Sentencia Social Nº 932/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2014 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001186/2014

NIG: 3501634420100002396

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000932/2015

Proc. origen: Ejecución Nº proc. origen: 0000008/2011-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente María Esther XIOMARA MARRERO GUERRA

Recurrido COMPAÑIA DE INVERSIONES CINSA S.A.

Recurrido BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 2 de Junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Esther , representada por la Letrada Dª Xiomara Marrero Guerra, contra el Auto del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 6/06/14 dictado en Eejecución nº 8/11 dimanante de Autos nº 246/10 sobre DESPIDO promovidos por Dª María Esther contra Compañía de Inversiones Cinsa SA y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El 10/04/14 el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas dictó Auto desestimando la pretensión indemnizatoria deducida por la ejecutante contra Banco Bilbao Vizcaya SA

SEGUNDO.- Formulado recurso de reposición por la parte ejecutante contra el anterior proveído fue desestimado por Auto de 6/06/14 .

TERCERO.- Frente a esta última resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la entidad bancaria.

CUARTO.- El 13/10/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 4 de diciembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas el 3/05/10 se declaró la improcedencia del despido de que fue objeto la trabajadora demandante, Dª María Esther , condenando a la empresa demandada, Inversiones Cinsa SA, a su elección, a su inmediata readmisión, o a abonarle una indemnización de 28.155'55 €, con satisfacción en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (7/01/10) hasta la notificación de la sentencia al empresario a razón de 55'96 euros diarios.

Firme en derecho la anterior sentencia, el 2/02/11 se dictó Auto acordando despachar ejecución contra la condenada por un principal de 36.045'91 €, y otros 2.162 y 3.604 euros en concepto de intereses y costas provisionales respectivamente.

Por Decreto de 23/03/11 se resolvió decretar la retención y puesta a disposición del Juzgado de las cantidades que en BBVA pudiera tener el ejecutado en cuentas de ahorro, crédito o cualquier otro producto financiero, hasta cubrir la suma de 41.811'91 €.

Recibido el 29/03/11 por dicha entidad bancaria el oficio librado para la efectividad de lo acordado en la anterior resolución, la misma contestó por escrito con registro de entrada el 11 de Abril que la entidad ejecutada no tenía saldos susceptibles de embargo.

Tras la práctica de las pertinentes diligencias de averiguación de bienes con resultado infructuoso, se dictó Auto de 4/10/11 declarando la insolvencia provisional del ejecutado.

El 22/11/11 la ejecutante solicitó la reapertura de la ejecución al haberse constatado que en la cuenta 0182-5483-40-02022510471 del BBV titularidad de CINSA figuraban el abono de un préstamo por importe de 290.000 € el 16/09/11 y la orden de traspaso a otra cuenta de la misma entidad en cuantía de 208.397'14 € el siguiente día 19, dictándose diligencia de ordenación de 23/11/11 en la que se acordó oficiar a BBVA a fin de que acreditase el indicado traspaso desde la cuenta sobre la que se había decretado el embargo, y, en su caso, procediese a la retención y puesta a disposición del Juzgado de las cantidades embargadas.

Notificado dicho proveído a BBVA el 9/12/11 mediante escrito con entrada en el Juzgado el siguiente 30 de diciembre se indicaron las cuentas a las que se había transferido la indicada suma.

Remitido nuevo oficio recordatorio a BBVA recepcionado por dicha entidad el 15 de febrero a fin de que, como se le había solicitado en el precedente, diese cumplimiento a la orden de embargo del mes de Marzo, el mismo fue respondido por escrito con registro de entrada en el órgano judicial el 14 de febrero de 2012.

Por escrito de 23/02/12 la representación procesal de la ejecutante solicitó la imposición a la entidad bancaria de una multa por temeridad por incumplimiento de su deber de colaboración en la averiguación de bienes del ejecutado, resolviéndose por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2012 convocar a las partes a comparecencia incidental para el siguiente 8 de mayo.

Transferida por BBVA a la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado el 21/03/12 la cantidad de 41.811'91 €, por diligencia de ordenación de la misma fecha se acordó librar mandamiento de devolución por la cuantía del principal a favor del ejecutante y requerirle para que en plazo de 3 días aportase minuta de honorarios y demás gastos de la ejecución.

Practicada diligencia de liquidación de intereses y tasación de costas el 29 de marzo, ascendiendo su importe a 11.068'97 € (4.081'26 de intereses, 416'5 por derechos de registro y 6.571'21), fue aprobada por Decreto de 23 de abril.

Librado mandamiento de devolución a favor de la ejecutada con cargo a la consignación efectuada en el Juzgado en cuantía de 5.766 €, el 3/05/12 se practicó diligencia de adición a la tasación de costas de 138'52 € por honorarios del Registro de la Propiedad.

Mediante Decreto de 7/05/12 se decretó la retención y puesta a disposición del Juzgado de las cantidades que CINSA pudiera tener en cuentas de ahorro, crédito o cualquier otro producto financiero en BBVA, hasta cubrir la cantidad de 5.441'49 € en concepto de resto de costas (resto de honorarios de Letrado y derechos de Registro de la Propiedad).

El 7/05/12 la dirección legal de la ejecutante promovió procedimiento incidental en orden a la declaración de la responsabilidad de BBVA por los daños y perjuicios causados como consecuencia de su inobservancia del deber de colaboración en la ejecución, dictándose finalmente diligencia de ordenación de 6 de agosto desestimatoria de dicha pretensión por entender que la mismaa excedía del ámbito de cognición del proceso de ejecución.

Recurrida la anterior resolución en reposición el recurso fue desestimado por decreto de 16 de Noviembre, el cual resultó confirmado por Auto de 12 de diciembre desestimatorio del recurso de revisión interpuesto frente al mismo

Mediante sentencia de 25/06/13 (Rec. 303/13 ) estimamos el recurso de suplicación interpuesto contra el Auto de 12 de Diciembre, revocando dicha resolución y declarando haber lugar a sustanciar el correspondiente trámite incidental en orden a depurar las posibles responsabilidades en que hubiera incurrido BBVA en el marco del deber de colaboración con la Administración de Justicia.

En cumplimiento de la anterior sentencia, se celebró comparecencia incidental, dictándose Auto de 10 de Abril de 2014 , por el que se desestimó la solicitud de indemnización deducida por la ejecutante, fundando tal pronunciamiento en que los saldos embargados se encontraban pignorados mediante las correspondientes pólizas formalizadas en diciembre de 2009 y septiembre de 2011, por lo que, el acreedor prendario tenía preferencia sobre la ejecutante, y no constaba que los saldos de la cuenta sobre la que se decretó la traba fueran superiores al importe garantizado con la prenda.

Recurrida en reposición la anterior resolución, el recurso fue desestimado por Auto de 6 de Junio de 2014 .

Contra este última resolución la parte ejecutante se alza en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , y, otros dos de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el segundo de los cuales denuncia la infracción de los Arts. 75.2 y 3 LRJS , 118 CE y 17 LOPJ .

La entidad bancaria se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- El segundo Fundamento de Derecho del Auto de 10/04/14 , confirmado por el ahora recurrido en suplicación, contiene diez apartados en los que, se declaran probados, en los 9 primeros, diversas vicisitudes procesales del proceso ejecutivo, y en el último de ellos, que BBVA e Inversiones Cinsa celebraron el 17/12/09 y el 16/09/11 sendos contratos de prenda de imposiciones a plazo y/o libreta de ahorro y en garantía del cumplimiento de póliza de crédito de interés variable por importe de 600.000 € sobre los saldos que presentaba la cuenta 0182-5483-40-0202510471, por importes de 385.000 € en el primero, y de 190.000 € en el segundo.

En el escrito interponiendo el recurso de reposición la parte ejecutante puso de manifiesto que en la relación de hechos probados de dicha resolución se habían omitido determinadas circunstancias fácticas acreditadas documentalmente que a su juicio resultaban cruciales para la resolución de la cuestión incidental suscitada, expresando textualmente la resolución recurrida en el primer fundamento de derecho 'considera la recurrente ...que...se han de añadir determinados hechos probados, mas no señala en la especie de propuesta que realiza en qué folios de las actuaciones se halla el correspondiente documento que sustenta tal pretensión revisora, del mismo modo que la actora tampoco lo hizo durante la comparecencia del día 12/02/14 y en la que la parte como única probanza ...incorpora a su ramo de prueba dos documentos y se limita a remitirse a la amplia documental que se encontraba unida a las actuaciones.

Este Juzgador sí ha expresado en la resolución el número de folio de las actuaciones a lo largo de la resolución y cuando no señaló el folio indicó el ordinal del documento y el ramo probatorio correspondiente, por lo que este Juzgador no entrará a la consideración de la revisión fáctica'

Al comienzo del desarrollo del motivo revisorio, que se subdivide en tres apartados, en los que se proponen las reformas fácticas que se pretenden, la parte objeta a dicho razonamiento que la carga procesal requerida por el Juzgado es de imposible cumplimiento al no disponer materialmente de los autos hasta que se ponen a su disposición para formalizar la suplicación, sin que el que únicamente se hubiera efectuado una remisión a la documental obrante en autos, se erija en obstáculo para que judicialmente se hubiera valorado dicha prueba extrayendo las conclusiones de hecho que correspondieran

A pesar de que ni formal ni materialmente las consideraciones vertidas por la recurrente constituyen propiamente un motivo de impugnación autónomo que tenga cabida dentro de los que el Art. 196.2 LRJS contempla, en orden a satisfacer su derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de convenir con la recurrente, en que el Juzgado hubo de haber entrado a resolver su queja sobre las deficiencias en el plano fáctico que se querían corregir a través del recurso de reposición, pues a diferencia de lo que sucede con la suplicación, [medio de impugnación de naturaleza extraordinaria, en el que los motivos de revisión fáctica han de sujetarse al cumplimiento de determinadas formalidades, y solo pueden basarse en medios de prueba tasados], en la instancia, el Juez es soberano para formar su convicción, valorando a totalidad de la prueba practicada, no estando constreñido a los límites formales y materiales que el Tribunal ad quem, de modo que, una vez que la parte a través del recurso de reposición objetó que la resolución recurrida adolecía de determinadas insuficiencias fácticas, debió haber solventado en sentido estimatorio o desestimatorio dicha queja en atención a las conclusiones de hecho que obtuviera de la valoración de la prueba practicada en la comparecencia incidental expresando las razones que le llevaron a tomar dicha decisión.

B) En los tres apartados que integran el motivo de modificación fáctica, la parte insta la sustitución de los epígrafes 1, 2 y 8 del primer fundamento de derecho del Auto de 10 de Abril, confirmado por el ahora recurrido, por el texto alternativo que para cada uno de ellos propone.

Previamente a resolverlas debemos advertir que el auto resolutorio del incidente de ejecución adolece de un doble error en la estructuración de su contenido.

Tras la entrada en vigor de la LRJS, el Art. 238 exige expresamente que los autos resolutorios de cuestiones incidentales impugnables en suplicación cuando para la resolución de la problemática debatida sea necesario establecer el correspondiente sustrato fáctico obtenido de la prueba practicada, incorporen expresamente los hechos que se estimen probados.

Como consecuencia de ello, en estos casos, la estructura de dichas resoluciones, además de los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo que como regla general la conforman ( Arts. 208.2 LEC y 248.2 LOPJ ), han de incluir, separadamente de aquellos, los correspondientes hechos probados, que en el caso, por lo expuesto se han subsumido en una parte de la resolución judicial en la que no correspondía, expresando en la fundamentación jurídica los medios de prueba que han servido de soporte a tales conclusiones de hecho.

El relato judicial debe expresar los hechos relevantes para dirimir el procedimiento que hayan quedado acreditados a través de la prueba practicada, no teniendo tal consideración la descripción de los diversos hitos y acontecimientos producidos durante la tramitación procesal, que es lo que se plasma en los apartados 1 a 8 del primer fundamento de derecho, debiéndose haber recogido tales datos carentes de valor fáctico en los antecedentes de hecho.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) El texto por el que se quieren reemplazar los hechos probados subsumidos en los apartados 1º a 3º del primer fundamento de derecho del auto resolutorio del incidente, dicen así:

1.- 'Consta el día 3/08/11 en la cuenta de la ejecutada COMPAÑÍA DE INVERSIONES CINSA SA número 0182.5483.40.02022510471 un saldo de 44.319'45 € siendo el saldo en fecha 16/09/11 de 207.847'49 €'

Admitiremos la inclusión de dichos datos en el relato judicial, pues los mismos se desprenden de manera concluyente de la documental que se invoca, y, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, su trascendencia decisoria deriva de su íntima conexión con la problemática jurídica debatida en el recurso, pues lo que los mismos vienen a evidenciar es que con posterioridad a decretarse judicialmente el embargo de los saldos de la ejecutada en la entidad bancaria recurrente en la cuenta que se indica existía remamente disponible por las sumas que se señalan, y el objeto de controversia no es otro que el de dilucidar si BBVA, al no haber puesto tales cantidades a disposición del Juzgado, incumplió el deber de colaboración con la Administración de Justicia.

2.- 'La entidad BBVA realizó en fecha 19/09/2011 un traspaso por importe 206.397'14 € con cargo a la cuenta 0182.5483.40.0202510471 que fue abonado en la cuenta número 0182.5483.43.0711500547 titularidad de la Compañía de Inversiones Cinsa SA.

'Consta otra cuenta a nombre de la ejecutada Compañía de Inversiones Cinsa SA en la entidad BBVA con el número 0182.5483.43.0711500547 sobre la que dicha entidad no procedió a la anotación de los embargos decretados por oficios de fechas 23/03 y 23/11/11'

Vamos a aceptar esta solicitud de reforma, en cuanto a los datos que se recogen en el primer párrafo, pues, a pesar de que en el documento que le sirve de soporte el propio BBVA afirma al contestar al requerimiento del Juzgado de lo Social nº 7 que el indicado traspaso se efectuó, y tal aseveración resulta contradicha en el oficio remitido al Juzgado de lo Social nº 2 del que dimana la actual ejecutoria en la que se dice que el traspaso se realizó en parte a una cuenta de una tercera empresa y el resto tanto a la propia cuenta con cargo a la que se verificó el traspaso como a una segunda en la que se reflejaban los movimientos correspondientes a la póliza de crédito nº 0102510470 y a las amortizaciones de cuotas de uno de los préstamos hipotecarios sobre los que se constituyeron las garantías pignoraticias en 2009 y 2011, [lo que pone en evidencia la conducta procesal absolutamente contraria a las reglas de la buena fé de la recurrida durante la tramitación de la ejecución], el documento obrante al folio 191 (extracto de movimientos de la cuenta) revela con rotundidad que no se realizaron dos traspasos como se indica en este segundo documento, sino uno solo según se expresa en el primero, aunque muy probablemente de esa cuenta nº 0182.5483.43.0711500547 titularidad de Cinsa posteriormente al saldo transferido se le diese el destino que se menciona en el oficio remitido al Juzgado de lo Social nº 2, en el que, poniendo nuevamente al descubierto la forma de actuar de BBVA, se oculta la existencia de esa tercera cuenta corriente que se menciona titularidad de la ejecutada.

Rehusamos por contra la adición del párrafo segundo del texto propuesto, ya que, en el primer inciso, se reiteran los datos a cuya introducción hemos accedido, siendo pues, innecesaria, por supérflua, su repetición, y, en el segundo inciso, lo que se consignan no son elementos de hecho sino datos referidos a la tramitación de la ejecución, que además se expresan en sentido negativo.

3.- 'En fecha 4/05/12 BBVA atendiendo al oficio del Juzgado de fecha 7 de mayo de 2012, ha procedido a la retención de los depósitos existentes en dicha entidad a nombre de la Compañía de Inversiones Cinsa SA en la cuenta 0182.5483.40.0202510471, por importe de 5.441'49 €, mas sobre la cuenta 0182.5483.43.0711500547 no se ha procedido a anotar embargo alguno'

Decae también esta pretensión revisora, pues lo que se quiere incluir en el relato judicial no son hechos acreditados en el incidente de ejecución, sino vicisitudes procesales de la propia ejecución impropias del histórico.

TERCERO.- El Juzgado ha desestimado el incidente de ejecución promovido por la ejecutante dirigido a la declaración de responsabilidad de BBV por infracción de su obligación de cumplimentar tempestivamente el requerimiento de retención de los saldos de la ejecutada en dicha entidad, entendiendo que su actuación procesal fue ajustada a derecho, toda vez que los mismos estaban sujetos a una garantía pignoraticia sobre créditos del propio banco que, conforme al art. 1922 CC , gozaban de preferencia sobre el de la ejecutante para cuya efectividad se trabó el embargo.

El Auto recurrido desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución con imposición de costas a la ejecutante, basándose en que se 'invoca una cierta sentencia del TS mas no se reproduce su texto completo para poder examinar cual fue el debate dilucidado' motivo por el que 'este Juzgador solo puede remitirse a los argumentos que de índole legal expuso a lo largo del auto ahora impugnado en los que se ratifica y ...da aquí por reproducidos'

En los dos motivos de censura jurídica, cuyo examen acometeremos conjuntamente por su íntima conexión, la recurrente muestra su discrepancia con dicha decisión y el razonamiento que le sirve de soporte, con los siguientes alegatos:

a) El objeto del incidente se contrae a dilucidar si la conducta procesal de BBVA ha obstaculizado la ejecución haciendo caso omiso a los sucesivos requerimientos judiciales en orden a la retención de las cantidades de que fuera titular la ejecutada en dicha entidad y como consecuencia de ello ha originado a la ejecutante los daños y perjuicios cuyo resarcimiento interesa, poniendo de manifiesto que se ha incurrido en incumplimiento las siguientes circunstancias: las propias contradicciones en que incurre al negar en marzo de 2011 la existencia de saldos disponibles, para decir en febrero de 2012 que ello no era así, sino que se había procedido a anotar internamente la orden de retención que no se pudo materializar por estar los saldos gravados con una prenda a favor del propio banco, sin que tampoco esta afirmación se ajuste a la realidad ya que en septiembre de 2011 se libró un cheque de 100.000 € con cargo a la cuenta sobre la que se indicó que se había anotado el embargo.

b) En puridad, no existe una pignoración de un depósito o una imposición a plazo fijo como equivocadamente ha entendido el Juzgado, sino que el objeto de dicha garantía son los saldos en una cuenta corriente, que, de ser válida únicamente hubiera permitido su pago a la entidad pignorante y no a los terceros a cuyo favor se ha dispuesto de tales sumas

c) El embargo acordado no solo recaía sobre los saldos de la cuenta objeto de pignoración, sino sobre cualquier otro producto financiero de la ejecutada en la entidad, sin que el mismo se hiciese efectivo sobre la póliza de crédito por importe de 600.000 €, que no consta hubiera sido dispuesta en su totalidad.

d) Lo relevante para que entre en juego la prioridad de los créditos prendarios es la fecha de constitución de la garantía, habiéndose formalizado la misma en septiembre de 2011, es decir con posterioridad a dictarse la sentencia reconociendo el crédito ejecutoriado a favor de la ejecutante, y también a la comunicación del embargo decretado judicialmente.

e) La entidad bancaria ha incumplido la obligación legal de colaborar con el Juzgado en el cumplimiento de la sentencia ejecutada, al haber desoido los requerimientos judiciales para que procediera a la retención de los saldos de la ejecutada, y, como consecuencia de ello, debe responder de los daños que ha originado a la recurrente concretados en las costas de la ejecución que no han podido hacerse efectivas con cargo a la empresa ejecutada.

f) No existe norma legal que autorice la condena en constas impuesta por el Juzgado sin fundamento jurídico alguno.

A) La Sala Primera del TS ha establecido las siguientes reglas en cuanto a la viabilidad de constituir un derecho de prenda sobre depósitos bancarios mediante imposiciones a plazo fijo [SS 25/06/01 (Rec. 1410/96 ), 10/03/04 (Rec. 1307/98 )]

1.- Como norma general no es posible proceder a la pignoración del dinero cuya propiedad se entrega a los Bancos a través de operaciones de depósito irregular, pues las cantidades objeto de las mismas se confunden en el patrimonio de dichas entidades, las cuales quedan únicamente obligadas a restituir el 'tantundem'.

2.- Dicha regla resulta excepcionada en los casos de imposiciones bancarias a plazo que originan un crédito a favor del imponente con un valor patrimonial apto para ser objeto de un derecho de prenda, pues éste no puede circunscribirse a las cosas materiales, a través de una interpretación rigurosamente literal del Art. 1864 CC ,, que estaría en contradicción con el artículo 1.868 que admite la prenda que produce intereses.

Cabe, pues, que el depositante pignore su derecho de crédito a la restitución, en garantía de una obligación que mantiene o que contrae con la entidad bancaria.

3.- En estos casos, el que exista, como contenido de dicha pignoración un pacto de compensabilidad es algo añadido que viene a evitar el sistema de ejecución de la prenda previsto en el Art. 1.872 CC . Esta compensación entre el derecho de crédito del deudor pignorante y lo que éste adeuda al Banco, no infringe la prohibición que respecto al pacto Comisorio contiene el artículo 1.859, ya que no puede producirse perjuicio alguno ni para el deudor ni para terceros, pues la entidad financiera no va a obtener ni nada más ni nada menos que la cantidad objeto de la imposición.

B) También ha resaltado la Jurisprudencia que, cuando se invoca una preferencia crediticia respecto a determinados bienes por razón de la prenda sobre ellos constituída, ( Art. 1922.2º CC ), lo determinante de la prioridad es la fecha de constitución de la prenda en garantía del mismo y no la de nacimiento o vencimiento del crédito, de manera que, si se traba embargo sobre una cosa mueble y con posterioridad el deudor, faltando a los elementales principios de la buena fé negocial, dá esos mismos bienes como garantía pignoraticia del crédito de otro acreedor, el crédito para cuya efectividad se trabó el embargo ha de ser preferente a aquel otro sobre el que se constituyó la garantía prendaria con posterioridad a su traba ( STS 14/11/95, Rec. 1447/92 )

Previamente a resolver la cuestión jurídica suscitada, debemos rechazar de plano el atípico y absolutamente anómalo razonamiento del Auto recurrido por el que, apelando a que la parte transcribió el contenido de la sentencia del TS cuya doctrina se invocaba para refutar la fundamentación jurídica de dicha resolución, se deja de dar respuesta a los motivos de impugnación invocados por dicho litigante, pues con la cita de la jurisprudencia que se considera infringida resulta suficiente para que el Magistrado a quo resuelva en derecho lo que proceda, al no estar las partes obligadas a ilustrar al órgano judicial sobre el contenido de la jurisprudencia que invoca, sino que, por el contrario, es este, el que en el ejercicio de su función jurisdiccional, debe, en caso de desconocerla, indagar el exacto alcance de la indicada doctrina jurisprudencial que, conforme al Art. 1.6 CC , constituye una fuente del derecho, para aceptar o rechazar motivadamente su aplicación al caso que se somete a su consideración.

D) Descendiendo ya al caso concreto, en el terreno fáctico, la versión judicial de los hechos, tal y como ha quedado conformada en esta alzada y complementada con los hechos que resultan conformes entre las partes por ser expresamente admitidos en el escrito de impugnación, arroja los siguientes datos de interés para solventar la problemática litigiosa:

a) El 17/12/09, BBVA y Compañía de Inversiones Cinsa SA, formalizaron contrato de préstamo sobre el saldo de la cuenta corriente 0202510471 de 385.000 €, intereses que el mismo devengase y posibles incrementos de dicho saldo para garantizar los créditos de la propia entidad bancaria resultantes de los siguientes productos financieros: a) préstamo con garantía hipotecaria constituída mediante escritura pública autorizada el 27/11/08; b) préstamo con garantía hiopecaria constituído mediante escritura pública otorgada el 27/03/08; c) póliza de crédito hasta 600.000 € formalizada en escritura pública el 22/06/07, que a su vez estaba garantizada con una hipoteca de máximo.

b) Inversiones Cinsa es titular en la entidad BBVA de las siguientes cuentas corrientes:

- 0182.5483.40.020251471 - (cuyos saldos son los que fueron objeto de pignoración), que a 3/08/11 presentaba un saldo de 44.44.319'45, y tras la realización de diversos cargos para amortizaciones de créditos hipotecarios, y traspasos, a 30/08/11 se había reducido a 17.847'49 €, habiéndose abonado con cargo a ella el 16/09/11 un cheque de 100.000 €, quedando un descubierto de 82.152'51 €, restablecido ese mismo día mediante ingreso de 290.000 € procedentes de un préstamo, con lo que quedó un disponible de 207.847'49 €, de los que 1.450'35 € se destinaron al pago de una comisión sobre el límite de un préstamo, y el siguiente día 19/09 los restantes 206.397'14 fueron objeto de un traspaso (folio 191)

- 0182.5483.43.0711500547, a la que el 19/09/11 se realizó el traspaso de 206.397'14 € a que nos hemos referido con anterioridad, que ulteriormente sirvió para abonar una deuda con Odiser 55.434,84 €, y el resto a cubrir cuotas de préstamos hipotecarios de la ejecutada mediante ingresos en la cuenta anterior y en la que citaremos a continuación.

- 0182.5483.48.0125470, en la que se realizan los movimientos correspondientes a la póliza de crédito y a uno de los créditos con garantía hipotecaria objeto de pignoración

c) BBVA ha promovido demandas ejecutivas frente a CINSA en reclamación de los créditos resultantes de las operaciones correspondientes a los productos finacieros sobre los que se constituyeron las dos garantías pignoraticias en 2009 y 2011, por los siguientes importes:

- 1.555.506'4 €, en concepto de principal de intereses devengados y no percibidos a 17/09/12 del préstamo con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura pública de 27/03/08, habiéndose admitido a trámite la demanda el 20/10/12

- 686.655'01 €, por saldo resultante de la liquidación a 11/02/13 de la póliza de crédito de 600.000 € garantizada con hipoteca de máximo, habiéndose admitido a trámite la demanda por Auto de 11/06/13

- 279.857'22 €, por principal e intereses correspondientes a liquidación de préstamo con garantía hipotecaria constituída mediante escritura pública de 27/11/08, admitiéndose a trámite la demanda el 25/02/13.

E) Desde la óptica jurídica, como acertadamente razona la recurrente, formalmente las garantías pignoraticias no se han constituido, como se afirma en el escrito de impugnación, sobre un depósito o imposición a plazo fijo, cuya aptitud para ser objeto de prenda es incuestionable, sino sobre el saldo de una cuenta corriente, que constituye un depósito irregular sobre el que el deudor, por la propia naturaleza de esta modalidad contractual, mantiene la libre disponibilidad, y, por tanto, en principio no sería pignorable, aunque la doctrina científica y judicial vienen admitiendo dicha posibilidad siempre que para conjugar los elementos propios de ambas instituciones se establezca un mínimo indisponible para garantizar la afección del saldo deudor al crédito garantizado, permitiendo la libre disposición del exceso sobre dicho límite.

En el caso en liza, ciertamente en el clausulado de los dos contratos de prenda en garantía de tres créditos a favor de BBVA respecto a los que se habían pactado otras garantías hipotecarias superpuestas, efectivamente se contiene ese pacto de indisponibilidad sobre el montante del saldo pignorado al establecerse que 'no podrá, mientras subsista la prenda, efectuarse débito alguno de cualquier naturaleza con cargo a la cuenta pignorada, permaneciendo el saldo inicial inmovilizado, salvo autorización inicial del Banco'.

Sin embargo, materialmente lo que la prueba revela es que esos saldos de la cuenta corriente no han sido objeto de retención, como es propio del contrato de prenda, sino que, por el contrario, se han producido actos de libre disposición de los mismos por parte del deudor de BBVA, ejecutado en este procedimiento, como lo demuestran los cargos y traspasos que hemos relacionado con anterioridad y el importe del remanente de la cuenta corriente a partir del 3 de agosto de 2011.

En tal situación, a juicio de la Sala, solo son posibles dos opciones:

1) Que el contrato de prenda desde el momento de su concertación fuera un negocio meramente simulado a través del cual ficticiamente se crea la apariencia de constitución de una garantía real sobre los créditos del Banco como mecanismo para impedir la efectividad de los créditos de terceros, oponiendo, cuando a ambas partes, actuando en connivencia, convenga, la prioridad de aquellos frente a estos, por mor de dicha pignoración, que es lo que parece ser ha sucedido, pues de otro modo no se explica que en contestación al oficio remitido por el Juzgado nº 2 en el curso de esta ejecutoria el 31/03/11 se contestase que CINSA no mantenía saldos susceptibles de embargo, para una vez que a la vista de la documental aportada por la ejecutante se comprobó que se habían realizado pagos a terceros posteriores a decretarse el embargo y ordenarse la práctica de la correspondiente retención, ya en febrero de 2012 desdecirse sin el menor recato de lo previamente manifestado señalando que los saldos estaban pignorados con anterioridad y se había anotado internamente la retención. Y tampoco encuentra justificación alguna el que se hubieran realizado los ya aludidos actos de disposición sobre la cuenta presuntamente pignorada, desde luego no lo justifica la posibilidad de que el Banco los autorizase establecida en el clausulado contractual a que se alude en el escrito de formalización, pues admitir la eficacia y virtualidad general de dicha previsión contractual, equivaldría a permitir a las partes contratantes erigirse en definidores de los acreedores concurrentes con la entidad bancaria a los que, obviando el régimen legal de preferencia de créditos, según su propio interés se les opone dicha proridad

2) En el mejor de los casos para la ejecutada y BBVA, que la carga pignoraticia hubiera sido liberada al menos desde el mes de agosto de 2011, pues ya en esa fecha el saldo de la cuenta corriente era inferior al importe objeto de garantía prendaria, y a partir de entonces no solo se realizaron actos de disposición con cargo a ellos, sino que incluso en el mes de septiembre de ese mismo año se formalizó un nuevo contrato de prenda en garantía de idénticos créditos que en el contrato anterior pero sobre un saldo notoriamente inferior al inicialmente pignorado, lo cual solo es viable de haberse previamente cancelado este último.

En cualquiera de las dos hipótesis descritas resulta indudable que, decretado el embargo por el Juzgado en marzo de 2011, y ordenada desde tal fecha a BBVA la realización de la correspondiente retención y puesta a disposición del órgano judicial para la satisfacción del crédito ejecutoriado, la entidad bancaria incumplió de modo manifiesto los requerimientos judiciales en tal sentido.

De estar en el primer supuesto relacionado, la inobservancia del mandato judicial se habría producido desde el primer momento, y, si nos encontrásemos en el segundo, ello habría acaecido a partir del 3 de agosto de 2011, fecha en la que siendo el saldo de la cuenta embargada de 44.44.319'45 €, dicha suma excedía de la que había sido objeto de embargo y por tanto debió haberse ingresado en la cuenta judicial, o, en su defecto, desde el 16 de septiembre, momento en el que se efectuó un ingreso de 290.000 que fue empleado en realizar otros pagos sin atender el anterior requerimiento judicial de retención y puesta a disposición del Juzgado, sin que ni siquiera en el hipotético caso de que ese segundo contrato de prenda fuese lícito el crédito con él garantizado tuviera prioridad alguna sobre el de la ejecutante ahora recurrente, pues el saldo objeto de la prenda había sido embargado con anterioridad.

Concurren a nuestro juicio otras tres circunstancias adicionales que vendrían a corroborar la actuación procesal absolutamente contraria a las reglas de la buena fé y obstruccionista del desarrollo de la ejecución por parte de BBVA:

- No obstante existir otras dos cuentas corrientes titularidad de la ejecutada se ha ocultado maliciosamente tanto su existencia como el estado de sus posiciones sin que con cargo a ninguna de ellas se haya practicado retención alguna, habiendo quedado acreditado que en una de ellas se efectuaron cargos para pagar a un tercer acreedor de la ejecutada, obviando el embargo decretado en este procedimiento.

- Tampoco se ha procedido a materializar la traba sobre el remanente de la póliza de crédito que no hubiera sido dispuesto, respecto al cual, tampoco se ha proporcionado información alguna al Juzgado, sin que resulte indicativo de que el mismo estuviera excedido la demanda civil presentada, pues lo que en ella se reclama es la liquidación a febrero de 2013, es decir más de un año después de recibir el requerimiento de retención dimanante de esta ejecución.

- A pesar de haber insistido hasta la saciedad en los diversos oficios remitidos al Juzgado que CINSA carecía de saldos disponibles sobre los que hacer efectivo el embargo objetando la pignoración de los existentes, curiosamente, coincidiendo con la notificación del señalamiento de comparecencia incidental para imponerle una multa por temeridad el 21/03/12, procede a transferir a la cuenta judicial de depósitos y consignaciones la cantidad por la que se había despachado ejecución en concepto de principal e intereses y costas provisionales, sin dar razón alguna la procedencia de esos saldos de la ejecutada, lo que revela a todas luces que los mismos existían y la petinaz negativa a obstruir la actuación judicial solo se vio en parte doblegada ante la conminación de ser sancionada con una multa pecuniaria, para volver a hacer gala dos meses más tarde de idéntica resistencia al cumplimiento de lo ordenado judicialmente, al volver nuevamente a apelar como subterfugio para incumplir lo ordenado a la pignoración en diciembre 2009 del saldo de la cuenta en cuantía de 385.000 € (escrito de 18/05/12), no aportando al proceso la presunta escritura de constitución de una segunda prenda, a la que hasta entonces no se había hecho referencia alguna, hasta el mes de julio, en que, aprovechando el requerimiento de subsanación efectuado por el Juzgado al ser ilegible la fotocopia del único contrato que se adjuntó a aquel oficio de mayo, se allegó dicho documento.

F) De cuanto acabamos de exponer fácilmente se colige que la actuación de BBVA no solo ha incumplido flagrantemente las órdenes de retención de saldos de la ejecutada para la efectividad del embargo trabado sobre sus bienes en orden al cumplimiento del título ejecutivo, conculcando con tal proceder lo dispuesto en los Arts. 75.2 y 241.3 LRJS , sino que, a nuestro juicio la conducta observada pudiera tener trascendencia penal, habida cuenta de la posible falsedad de la información remitida al Juzgado, la presunta connivencia con la ejecutada para intentar eludir su responsabilidad frente al ejecutante ocultando los bienes susceptibles de embargo, y los reiterados incumplimientos a los requerimientos judiciales, motivo por el que se deducirá el correspondiente testimonio al MF a fin de que se depuren las responsabilidades en que en su caso se hubiera incurrido, restando por dilucidar en el actual proceso exclusivamente si como consecuencia del incumplimiento de dichas obligaciones de colaboración con la Administración de Justicia se ha originado algún daño evaluable económicamente a la recurrente que deba serle resarcido con la indemnización reclamada tal y como disponen los Arts. 75.3 y 241.3 LRJS .

En cuanto a este punto, determinada la existencia del incumplimiento de la obligación, ninguna duda cabe de que de dicha infracción deriva causalmente la imposibilidad de que la ejecutante haya podido percibir la parte de las costas de la ejecución que se ha visto impedida de cobrar en cuantía de 5.441'49 €, pues obvio es que de haberse procedido a la retención y puesta a disposición del Juzgado de los saldos de CINSA en la entidad, dichas sumas se hubieran podido hacer efectivas, habiendo sido exclusivamente la absoluta mala fé de BBVA y su rebeldía a acatar los requerimientos judiciales lo que se ha erigido en obstáculo a que la ejecución se haya cumplido en su plenitud satisfaciendo por completo el derecho de la parte a reintegrarse de los gastos derivados de la tramitación de la ejecutoria con cargo a la ejecutada.

G) Resta únicamente por señalar que la imposición de costas a la trabajadora decretada por el Juzgado sin motivar mínimamente tal decisión, carece de amparo legal, atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.- En materia de exención de la obligación de abonar las costas procesales causadas en ejecución de sentencia, la LRJS contiene una regulación especial, que desplaza a la de la LEC, y es la que resulta aplicable en el procedimiento laboral.

El Art. 239.3, en su segundo inciso, establece que si la parte ejecutada cumpliera en su integridad la obligación exigida contenida en el título, incluido, en caso de ejecución dineraria, el abono de intereses procesales, si procedieren, dentro del plazo de los 20 días siguientes a la fecha de la firmeza de la sentencia o resolución judicial ejecutable, o desde que el título haya quedado constituido, o, en su caso, desde que la obligación declarada en el título ejecutivo fuese exigible, no se le impondrán las costas de la ejecución que se hubiese instado.

2.- Por tanto, es solo el ejecutado el que ha de soportar tanto los honorarios de los profesionales del derecho que intervengan durante la tramitación de la ejecución, como los gastos que pudieran generarse como consecuencia del depósito, administración y peritación de los bienes embargados, y ello, tan solo cuando concurran dos presupuestos: a) que no tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuíta ( STS 5/05/14, Rec. 1680/13 ), beneficio del que por ministerio de la ley gozan los trabajadores [ Art. 21.4 LRJS ; AATS 13/02/2012 Rec. 472/2011; 3/02/2011 Rec. 892/2010)], extendiéndose a todas las fases del procedimiento incluidos los recursos de suplicación y casación ( ATS 26/01/00, Rec. 3150/99 ); b) al imponerse las costas en ejecución de forma objetiva, prescindiendo de todo componente intencional, la condena a su pago solo procederá cuando se haya incumplido la obligación impuesta en el título ejecutivo en los términos y plazo establecidos en el citado Art. 239.3 LRJS ( STS 5/05/2014 Rec. 1680/2013).

Por las razones expuestas, se estima el recurso, revocando la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Esther , representada por la Letrada Dª Xiomara Marrero Guerra, contra el Auto del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 6/06/14 dictado en Eejecución nº 8/11 dimanante de Autos nº 246/10, revocando la misma, y, estimando el incidente de ejecución promovido por la ejecutante condenamos a BBVA a indemnizarla en la cantidad de 5.441'49 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1186/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.