Sentencia SOCIAL Nº 932/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 26/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0002400
Procedimiento Recurso de Suplicación 26/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 82/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 932/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
En Madrid a veinte de diciembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 26/2018, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO JOSE ALVAREZ-
OSSORIO GALVEZ en nombre y representación de D. Onesimo , Dña. Elisabeth y Dña. Elsa , contra
la sentencia de fecha 7 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid y su Auto de
aclaración dictado en fecha 22 de mayo de 2017, en sus autos número Procedimiento Ordinario 82/2016,
seguidos a instancia de Dña. Elisabeth , D. Onesimo y Dña. Elsa frente a CASER PENSIONES ENTIDAD
GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES SA, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, COMISION DE
CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE PERSONAL CAIXANOVA y CAIXA NOVA PREVISION FONDO
DE PENSIONES, en reclamación por Derechos y Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña.
MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Rosendo prestó sus servicios para Nova Caixa Galicia BANCO SA, antes CAIXA NOVA (en la actualidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA) con la categoría de Grupo I, Nivel III

SEGUNDO.- El Sr. Onesimo causa baja voluntaria el 30 de junio de 2.011 con motivo de su jubilación

TERCERO.- La empresa CAIXANOVA tenía constituido diversos planes de previsión social internos que se unifican en el llamado Plan de Pensiones de Caixanova cuyo reglamento se remonta a septiembre de 2.001. En el artículo 8 del citado plan se señala que son partícipes en suspenso aquellos por los que el promotor (Caixa Nova) no haga aportaciones, entre otras cuestiones, por 'cesación definitiva de su relación laboral con el Promotor, sin solicitar el traslado de sus derechos consolidados a otro Plan de Pensiones.



CUARTO.- En el Reglamento vigente desde 22 de marzo de 2. Se señala en el artículo 8: Partícipes en suspenso 1. Se considerarán partícipes en suspenso aquellos por los que el promotor no efectúe aportaciones al Plan, por alguno de los siguientes motivos: a) Cesación definitiva de su relación laboral con el Promotor, sin solicitar el traslado de sus derechos consolidados a otro Plan de Pensiones.

b) Suspensión temporal de su relación laboral con el Promotor por excedencias, voluntarias o forzosas, que conlleven la suspensión del cómputo de antigüedad y/o afecten a sus derechos a percibir las prestaciones reguladas por el presente Plan.

No obstante lo anterior, no ostentarán la condición de partícipes en suspenso aquellas personas, empleados o empleadas de la Entidad, respecto de las cuales se haya producido o se produzca la suspensión o extinción del contrato de trabajo, con los que el promotor mantenga, en virtud de acuerdos o pactos individuales o colectivos, compromisos por pensiones cubiertos a través del Plan.

2.- Si por cualquier circunstancia cesase la obligación de Caixanova de complementar las pensiones a las que el trabajador legal o convencionalmente tenga derecho, los partícipes entrarán en la situación de partícipes en suspenso, no siendo lo anterior causa de disolución ni terminación del Plan.

3. Los partícipes en suspenso mantendrán sus derechos políticos (voto para la elección de la Comisión de Control) y económicos (derecho consolidado) en el Plan.

4. Los partícipes en suspenso que tengan, en el momento de paso a esta situación, prestaciones de ahorro aseguradas en la póliza cuyo tomador es el Plan de Pensiones, salvo en los supuestos detallados en el punto 5 siguiente, se mantendrán como asegurados en la mencionada póliza por el importe de las prestaciones aseguradas en el momento de acceso a la condición de partícipes en suspenso Sus derechos consolidados en cada momento estarán formados por los siguientes importes: por la parte de prestaciones aseguradas estarán constituidos por la provisión matemática del seguro, más, en su caso, por el fondo de capitalización constituido a la fecha de pase a partícipe en suspenso ajustado a partir de dicho momento con los resultados obtenidos por el fondo de pensiones.

5 El partícipe en suspenso, que a la fecha de acceso a esta situación tuviese prestaciones de ahorro aseguradas en la póliza cuyo tomador es el Plan de Pensiones, perderá la condición de asegurado en dicha póliza, solicitando el Plan a la compañía de seguros el correspondiente rescate, en los siguientes casos: - Cuando el partícipe en suspenso, o, en caso de fallecimiento, los beneficiarios por él designados, soliciten el cobro de las prestaciones por jubilación, incapacidad o fallecimiento.

-Cuando el partícipe en suspenso solicite la movilización de sus derechos consolidados.

En este caso el importe de los derechos a movilizar estará constituido: por la parte de prestaciones aseguradas por el correspondiente valor de rescate de la póliza, más, en su caso, por el fondo de capitalización constituido a la fecha de paso a partícipe en suspenso ajustado a partir de dicho momento con los resultados obtenidos por el fondo de pensiones.



SEXTO.- Para garantizar los compromisos adquiridos por el Plan se suscribe Póliza de Seguros con CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.- CASER , siendo el tomador del mismo la COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES PERSONAL DE CAIXA NOVA.

En el punto X se fija bajo el aparatado de 'Valores garantizados' lo siguiente: DERECHO DE RESCATE El presente seguro dispone de valor de rescate, tanto total como parcial de las provisiones matemáticas de la cobertura de jubilación.

Para la determinación del valor de rescate se aplicarán las siguientes reglas: El valor de rescate de las prestaciones para cuya cobertura se haya asignado una cartera específica de inversiones de acuerdo con lo previsto en el artículo 33.2.a) del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados no podrá ser inferior al valor de realización de los títulos (valor de mercado) en los que se encuentre materializada la inversión. Si llegado el momento del rescate el valor de mercado de los títulos fuera superior o inferior a la provisión matemática del seguro, el importe a percibir por rescate será la provisión matemática del seguro más una adición o menos un descuento igual a la diferencia existente entre el valor de mercado de los títulos y la mencionada provisión matemática, En caso de rescates parciales estos se incrementarán o reducirán en la misma proporción en la que se debiera incrementar o reducir el rescate total del seguro según la relación existente entre el valor de mercado de los títulos y la provisión matemática del seguro.

El Tomador podrá, en caso de solicitar el rescate de esta póliza, optar por percibir el valor de rescate que corresponda en metálico (soportando los gastos y pérdidas que suponga la enajenación de los títulos afectos y recibiendo los beneficios que se generen en dicha enajenación) o mediante la entrega de los valores que formen la cartera o carteras afectas a la póliza en el momento del rescate. En este último caso sólo podrá llevarse a cabo tal entrega si la contrapartida de CASER en las inversiones afectadas está de acuerdo en la cesión de inversiones que se plantee.

SÉPTIMO.- El 30 de mayo de 2.011 D. Rosendo remite a la empresa comunicación del siguiente tenor: Por la presente les comunico mi intención de cesar voluntariamente como empleado de esa Entidad en fecha de 30 de Junio próximo, por lo que solicito se tome la debida nota, a los efectos correspondientes.

- Asimismo manifiesto mi deseo de trasladar los derechos consolidados a esa fecha, de mi plan de pensiones PERSONAL CAIXANOVA PP al plan de pensiones NOVAPLAN RENTA FIJA ( NUM000 ), integrado en el Fondo AHORROPENSION SESENTA FP, acogiéndome a lo estipulado en el 11 apartado b) así como en el artículo 16 del Reglamento, por lo que solicito que, como promotora del mismo, se realicen los trámites oportunos junto con la Gestora, para llevar a cabo dicho traslado en su momento.

OCTAVO.- CASER PENSIONES, en su condición de gestor del Fondo, comunica el 5 de julio de 2.011 D. Rosendo se le comunica la cuantía de sus derechos consolidados que van a ser trasladados al plan de su elección tras la jubilación y que ascienden a 352.146,06 €. En octubre de 2.011 se le hace otro ingreso por 3.486,48 €.

NOVENO.- El 10 de octubre de 2.011 CASER PENSIONES remite al actor comunicación del siguiente tenor: Estimado Sr. Onesimo : Sus provisiones matemáticas aseguradas a fecha 31.12.2010 ascendían a 377.400,97 €. Las provisiones matemáticas aseguradas a fecha 30.06.2011 ascendían a 388.335,33 € El importe de 361.012,04 € que hemos trasladado se corresponde con el valor de rescate de la póliza contratado por el plan, de conformidad con el art. 8.5 de las especificaciones, que determina lo siguiente: 'Cuando el participe en suspenso solicite la movilización de sus derechos consolidados. En este caso, el importe de los derechos a movilizar estará constituid: por parte de las prestaciones aseguradas por el correspondiente valor de rescate de la póliza, más en su caso, por el fondo de capitalización constituido a la fecha de paso del partícipe en suspenso ajustado a partir de dicho momento con los resultados obtenidos por el fondo de pensiones.

Llegado el momento de rescatar las provisiones matemáticas aseguradas en la póliza, éstas se verán actualizadas al alza o a la baja, según la situación del mercado en el momento de hacerse efectivo el rescate.

Consecuencia de la evolución de los activos financieros del seguro, dicho importe rescatado ha sido inferior al existente a 31 de diciembre de 2.010.

Lo que sí es cierto es que no hemos realizado el traspaso por la parte de derechos consolidados derivados de aportaciones realizadas en 2.011 (ya que dicho importe no estaba incluido en el seguro), su cuantía asciende a 3.486,48 €, y, por tanto, procedemos a hacer un traslado complementario a su plan de pensiones Novaplan Renta Fija, en esta misma fecha, por el importe derivado de estas aportaciones.

El cálculo del valor de recate lo realiza CASER SEGUROS DÉCIMO.- El 11 de enero de 2.012 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instando el 17 de diciembre instada por Dª Elsa , D. Onesimo y Dª Elisabeth como herederos del causante.

UNDÉCIMO.- En el testamento del causante además de los hijos se instituye como usufructuaria a su cónyuge. No consta partición ni aceptación.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Elsa , D. Onesimo y Dª Elisabeth contra CASER PENSIONES ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES SA; ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA; CAIXA NOVA PREVISIÓN FONDO DE PENSIONES y COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES debo absolver a la parte demanda de los pedimentos de los actores.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña.

Elisabeth , D. Onesimo y Dña. Elsa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la parte codemandada CASER PENSIONES ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES S.A., y ABANCA CORPORACION BANCARIA SA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/01/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid de fecha 7 de abril de 2017 , desestima la demanda en reclamación de derecho y cantidad, en cuyo suplico -que se reitera ante esta Sala- se interesaba se declarase: .Que el derecho ya reconocido a D. Rosendo , al rescate, transferencia o movilización al Plan de Pensiones Individual que designe, de la dotación individual que tenía acreditada en el 'fondo' de la entidad 'NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A.', actual 'ABANCA', en el momento de la respectiva extinción de su relación laboral, lo sea en la concreta cantidad a la que debía ascender la dotación individual del actor en el 'fondo interno' en la fecha de extinción de su relación laboral, cantidad que debe ser reconocida por la empresa, pero que será objeto de cuantificación definitiva por esta parte en el acto de juicio conforme al artículo 87.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y ello de acuerdo con el informe actuarial que deberá realizarse a tal efecto.

.Asimismo, la cantidad a la que ascendía la dotación del Sr. Rosendo en la fecha de extinción de su relación laboral deberá ser incrementada con la rentabilidad estimada de los Fondos de Pensiones, en poder de la entidad demandada desde la fecha de la extinción de la relación laboral hasta la fecha de la efectiva transferencia o movilización, así como a los intereses legales correspondientes.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de los demandantes, habiéndose presentado escritos de impugnación por la contraparte.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS para que por la Sala se revisen los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y pericial practicada.

En relación con esta petición que se basa en el artículo 193. B) de la LRJS , el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 13 septiembre de 2018 establece lo siguiente: ' Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec.

88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental .

El presente motivo de suplicación afecta a los siguientes hechos probados: .-.HECHO PROBADO

SEGUNDO.

Se ha de partir de la sentencia de instancia cuyo hecho probado segundo es del siguiente tenor: 'El Sr. Rosendo causa baja voluntaria el 30 de junio de 2011, con motivo de su jubilación'.

Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'El Sr. Rosendo causa baja voluntaria el 30 de junio de 2011, solicitando de manera simultánea el traspaso de sus derechos consolidados en el Plan, tal y como consta en la carta de fecha 20 de mayo de 2011, siendo la fecha de su jubilación el día 2 de julio de 2011, por lo que permaneció en activo 2 días antes de su jubilación, lo cual le permitía solicitar el traslado del plan de pensiones de sistema empleo a un plan de pensiones individual (en el que podía optar por una renta o en capital y disponer de él libremente)'.

Todo ello con base en los documentos obrantes a los folios 337, y 344 a 346.

En el hecho probado séptimo ya se recoge el contenido de la comunicación de 30-5-2011 (f. 337), por lo que no procede su reiteración en el hecho probado segundo, sin que se acceda a incluir la fecha de efectividad de la jubilación al no desprenderse la misma de los documentos 344-346 que son la solicitud del Sr.

Rosendo presentada ante el INSS, pero no la Resolución de la entidad gestora reconociéndole la prestación de jubilación.

.-.HECHO PROBADO

CUARTO Se ha de partir de la sentencia de instancia cuyo hecho probado cuarto es del siguiente tenor: 'En el Reglamento vigente desde 22 de marzo de 2.Se señala en el artículo 8: ' Partícipes en suspenso .

1. Se considerarán participes en suspenso aquellos por los que el promotor no efectúe aportaciones al Plan, por alguno de los siguientes motivos: a) Cesación definitiva de su relación laboral con el Promotor, sin solicitar el traslado de sus derechos consolidados a otro Plan de Pensiones.

b) Suspensión temporal de su relación laboral con el Promotor, por excedencias, voluntarias o forzosas, que conlleven la suspensión del cómputo de antigüedad y/o afecten a sus derechos a percibir las prestaciones reguladas por el presente plan.

No obstante lo anterior, no ostentarán la condición de partícipes en suspenso aquellas personas, empleados o empleadas de la Entidad, respecto de las cuales se haya producido o se produzca la suspensión o extinción del contrato de trabajo, con los que el promotor mantenga, en virtud de acuerdos o pactos individuales o colectivos, compromisos por pensiones cubiertos a través del Plan.

2.- Si por cualquier circunstancia cesase la obligación de Caixanova de complementar las pensiones a las que el trabajador legal o convencionalmente tenga derecho, los partícipes entraran en la situación de partícipes en suspenso, no siendo lo anterior causa de disolución ni terminación del Plan.

3.-Los partícipes en suspenso mantendrán sus derechos políticos (voto para la elección de la Comisión de Control) y económicos (derecho consolidado) en el Plan.

4.- Los partícipes en suspenso que tengan, en el momento de paso a esta situación, prestaciones de ahorro aseguradas en la póliza cuyo tomador es el Plan de Pensiones, salvo en los supuestos detallados en el punto 5 siguiente, se mantendrán como asegurados en la mencionada póliza por el importe de las prestaciones aseguradas en el momento de acceso a la condición de partícipes en suspenso.

Sus derechos consolidados en cada momento estarán formados por los siguientes importes: por la parte de prestaciones aseguradas estarán constituidos por la provisión matemática del seguro más, en su caso, por el fondo de capitalización constituido a la fecha de pase a participe en suspenso ajustado a partir de dicho momento con los resultados obtenidos por el fondo de pensiones.

5.- El participe en suspenso, que a la fecha de acceso a esta situación tuviese prestaciones de ahorro aseguradas en la póliza cuyo tomador en el Plan de Pensiones, perderá la condición de asegurado en dicha póliza, solicitando el Plan a la compañía de seguros el correspondiente rescate en los siguientes casos: .cuando el partícipe en suspenso o en caso de fallecimiento, los beneficiarios por él designados soliciten el cobro de las prestaciones por jubilación, incapacidad o fallecimiento.

.cuando el participe en suspenso solicite la movilización de sus derechos consolidados.

En este caso, el importe de los derechos a movilizar estará constituido: por la parte de prestaciones aseguradas por el correspondiente valor de rescate de la póliza más, en su caso, por el fondo de capitalización constituido a la fecha de paso a participes en suspenso ajustado a partir de dicho momento con los resultados obtenidos por el fondo de pensiones'.

Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'El Reglamento vigente desde el 22 de marzo de 2011, señala en su Disposición Transitoria Tercera.- 'Las situaciones de prejubilación y jubilación anticipada, nacidas y pactadas con anterioridad a la fecha del presente Reglamento, se regirán íntegramente por los pactos y normas vigentes en el momento de su concesión y especialmente, por la normativa contenida en el Pacto laboral de Fusión de 28-6-99 y normativa de desarrollo publicada, no siéndoles de aplicación para estos supuestos, las mejoras establecidas en el Acuerdo de fecha 28 de agosto de 2001.' Por ello en el presente caso, deberá aplicarse el Reglamento del Plan de Pensiones 'Personal Caixanova', aportado por la parte actora como Documento nº 17 (folios 364 a 390), según el cual, de acuerdo con el artículo 8 , Don Rosendo no cumple los requisitos para encontrarse en situación de partícipe en suspensión al haber comunicado su baja voluntaria y solicitado de manera simultánea el traslado de sus derechos consolidados'.

Todo ello con base en los documentos obrantes a los folios 153, 339 y 364 a 390.

No se accede a la revisión solicitada, ya que en el relato de hechos probados no puede incluirse todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

Tampoco consta que D. Rosendo causara baja por un contrato de jubilación, lo que contradice los hechos probados segundo y séptimo en los que consta la baja voluntaria del trabajador.

Únicamente completar la omisión temporal en que las partes están de acuerdo, en el sentido de que el Reglamento está vigente desde el 22 de marzo de 2011.

.-.HECHO PROBADO OCTAVO Se ha de partir de la sentencia de instancia cuyo hecho probado octavo es del siguiente tenor: 'CASER PENSIONES, en su condición de gestor del Fondo, comunica el 5 de julio de 2011 D. Rosendo se le comunica la cuantía de sus derechos consolidados que van a ser trasladados al plan de su elección tras la jubilación y que ascienden a 352.146,06 €. En octubre de 2011 se le hace otro ingreso por 3.486,48 €' Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'CASER PENSIONES en su condición de Gestor del Fondo, comunicó en fecha 5 de julio de 2011 la Notificación para la Elección de Forma de Cobro de la Prestación, siendo la cantidad de Pensión Anual con cargo al plan: 22.201,06 euros, distribuida en 14 pagos de 1.585,79 euros. El beneficiario de esta prestación definida de jubilación puede optar por convertirla en renta vitalicia, en cuyo caso, la cuantía equivalente a la renta vitalicia asciende a la cantidad de: 352.46,06 euros.

En fecha 10 de octubre de 2011, se le comunicó a Don Rosendo que se iba a proceder a realizarle un traspaso por importe de 3.486,48 en concepto de derechos consolidados derivados de aportaciones realizadas en 2011'.

Todo ello con base en los documentos obrantes a los folios 354, 357 y 358.

Con independencia de que efectivamente el documento fechado el 5 de julio de 2011 que remite Caser Pensiones al Sr. Rosendo se denomina, como se recoge en el recurso 'Asunto: Notificación para la elección de forma de cobro de la prestación', ninguna trascendencia tiene la modificación interesada de cara a cambiar el sentido del fallo de la sentencia, puesto que la elección del cobro de la prestación ya se había realizado con anterioridad a esa fecha por parte del beneficiario del Plan de Pensiones.

Y en cuanto al motivo del ingreso de otra cantidad en octubre de 2011, aparece reflejado en el hecho probado noveno, donde se recoge el contenido del documento obrante al f. 358.

.-.HECHO PROBADO NOVENO Se ha de partir de la sentencia de instancia cuyo hecho probado noveno es del siguiente tenor: 'El 10 de octubre de 2011, CASER PENSIONES remite al actor comunicación del siguiente tenor: 'Estimado Sr. Rosendo : Sus provisiones matemáticas aseguradas a fecha 31.12.2010 ascendían a 377.400,97 €. Las provisiones matemáticas aseguradas a fecha 30.06.2011 ascendían a 388.335,33 €.

El importe de 361.012,04 € que hemos trasladado se corresponde con el valor de rescate de la póliza contratado por el plan de conformidad con el art.8.5 de las especificaciones, que determina lo siguiente: 'Cuando el participe en suspenso solicite la movilización de sus derechos consolidados. En este caso, el importe de los derechos a movilizar estará constituido: por parte de las prestaciones aseguradas por el correspondiente valor de rescate de la póliza, más en su caso, por el fondo de capitalización constituido a la fecha de paso del participe en suspenso ajustado a partir de dicho momento con los resultados obtenidos por el fondo de pensiones'.

Llegado el momento de rescatar las provisiones matemáticas aseguradas en la póliza, estas se verán actualizadas al alza o a la baja, según la situación del mercado en el momento de hacerse efectivo el rescate.

Consecuencia de la evolución de los activos financieros del seguro, dicho importe rescatado ha sido inferior al existente a 31 de diciembre de 2010.

Lo que si es cierto es que no hemos realizado el traspaso por la parte de derechos consolidados derivados de aportaciones realizadas en 2.011 (ya que dicho importe no estaba incluido en el seguro), su cuantía asciende a 3.486,48 €, y por tanto, procedemos a hacer un traslado complementario a su plan de pensiones Novaplan Renta Fija, en esta misma fecha, por el importe derivado de estas aportaciones.' El cálculo del valor de rescate lo realiza CASER SEGUROS'.

Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'Ha quedado acreditado que las provisiones matemáticas aseguradas a fecha 30 de junio de 2011 a favor de Don Rosendo ascendían a la cantidad de 388.335,33 €, habiéndose trasladado únicamente la cantidad de 361.012,04 euros y con posterioridad se trasladó la parte correspondiente a las aportaciones realizadas en 2011, que ascendían a la cantidad de 3.486,48 euros. Siendo por tanto la cantidad trasladada inferior a las provisiones matemáticas aseguradas y que el correspondían a Don Rosendo '.

Todo ello con base en el documento 394.

En el propio recurso se admite que el hecho probado noveno trascribe literalmente uno de los documentos aportados precisamente por la parte recurrente, por lo que ningún error puede imputarse a la Magistrada en su redacción. Los datos económicos allí reflejados no se cuestionan por las partes sin que pueda accederse a la introducción de la expresión de que le correspondían al Sr. Rosendo las provisiones matemáticas aseguradas, ya que es predeterminante del fallo, siendo precisamente la cuestión debatida el importe económico al que tenía derecho dicho trabajador.

.-.HECHO PROBADO DECIMO.

Se ha de partir de la sentencia de instancia cuyo hecho probado décimo es del siguiente tenor: 'El 11 de enero de 2012 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instando el 17 de diciembre instada por Dª Elsa , D. Onesimo y Dª Elisabeth como herederos del causante' Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción: 'El 11 de enero de 2013 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instada el 17 de diciembre instada por Dª Elsa , D. Onesimo y Dª Elisabeth como herederos del causante.

Por otro lado, el día 27 de diciembre de 2011, se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado por Don Celso , quien encontrándose en una situación muy similar a la de Don Rosendo , llegó a un acuerdo extrajudicial por el que la parte demandada NOVACAIXAGALICIA (NCG BANC S.A.) Y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER) abona al demandante la cantidad reclamada (30.000 €); incrementando los derechos consolidados y trasladando el importe de su plan de pensiones, hecho a tener en cuenta en el presente caso'.

Todo ello con base en los documentos obrantes a los folios 35 y 398, así como en prueba testifical.

No puede accederse a lo solicitado, puesto que la prueba testifical no es medio hábil en el recurso de suplicación para la variación de un hecho probado y en cuanto al dato objetivo de la celebración de un acto de conciliación con otra persona distinta del esposo y padre de los recurrentes así como del resultado del mismo es irrelevante para la finalidad del recurso que es variar el sentido del fallo de la sentencia de instancia, puesto que no existe constancia de esa pretendida situación similar entre ambas situaciones -que no igualdad- que pudiera suponer un antecedente en la conducta de los demandados.

MOTIVO

SEGUNDO. - Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS para que por la Sala se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que a continuación se señalan.

Consideramos infringidos el artículo 7 a) 1º, el artículo 10.1 y el artículo 34 y 35 del Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, los artículos 3 , 192 y 191.1 del RD Legislativo 1/1994 , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Igualmente se consideran infringidas la D.A. 11ª de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado , así como en relación con la D.A. 1ª de la Ley 8/1987 de Planes y Fondos de Pensiones y de la D.T. 14ª de la referida Ley 30/95 , todo ello en relación con las circulares del Banco de España 11/87 de 13 de marzo y 4/91 de 14 de junio. Asimismo y fundamentalmente se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que en interpretación de las anteriores normas ha establecido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de enero de 2001 , así como infracción de la normativa comunitaria inspiradora de dicha interpretación jurisprudencial contenida entre otras, en la Directiva 80/987/ CEE y la recomendación del Consejo 92/442/CEE.

Este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 3 febrero de 2017, (Sec. 1 ª), en relación con los motivos en que puede fundamentarse un recurso de suplicación establece: '

CUARTO.- Infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos: .-exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa.

En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril , que 'la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( TC 230/2001, de 26 de noviembre ), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero , y 40/2002, de 14 de febrero )'.

Lo primero que debe indicarse es que en base a la citada doctrina, en el recurso no se explica de forma clara en qué consisten las infracciones normativas que se denuncian en este segundo motivo, citando incluso normativa ya no vigente o relativa a aspectos fiscales que nada tienen que ver con la cuestión planteada.

Existe una referencia expresa al contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 31 de enero de 2001 , en la que se dio respuesta a la petición contenida en la demanda presentada por La Caixa consistente en que se declarase ' que en los supuestos en que la relación laboral de sus empleados se extinga por causas distintas a la jubilación, la muerte o la invalidez permanente (total, absoluta o gran invalidez) del trabajador, 'éste no tiene ningún derecho de rescate, transferencia o movilización del fondo constituido para la cobertura de tales contingencias '. Y esta respuesta fue desestimatoria a las pretensiones de la parte actora, puesto que, conforme se razonó en el fundamento de derecho undécimo: 'El paso final en la solución del presente litigio obliga a hacer referencia a los 'derechos económicos' derivados del plan de pensiones que se atribuyen a los empleados que cesan anticipadamente en su relación de trabajo con la Caixa. Se trata de determinar en concreto si los mismos tienen derecho al rescate o a la movilización en el momento del cese de las reservas o aportaciones acumuladas en su nombre.

El acuerdo colectivo que ha aprobado el reglamento del régimen de previsión del personal de la Caixa no dice nada sobre el particular. Pero, siguiendo la pauta (apuntada por la propia terminología del citado reglamento) de colmar las lagunas de este régimen de previsión mediante la aplicación analógica de la legislación común sobre planes de pensiones, se llega a la conclusión de que los partícipes que cesan anticipadamente al servicio de la entidad pueden rescatar o movilizar sus derechos consolidados en los supuestos y condiciones previstos en dicha legislación sobre planes de pensiones'.

Lo cierto es que el derecho cuestionado en el citado recurso de casación le fue reconocido a D. Rosendo , accediendo la parte demandada a la solicitud por él formalizada de traslado de los derechos de su plan de pensiones personal Caixanova al plan privado de su elección.

Y tal movilización fue posible porque estaba expresamente prevista en el Reglamento del Plan de Pensiones vigente desde marzo de 2011. Y es en este Reglamento donde se establecen los derechos que al familiar de los recurrentes le correspondían tras su baja voluntaria en la empresa, sin que entre las normas citadas como infringidas se cite dicho Reglamento.

El recurso, como lo fue la demanda, trata de obtener un pronunciamiento favorable a la pretensión económica de que se fije en 388.335,33 euros la cantidad que debió serle traspasada, y en consecuencia se le abone la diferencia hasta lo realmente traspasado, diferencia que cifra en 23.836,81 euros más los intereses.

Y asumiendo el relato fáctico las cifras contenidas en la comunicación reflejada en el hecho probado noveno, era a quien reclama un mayor importe quien tiene que aportar los cálculos de los que se deriva la cantidad pedida o acreditar que lo satisfecho no era lo correcto, prueba no desarrollada por los ahora recurrentes, partiendo de que se trataba de un fondo externo regulado, en la fecha de solicitud por D.

Rosendo de su traslado del plan de pensiones personal, por un Reglamento aprobado en marzo de 2011, correspondiéndose la situación del beneficiario del mismo, conforme se recoge por la Magistrada (y esta Sala comparte) a un valor no de provisión matemática y sí a un valor de rescate equivalente al valor de mercado No habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones normativas denunciadas en el recurso, procede no acoger las pretensiones en él contenidas .



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé únicamente esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el Recurso de Suplicación 26/2018, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO JOSE ALVAREZ-OSSORIO GALVEZ en nombre y representación de D. Onesimo , Dña. Elisabeth y Dña. Elsa , contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid y su Auto de aclaración dictado en fecha 22 de mayo de 2017, en sus autos número Procedimiento Ordinario 82/2016, seguidos a instancia de Dña. Elisabeth , D. Onesimo y Dña. Elsa frente a CASER PENSIONES ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES SA, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, COMISION DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE PERSONAL CAIXANOVA y CAIXA NOVA PREVISION FONDO DE PENSIONES, en reclamación por Derechos y Cantidad, confirmamos la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0026-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000002618 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.