión del art. 8.5 del ET sobre el deber de información del empresario, precisándose en dicha comunicación la concreta causa en que se funda la decisión empresarial, poniéndose en conocimiento del trabajador cuales son las circunstancias que configuran la situación empresarial en que se apoya la causa económica, técnica, organizativa o de producción que se invoca, así como su relación «con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa». Este requisito esencial no se cumple con la mera referencia genérica a las causas que motivan la decisión, sino que deberán concretarse las causas que fundamentan la misma, pues en otro caso se coloca en situación de indefensión al trabajador que precisa tener un completo conocimiento de las causas que se invocan para poder ejercitar con eficacia la facultad de impugnación en caso de disconformidad.

La primera opción del trabajador ante la notificación de la modificación sustancial será, si resultase perjudicado por la misma, y salvo que se trate del supuesto del apartado e) del art. 41.1 ET relativo al sistema de trabajo y rendimiento, el derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Esta rescisión lo es sin perjuicio de que si la modificación sustancial se ha llevado a efecto sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y redundando en menoscabo de su dignidad, el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato vía art. 50.1.a) ET , en cuyo caso la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de 24 mensualidades [ art. 41.3, párrafo segundo , y 50.1.a ) y 50.2 ET )]. Lo recomendable, dada la redacción del art. 138.7, párrafo segundo LJS, será que el trabajador comunique su decisión al empresario en el plazo de quince días.

La segunda opción del trabajador ante la notificación de la modificación sustancial será, sin perjuicio de su ejecutividad, y cuando no lo hubiese hecho por la rescisión de su contrato, la de impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como el abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos, para lo cual es necesario acreditar esos daños y perjuicios que la medida haya irrogado así como la concurrencia de los presupuestos constitutivos del derecho a la indemnización solicitada. Si la sentencia declara justificada la modificación reconocerá 'el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo' en los supuestos previstos en el apartado 1 del art. 40 y en el apartado 3 del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días. (Art. 138.7LJS).

Con la nueva redacción dada al art. 138.1LJS conforme al cual el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, 'aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ', se pretenden evitar los efectos indeseados que podrían derivarse de una aplicación rigurosa de la vieja doctrina jurisprudencial, ya superada con la nueva LJS, según la cual la omisión del empleador del procedimiento previsto legalmente para acordar la movilidad geográfica o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tanto colectivas como individuales, implicaba que aquél no podía alegar en el acto del juicio la excepción de caducidad de la acción ejercitada por entenderse en tal supuesto que el proceso seguido es el ordinario, lo que suponía en la práctica dejar en manos del empresario incumplidor la elección de la modalidad procesal que más pudiera convenirle en cada momento y el acceso al recurso de suplicación. ( SSTS de 18 julio 1997 , 7 abril 1998 , 11 mayo 1999 , 18 diciembre 2007 , 10 noviembre 2009 y 19 abril 2010 ).

Por lo que se refiere a la interpretación del último párrafo del apartado 3 del art. 41 ET , en el que el empresario, actuando de manera fraudulenta, fracciona por goteo y artificialmente el número de modificaciones sustanciales más allá del periodo máximo de 90 días previsto en la Ley, con la finalidad torticera de impedir que la modificación sea calificada de colectiva, intentando a lo último eludir el procedimiento colectivo, cuya pieza central es el periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, nos remitimos en bloque al punto III del comentario al art. 40 ET , para evitar inútiles reiteraciones, únicamente significar aquí que respecto a la norma antifraude contenida en el párrafo cuarto del apartado 3º del artículo 41 del ET , hay que tener en cuenta que sus previsiones en orden al fraude de ley y la nulidad de la decisión empresarial opera para las nuevas modificaciones - no para las ya acordadas que se computan para integrar el umbral numérico que exige la tramitación de las modificaciones como colectivas-, y además sólo se declarará la nulidad si no concurren «nuevas causas que justifiquen» la actuación empresarial.

DÉCIMO-TERCERO.Dicho todo esto, y siendo así que nos encontramos ante una modificación individual de las condiciones de trabajo, no colectiva, la modalidad procesal de conflicto colectivo no es la idónea para ventilar la cuestión sometida a nuestra consideración. No deja asomo de duda a este respecto el apartado 5 del artículo 41 ET :

'La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución'.

DÉCIMO-CUARTO.La supresión de la condición más beneficiosa reconocida a los cinco trabajadores de recepción debió canalizarse a través del procedimiento marcado por el artículo 41 ET en relación al 138LJS, no a través de la modalidad de conflicto colectivo, por lo que procede estimar la excepción de inadecuación de procedimiento, y con ello el recurso, revocando la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la ASOCIACIÓN EDAD DORADA MENSAJEROS DE LA PAZ contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles en 18 de febrero de 2013 , en sus autos nº 551/2012, en virtud de demanda interpuesta por la CONFEDERACIÓN REGIONAL DE MADRID Y CASTILLA LA MANCHA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO contra la recurrente y declaramos la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo seguido por el Sindicato recurrente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 5__h6_0220art>220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.