Sentencia Social Nº 932/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 932/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00932/2008

Rec. núm. 932/08

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/

En Valladolid a quince de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 932 de 2008, interpuesto por ASA PUERTAS Y VENTANAS, S.L., y por Dª Marina , contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid (autos 41/07) de fecha 27 de noviembre de 2007, dictada en virtud de demandas promovidas por ASA PUERTAS Y VENTANAS, S.L., y por Dª. Marina sobre RECARGO DE ACCIDENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2007, se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Valladolid, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Primero.- El trabajador DON Rodrigo , con domicilio en DIRECCION000 NUM000 de Iscar (Valladolid), venía trabajando para la empresa demandada ASA PUERTAS Y VENTANAS, S.L. se desplazó por orden de la empresa el pasado día 31 de enero al Chalet de Doña Daniela , sito en la calle DIRECCION001 NUM001 de Madrid, con objeto de realizar unas reparaciones que se le habían ordenado. El chalet de reciente construcción había sido construido por la empresa AFYSA, S.L. con domicilio en Alonso Quijano 71 de Madrid. Dado que la obra ya había terminado y que no había nadie de la empresa AFYSA en la casa, sólo se trataba de cambiar unos cristales, el citado trabajador al llegar al lugar de trabajo se dispuso a solucionar la reclamación de la dueña del chalet que consistía en la retirada de unos cristales del descansillo de la escalera en la planta primera y su sustitución por otros. El trabajador sube por una escalera de cristal y llega a primera planta y justo delante de la puerta del ascensor y con una maza rompe el primero de los tres cristales de que consta el citado descansillo y cuando va a proceder con el segundo cae por el hueco de una altura aproximada de unos tres metros dándose un fuerte golpe en la cabeza, produciéndose unas lesiones por las que falleció. Segundo.- A resultas del referido accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al lugar donde ocurrió el siniestro, el 7 de febrero de 2006. Tercero.- El 15-3-06, la Inspección de Trabajo y S.S. de Madrid, levanta contra la empresa ASA PUERTAS Y VENTANAS, S.L. el acta de infracción nº 987/06, en la que se propone la sanción de 7.512,67 euros según la inspección por la comisión de dos faltas a saber:

a) El trabajador no llevaba puesto el arnés de seguridad, proponiendo 6.010,13 euros por esta falta.

b) El trabajador no utilizaba en el momento del accidente el casco, proponiendo 1.502,54 euros por esa falta, que tras alegaciones de la empresa fue modificada en los términos que constan en resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid -cuyo contenido obra a los folios 77 y ss. que en aras a la brevedad se dan por reproducidos- que acuerda imponer la sanción de 1507,54 euros por falta grave en grado mínimo.

Cuarto.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 17 de octubre de 2006 en que estimando presente una falta de medidas de seguridad, condenaba a la empresa al abono de un incremento del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente. Quinto.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendas reclamaciones previas por la empresa que pretende la revocación del recargo y por la esposa del trabajador que pretendía incremento del recargo hasta el 50%".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Asa Puertas y Ventanas, S.L., y por Dª. Marina , fueron igualmente impugnados por ambas partes. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Valladolid, de 27 de noviembre de 2008 , desestimó las acumuladas demandas deducidas por la empresa Asa Puertas y Ventanas, S.L., y por Dª. Marina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Mutua de Accidentes de Trabajo nº 1, Mutual Midat Cyclops, y frente, respectivamente, a uno y otro de los citados demandantes, demanda la primera a cuyo través se reivindicaba la revocación y privación de efectos de las resoluciones administrativas que habían decretado un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social causadas como consecuencia del accidente letal de trabajo sufrido por D. Rodrigo , recargo establecido como consecuencia de estimar concurrentes incumplimientos empresariales de seguridad en el trabajo con ocasión de aquel accidente y recargo a arrostrar por la patronal Asa Puertas y Ventanas, y demanda la segunda que impetraba la elevación al 50% de la cuantía del recargo impuesto.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por las dos partes en la instancia demandantes, pareciendo metodológicamente pertinente que el examen de esas impugnaciones se inicie por la que se edifica en nombre e interés de la empresa Asa Puertas y Ventanas, tanto en razón del planteamiento opositor que se efectúa en ese recurso, cuanto porque la hipotética estimación del mismo conducirá silogística y mecánicamente al rechazo de la segunda de las suplicaciones deducidas.

Al amparo de la letra a) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, el primero de los motivos del recurso de la empresa atribuye a la sentencia de origen el haber infringido normas o garantías procedimentales generadoras de indefensión. Y la citada infracción, que se sitúa normativamente en el territorio de la incongruencia que se disciplina en los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se localiza en la doble circunstancia siguiente: que la sentencia de Valladolid nada resolvió acerca de qué infracción de las consignadas en las resoluciones administrativas jurisdiccionalmente impugnadas había sido la causal del siniestro laboral sufrido por el Sr. Rodrigo ; y que la aludida sentencia fundamentó su fallo en una infracción de seguridad en el trabajo que no obraba en aquellas resoluciones, como tampoco en el acta de infracción que constituía el antecedente de las mismas, y que no había sido además objeto de debate entre las partes de la contienda.

La Sala no puede aceptar el referido motivo de suplicación, puesto que la sentencia de instancia no incurrió en vicio alguno de incongruencia en razón de las siguientes y resumidas razones: porque el requisito interno de la sentencia judicial en que la congruencia consiste es requisito a depurar intramuros del litigio jurisdiccional (artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de suerte tal que el pronunciamiento que se incorpora en la parte dispositiva de la sentencia no se aleje de las pretensiones y oposiciones deducidas por las partes ni del debate jurídico por las mimas planteado en orden a fundamentar aquellas, alejamiento o divorcio el citado que no es apreciable con carácter general en la sentencia que desestima las pretensiones en el litigio articuladas; porque el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de la patronal ahora recurrente que se actuó en la sentencia de Valladolid, así como la fundamentación de ese fallo que en esa resolución judicial se explayó, discurrió por el territorio dialéctico que venía también suscitado en la acumulada demanda formulada por Dª. Marina , demanda aquella en a que se impetraba la imposición de un recargo prestacional del 50% en base a la inexistencia de medida alguna de seguridad colectiva ni individual en el tajo en el que se accidentó el Sr. Rodrigo , y pretensión la citada que imponía a la sentencia de instancia, por mor justamente de la congruencia, el abordaje de una tal pretensión; porque el abandono por la sentencia judicial de la dialéctica o de la inteligencia por virtud de la cual se estimó concurrente una u otra infracción de seguridad y salud laboral, y se impuso un determinado recargo prestacional, es abandono en modo alguno identificable con el defecto de falta de congruencia, puesto que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no condiciona la imposición del recargo ni a la previa detección en sede administrativa de una concreta infracción empresarial de seguridad en el trabajo, ni tampoco al previo establecimiento del recargo por la entidad gestora; en fin, porque incongruencia y ausencia de motivación, defecto este que sería el cabalmente aducible ante una hipotética desestimación de lo pretendido sin explicación alguna de ello, son vicios internos de la sentencia judicial que caminan por senderos perfectamente paralelos y que no son por ello susceptibles de identificación ni de conjunto tratamiento, salvo expresa invocación del segundo de los defectos citados.

SEGUNDO.- La suplicación construida en interés de Asa Puertas y Ventanas dedica cinco motivos de recurso al servicio de obtener la alteración de la verdad procesal contenida en la sentencia de origen, motivos esos amparados en la letra b) del artículo 191 de la Ley procesal.

En primer lugar, insta el escrito de recurso la complementaria precisión en el ordinal fáctico cuarto del extremo de que, en atención a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que decretara el recargo de prestaciones objeto de disputa, la infracción empresarial de seguridad que condujo al establecimiento del recargo fue el no haberse usado por el trabajador casco protector.

A juicio de la Sala, sin embargo, no cabe aceptar esa pretensión de alteración fáctica. De un lado, porque el dato que se quiere expresamente elevar a la categoría de verdad procesal se encuentra tácitamente aceptado ya en la versión fáctica de origen, cual así lo revela una atenta y comunicada lectura de los ordinales fácticos tercero y cuarto. Y, de otra parte, porque la variación probatoria que se sugiere es irrelevante en orden a alterar el fallo de instancia en el sentido querido por la empresa recurrente.

En segundo término, postula el recurso al que se está dando respuesta la inclusión en el relato fáctico de un nuevo ordinal en el que se consigne que, de acuerdo con lo informado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, "el hecho de no utilizar el arnés de seguridad pudo ser la causa del accidente de trabajo pues si hubiere estado sujeto por el arnés no se hubiera producido la caída".

Empero, tampoco ello puede ser aceptado por el Tribunal. De un lado, porque la literalidad de lo que se quiere incorporar a la verdad del litigio es nítidamente reveladora de que lo mismo es una mera consideración valorativa o discursiva y, por lo mismo, carente de la presunción de veracidad ope legis atribuida a las constataciones o verificaciones fácticas o de hecho contenidas en las actas diligenciadas por la Inspección de Trabajo. Y, de otra parte, porque lo que se quiere incluir en hechos probados del litigio, habida cuenta la fundamentación con la que anteriormente se ha rechazado la afectación del fallo de origen a vicio de incongruencia, no haría sino refrendar la juridicidad de la desestimación en la instancia de la demanda de la empresa: si no hay incongruencia en la circunstancia de que la citada desestimación se funde en motivaciones por los litigantes planteadas y distintas a las vertidas o tenidas en cuenta en la resolución administrativa que decretó el recargo, la elevación entonces al territorio de la verdad procesal de lo que ahora se comenta no haría sino abundar en la realidad del concurso en el caso de incumplimientos empresariales de medidas de seguridad, incumplimientos consistentes en la no utilización por el trabajador accidentado del arnés de seguridad.

En tercer lugar, postula el recurso la adición de un nuevo hecho séptimo en el que se precise que el Real Decreto 1627/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, sólo es aplicable a las obras en el exterior de los locales y que, al haberse producido el siniestro laboral que está en el origen del recargo litigioso en el interior de un chalet, "no se puede apreciar infracción del Real Decreto mencionado".

Sin embargo, es manifiesta la imposibilidad de aceptar esa petición de adición probatoria: porque lo es de aspectos o extremos normativos que nada pintan en hechos del contencioso judicial; porque su aval no es otro que un parecer vertido en determinada resolución del Director General de Trabajo de Madrid, parecer tan respetable como refutable; y porque el texto que se propone predetermina el fallo.

En cuarto término, patrocina el recurso la conformación de otro nuevo y octavo hecho en el que se consigne lo siguiente: "En la evaluación de riesgos laborales de la empresa se identifica el riesgo de caída a distinto nivel en trabajo de montaje, se valora y se indica a la empresa, para su planificación, la necesidad de establecer este tipo de acciones, cuando el personal que realiza trabajos de montaje con exposición a caídas a distinto nivel superiores a los 2 metros".

Esa transcrita pretensión de alteración probatoria, que merece una singular consideración, cuenta con aval en el informe de investigación del accidente elaborado por el Servicio de Prevención de la Mutua Midat, y lo que se quiere introducir en hechos probados forma parte del capítulo "Recomendaciones" del aludido informe, capítulo ese en el que se formulan una serie de pautas preventivas para evitar las caídas desde alturas, pautas consistentes tanto en la adopción de medidas colectivas como individuales de seguridad y pautas a las que, a partir de la literalidad del nuevo hecho probado que se postula, se refiere indefectiblemente el tramo de ese hecho en el que se hace alusión a que "se indica a la empresa, para su planificación, la necesidad de establecer este tipo de acciones" cuando su personal ejecute montajes a niveles superiores a los 2 metros. Por consiguiente, si la propia patronal recurrente patrocina que forme parte de la verdad procesal el extremo de que, tras el accidente sufrido por D. Rodrigo , determinado Servicio de Prevención recomendó que, en orden a abordar el riesgo de precipitaciones desde alturas superiores a 2 metros, se planificara por la empresa la adopción de las medidas colectivas e individuales de protección contenidas en aquellas recomendaciones, las consecuencias que deben entonces de ello extraerse son las siguientes: que resulta imposible la aceptación de la solicitud de modificación probatoria que se está comentando, por cuanto no sólo es inútil para la variación del fallo en los términos pretendidos por la empresa recurrente, sino que es contrariamente útil para refrendar ese fallo; y que es hecho conforme entre las partes, en el sentido de lo previsto en el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la inexistencia de medida alguna de protección en el tajo en el que se accidentó el Sr. Rodrigo .

Por último, insta el escrito de recurso la construcción de un noveno y también nuevo hecho probado, donde se precise que el productor accidentado recibió en julio de 2005 formación e información sobre el riesgo de caídas, así como que se había hecho entrega al mismo de equipos de protección individual.

Empero, tampoco cabe aceptar esa postrera petición de modificación probatoria. Nuevamente, por su intrascendencia en orden a alterar el pronunciamiento de instancia, ya que el dato que se quiere introducir en la realidad del litigio no impide la afirmación del efectivo concurso en el caso de incumplimientos empresariales en materia de seguridad en el trabajo. De otro lado, el hecho de que se hubieren entregado en su día al trabajador equipos de protección individual no equivale al efectivo uso de esos equipos con ocasión del accidente sufrido.

TERCERO.- Ya en el territorio del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 191 c) de la Ley ritual, atribuye la suplicación que se está analizando a la sentencia de instancia la infracción por indebida aplicación de la Parte c) del Anexo IV, del Real Decreto1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, así como la vulneración de lo establecido en los artículos 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 1101 y 1105 del Código Civil, en relación ello con la doctrina jurisdiccional contenida en las sentencias que son objeto de cita. Lo anterior, edificado en dos motivos de recurso cuya esencial identidad de razón justifica su conjunto análisis.

Y la citada critica jurídica, al servicio de obtener de este Tribunal el pronunciamiento en la instancia denegado, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo emerge del relato fáctico de la sentencia de origen, así como de lo que consta con indudable valor fáctico en la fundamentación jurídica de la misma y de lo que constituyen hechos conformes entre las partes. D. Rodrigo , trabajador de la empresa Asa Puertas y Ventanas, dedicada a la actividad de instalación de los elementos identificados en la propia denominación societaria, sufrió accidente de trabajo el 31 de enero de 2006, falleciendo como consecuencia de las lesiones padecidas por ese accidente. El siniestro laboral acaeció en un chalet sito en la ciudad de Madrid, chalet cuya construcción ya había concluido y al que fue desplazado D. Rodrigo para acometer una obra consistente en la sustitución de un solado de cristal ubicado en el rellano o descansillo de la primera planta del chalet. D. Rodrigo acometió la tarea al mismo encomendada procediendo a romper con una maza una de las tres placas o baldosas que componían la superficie a sustituir; producida esa fractura y cuando el trabajador iba a repetir la operación con la segunda de las baldosas, cayó por el hueco dejado por aquella primera placa ya rota, precipitándose desde una altura de unos tres metros y sufriendo lesiones que, más tarde, ocasionaron el fallecimiento del trabajador. Con ocasión de la ejecución de la reparación acabada de referir, no se dispuso medida alguna de seguridad. La Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid sancionó a la empleadora del Sr. Hernansanz al tener a la misma como responsable de una infracción grave de seguridad en el trabajo, consistente en la no utilización de casco protector por parte del citado trabajador con ocasión del accidente por el mismo padecido. Decretado por la Administración de la Seguridad Social un recargo del 30% sobre las prestaciones causadas por el siniestro laboral tan citado, e impugnado judicialmente ese recargo por la empresa obligada a arrostrar el mismo, se actuó el pronunciamiento que ahora se trae a la consideración de este segundo grado jurisdiccional.

A partir de ese esencial estado de cosas, estima en síntesis el recurso que ahora se analiza que no hubo incumplimiento empresarial alguno de medidas de seguridad en el trabajo con ocasión del accidente sufrido por el Sr. Rodrigo , puesto que ese trabajador había sido informado y formado acerca de las medidas individuales de protección a emplear cuando se acometiesen trabajos en alturas y con riesgo de precipitación, porque se habían facilitado a aquél los equipos necesarios para la puesta en práctica de esas medidas (arnés de seguridad y casco protector), porque el no uso del casco protector no fue en modo alguno agente causal del accidente y porque, habida cuenta que el siniestro tuvo lugar en el interior de una vivienda cuya construcción estaba concluida, no es entonces de aplicación lo establecido en materia de seguridad en las obras en el Real Decreto 1627/1997 ,

La Sala no puede aceptar esa inteligencia. Y no puede hacerlo en razón del concurso de una realidad que se revela tozuda a la hora de afrontar el litigio: que la obra encomendada al Sr. Rodrigo en aquel chalet de la ciudad de Madrid consistía en la sustitución del solado de una planta de la vivienda localizada a unos tres metros de altura respecto de la planta inferior. A partir de ese incontestable hecho, tiene esta sentencia que examinar si, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 4.2.d) y 19 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 (ratificado por España en 26 de julio de 1985 ), Asa Puertas y Ventanas satisfizo o no ese deber de garantizar en términos de razonabilidad y factibilidad la seguridad del lugar de trabajo, y de los procesos y operaciones a ejecutar en el mismo, de manera que no entrañen riesgos parra la seguridad y la salud de los trabajadores. Examen el propuesto que ha de efectuarse de la mano de la doctrina que afirma que la deuda de seguridad o de protección legalmente establecida en el artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores no se satisface con la sola facilitación al dador de trabajo del equipo de protección reglamentario, sino que esa deuda exige también el velar por que el equipo se utilice y se emplee en la forma correcta, disponiendo las complementarias medidas de protección que resulten exigibles y eficaces para responder a las ordinarias imprudencias profesionales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1996 y de 18 de febrero de 1997 ). Ha de ser ello así, sencillamente, porque la fórmula constitucional de Estado Social de Derecho tiene que revelarse en la materia sobre la que se reflexiona como fórmula radicalmente beligerante con la aceptación de que la actividad de trabajo, por su propia naturaleza y muy por encima de otros quehaceres, es actividad potencialmente lesiva para la vida, la salud o la integridad de los trabajadores.

Pues bien, el citado examen ha de circular en torno a las siguientes consideraciones básicas. En primer lugar, de acuerdo con los principios de la acción preventiva establecidos en el artículo 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales, y en atención a las disposiciones sobre medios de protección contenidas en el artículo 17 de esa misma Ley , que las medidas de protección colectiva son prioritarias respecto de las individuales, y los equipos de protección individual son subsidiarios o complementarios -que no alternativos- respecto de las medidas colectivas. En segundo término, que las exigencias legales y reglamentarias sobre protección de riesgos son indisponibles, puesto que el artículo 16.2.a) de la Ley 31/1995 impone al empresario la obligación de realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, la cual tendrá en cuenta las actuaciones que deban desarrollarse "de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos". Y, en tercer lugar y en contra de lo patrocinado por la patronal recurrente, que las prescripciones reglamentarias contenidas en el Real Decreto 1627/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad en las obras de construcción, son plenamente aplicables al caso de autos. En efecto, amén de que la afirmación contradictoria a la anterior entraña una inaceptable reducción de la deuda empresarial de seguridad que se establece en el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el Anexo I del aludido Real Decreto establece que las de reparación son, también, obras incluidas en el objeto y en el ámbito de ese reglamento, y la totalidad de las disposiciones mínimas de seguridad contenidas en el Anexo IV del reglamento , según ello se consigna en la común "observación preliminar" contenida en las tres Partes de ese Anexo, "se aplicarán siempre que lo exijan las características de la obra o de la actividad, las circunstancias o cualquier riesgo.

La proyección de las citadas consideraciones al supuesto litigioso no puede tener otro precipitado que la afirmación del incumplimiento por parte de Asa Puertas y Ventanas de normas de seguridad normativamente dispuestas para preservar la salud y la integridad de los trabajadores, incumplimiento ese causalmente determinante del siniestro laboral sufrido por el Sr. Rodrigo y omisión perfectamente encajable en la preceptiva del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social . En efecto, puesto que la citada empresa omitió el mandato reglamentario de puro resultado en que consiste la adopción de medidas de protección colectivas que eviten la caída de trabajadores, riesgo ese específicamente contemplado en el número 1 del Anexo II del tan mentado Real Decreto 1627/1997 . Además, porque el riesgo de caídas desde altura se encuentra singularmente tratado en el número 3 de la Parte C del Anexo IV del reglamento aludido, número en el que se contiene la amplia batería de medidas colectivas e individuales de protección que han de ser empresarialmente dispuestas para el abordaje del riesgo de precipitación de trabajadores desde alturas. En tercer lugar, porque la omisión de seguridad que se produjo en este caso estaba relacionada con un riesgo previsible y, según la propia empresa recurrente, previsto en el Plan de evaluación de riesgos de Asa Puertas y Ventanas. En fin, aun aceptando que en su día se proporcionara al trabajador accidentado equipo individual de protección compuesto de casco protector y de arnés de seguridad, porque el cinturón de seguridad no es un instrumento de evitación del riesgo de caídas, sino de minimización de sus efectos, de la misma manera que el cinturón de seguridad en la automoción no evita la siniestralidad viaria, sino que reduce o mitiga los efectos lesivos de esa siniestralidad.

Por todo ello, se impone la íntegra desestimación del recurso analizado.

CUARTO.- La suplicación formalizada en nombre o interés de Dª. Marina , viuda de D. Rodrigo , interesa en primer lugar, también, la revisión de los hechos probados de la sentencia de Valladolid.

En primer lugar, solicita ese recurso la adición en el hecho primero de un nuevo párrafo al servicio de consignar que el trabajador accidentado y fallecido había sido contratado para la actividad de carpintería mecánica y que, según el documento en su día rubricado por aquél, había recibido formación a lo largo de 1,5 horas para su trabajo de montador.

La Sala no puede aceptar esa pretensión de alteración fáctica. De un lado, porque es extremo pacífico entre las partes y no necesitado de prueba que la actividad económica de la patronal para la que prestaba servicios el Sr. Rodrigo es la de montaje de puertas y ventanas. De otra parte, porque los documentos que se citan para avalar la adición probatoria que se comenta no acreditan que la formación de seguridad laboral recibida por el trabajador tuviera la duración que se postula. En fin, porque lo que se pretende elevar a la categoría de verdad procesal tiene un relieve ciertamente menor de cara a la prosperidad de la suplicación que ahora se examina.

En segundo término, patrocina esa suplicación la complementaria precisión, también en el ordinal fáctico primero, de que el procedimiento de trabajo seguido por el Sr. Rodrigo con ocasión del accidente por el mismo sufrido no era el adecuado y que no se había adoptado medida alguna de protección colectiva.

Bien, ya dijo el Tribunal al examinar la revisión probatoria pretendida por la empresa y, en concreto, al analizar la propuesta de incorporar al relato fáctico de origen un nuevo hecho octavo, que esa propuesta suponía tanto como considerar hecho conforme y no necesitado de prueba que no se había dispuesto medida alguna de protección con ocasión de la reparación que efectuaba el Sr. Rodrigo cuando el mismo se accidentó. En consecuencia, no es necesaria la aceptación de la revisión fáctica antes referida, puesto que es pacífico el dato que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal.

QUINTO.- Por último, al amparo de lo previsto en la letra c) del artículo 191 de la Ley ritual, el recurso formulado por la viuda del trabajador fallecido atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , instándose a través de esa crítica que el recargo prestacional decretado por la gestora y ratificado por aquella sentencia se eleve al 50%.

El Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no proporciona criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje del recargo de prestaciones allí regulado, pero sí contiene un mandato a tal fin que no es otro que el de la "gravedad de la falta" (así, sentencias del citado Tribunal de 22 de septiembre de 1994 y de 19 de enero de 1996 ). En consecuencia, la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario. De otra parte, aunque el criterio referencial de la gravedad de la falta no tiene por qué coincidir con la calificación de la infracción que pudiere haberse efectuado por la Administración con potestad sancionadora (sencillamente, porque puede decretarse el recargo sin previa sanción), es indudable que esa calificación no debería despreciarse a la hora de cuantificar el recargo, puesto que la graduación de la gravedad opera a partir de criterios de igual o semejante validez en uno y otro territorio, criterios además normativizados en al artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social, y pautas que transitan por la ponderación de la peligrosidad de la actividad, permanencia o transitoriedad del riesgo, medidas de protección frente al mismo adoptadas por el empresario, inobservancia de propuestas efectuadas por los servicios de prevención, etc. En fin, aun cuando el órgano jurisdiccional de instancia goza de un amplio margen de discrecionalidad en la concreción del porcentaje debido a la indicada carencia de criterios legales rigurosos, tal manifestación ha de atemperarse a parámetros de racionalidad y de proporcionalidad con la directriz legal proporcionada de la gravedad de la falta.

Pues bien, la proyección al supuesto litigioso de esas pautas interpretativas o aplicativas de la norma tiene razonablemente que traducirse en la estimación parcial del recurso y en la cuantificación en un 40% del recargo impuesto a Asa Puertas y Ventanas. En primer lugar, si las infracciones del Orden Social en materia de prevención de riesgos laborales se califican en leves, graves y muy graves, y si el porcentaje del recargo de prestaciones comprende una banda que va del 30 al 50%, no parece entonces disparatado vincular con carácter general el 30% a la falta leve, el 40% a la grave y el 50% a la muy grave. En segundo término, aun ceñida la infracción de seguridad por la que se sancionó a Asa Puertas y Ventanas al extremo de la falta de uso de casco protector por parte del Sr. Rodrigo , es lo cierto que tal infracción fue calificada como grave por la Administración sancionadora. En tercer lugar, es poco discutible la gravedad del incumplimiento empresarial del deber de protección cuando no se dispone medida alguna de seguridad, no obstante existir riesgo de caída desde 3 metros de altura, gravedad esa así calificada en el artículo 12.6 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto . En fin, es que el incumplimiento en este caso concurrente se relacionaba con un riesgo de sencillísima percepción, puesto que esa percepción sólo requería la simple y previa contemplación de la reparación que había que ejecutar.

Por ello, procede estimar parcialmente y en los términos antedichos la suplicación deducida en nombre de Dª. Marina , revocando en el mismo sentido el pronunciamiento de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación deducido por Dª. Marina contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Social número Dos de Valladolid , en virtud de demanda promovida por ASA PUERTAS Y VENTANAS contra referida recurrente y contra Dª. Marina , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra MUTUA MIDAT CYCLOPS, sobre RECARGO DE ACCIDENTE. En consecuencia, revocamos parcialmente la referida sentencia, declaramos que el recargo allí establecido ha de corresponderse con el 40% y condenamos a la empresa ASA PUERTAS Y VENTANAS a arrostrar ese recargo. Y desestimamos el recurso de suplicación deducido frente a la antedicha sentencia por la patronal acabada de mencionar. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir por Asa Puertas y Ventanas y condenamos a la misma a abonar la suma de 300 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida que impugnó el recurso por la citada empresa deducido.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.