Sentencia SOCIAL Nº 932/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 89/2021 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

CASACION núm.: 89/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 932/2021

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. María Luz García Paredes

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 23 de septiembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Central Sindical Federación Estatal de Sindicatos de la industria Siderometalúrgica de la Confederación General del Trabajo (FESIM-CGT), representada y asistida por el letrado D. David Bernardo Nevado, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 22 de diciembre de 2020, en actuaciones seguidas por dicho recurrente, contra la Dirección General de Trabajo, la empresa INGEMONT TECNOLOGIAS, S.A., Central Sindical Sindicato del Metal y Servicios de la provincia de Málaga (METALSER), Don Rodrigo, Delegado de personal por el sindicato METALSER, Don Rosendo, Delegado de personal por el sindicato CGT y Don Sabino, Delegado de personal por el sindicato CGT, sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida la empresa INGEMONT TECNOLOGIAS, S.A., representada y asistida por la letrada Doña Cándida Morán Ortiz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.

Antecedentes

PRIMERO.-La Federación Estatal de Sindicatos de la industria Siderometalúrgica de la Confederación General del Trabajo (FESIM-CGT), formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que:

1.- Se declare vulnerado el derecho fundamental a la Libertad Sindical, en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva ( art. 28.1 CE) del sindicato CGT, ordenando a la Empresa demandada el cese inmediato de la vulneración de derechos fundamentales.

2.- Se declare NULO de pleno derecho y/o subsidiariamente Injustificado, el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por causa de fuerza mayor, presentado en fecha 22 de abril de 2020 por la empresa INGEMONT TECNOLOGÍAS, S.A ante la autoridad laboral competente del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social del Gobierno de España, con número de registro NUM000 y fecha de efectos de 10 de Abril de 2020 para los trabajadores del Servicio para el Mantenimiento de Climatización, Contra incendios y tratamientos de Agua en el Aeropuerto de Málaga expediente NUM001 y fecha de efectos de 15 de Abril de 2020 para los trabajadores del servicio de obras para la ejecución del proyecto de mejora del Centro Insular de Entidades del Voluntariado de Tenerife.

3.- Se condene a la empresa demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, así como a reponer en su jornada anterior a los trabajadores afectados, con abono a los mismos de los salarios dejados de percibir desde la fecha de suspensión y hasta la fecha de notificación de la sentencia, en función del porcentaje de jornada de trabajo que se haya visto suspendido durante ese periodo, así como condenar a la empresa demandada al abono al sindicato demandante de la cantidad de 6.000 €, en resarcimiento de los daños y perjuicios causados, por la vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

TERCERO.-Con fecha 22 de diciembre de 2020, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: 'FALLAMOS:Teniendo por desistida a la demandada respecto de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social y previa estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda y con desestimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de agotamiento de la vía administrativa DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por CGT frente a la empresa INGEMONT TECNOLOGÍAS, S.A a la que se han adherido SINDICATO DEL METAL Y SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE MÁLAGA (METALSER), Rodrigo, Rosendo, Sabino y a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal absolvemos a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda'.

CUARTO.- En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- CGT tiene suficiente implantación en el ámbito en el que se ha aplicado el ERTE que ahora impugna, contando con Sección sindical de ámbito empresarial y con dos delegados de los tres existentes en el centro de trabajo que la empresa explota en el Aeropuerto de Málaga, siendo el otro del sindicato codemandado METALSER.- conforme.-.

En la empresa se aplica el III Convenio colectivo estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal - BOE de 1912-2.019- y, supletoriamente se aplica el Convenio colectivo Provincial de la Siderometalurgía de la provincia de Málaga- BOP de 5-8-2.016)- conforme.

SEGUNDO.- El presente conflicto afecta a un total de 54 trabajadores de la empresa INGEMONT TECNOLOGÍAS SA- 41 de ellos afectados por una reducción de jornada del 25 por ciento y 13 con la suspensión de su contrato de trabajo-. De estos trabajadores 40 están adscritos al Servicio para el Mantenimiento de la Climatización contra Incendios y tratamientos de Agua en el Aeropuerto de Málaga expediente NUM001 y 14 están adscritos al Servicio de Obras para la ejecución del proyecto de mejora del Centro Insular de Entidades del Voluntariado de Tenerife.- conforme.-

TERCERO.- El día 20-4-2.019 INGEMONT TECNOLOGÍAS SA pasó a ser la empresa adjudicataria del servicio para el Mantenimiento de la Climatización contra Incendios y tratamientos de Agua en el Aeropuerto de Málaga cuyo último expediente es el NUM001.- conforme-.

CUARTO.- A raíz del RD 463/2020, y de las órdenes Ministeriales de la Autoridad delegada en materia de transportes que se dictaron acordando restricciones en el tráfico aéreo la actividad en el aeropuerto de Málaga quedó reducida- conforme.-

QUINTO.- El día 19-3-2.020 por parte de Jesús Manuel se presentó a la empresa escrito con la siguiente propuesta:

'Ante la imposibilidad de compatibilizar la aplicación al 100% de las medidas preventivas establecidas por la autoridad sanitaria tras el RD 463/2020 (reclusión en casa, no compartir vehículos, distancia mínima entre personas, higiene permanente), con el desempeño del servicio, y con el fin de minimizar las oportunidades de contagio y mantener el servicio, la empresa y los representantes legales de los trabajadores.

Acuerdan:

1.- Mantener al personal de turno de 12 horas DIA (D) y NOCHE (N) en el servicio, según el calendario establecido para 2020.

2. Sacar del servicio al personal con turno de 8 horas MAÑANA (M) y pasarlo al estado de retén con compromiso de disponibilidad para cubrir al personal en turnos D y N (punto 1) en caso de necesidad. No podrá cubrir los turnos D y N el personal que esté exento justificadamente.

3. No se verán afectados los salarios. Para el abono de su mensualidad se aplicará el calendario vigente de turnos para 2020, independientemente de los turnos realizados por los trabajadores al cabo del mes.

4. El personal de retén asistirá al turno para el que se le solicite sin reclamar cantidades diferentes a las que les corresponden (punto 3), quedando por tanto la compañía exenta de toda responsabilidad tanto económica como de cualquier otra índole que se pudiera derivar de este acuerdo.

5. El personal de oficina se dividirá en dos grupos formados por: dos técnicos, un administrativo y un encargado. En periodos de dos días se alternarán para trabajar un grupo en remoto y el otro en local.

6. Este acuerdo tendrá vigencia mientras se mantenga el estado de alarma.'-descriptor 135-.

Tales medidas fueron acordadas por la empresa- testifical practicada por la empresa.-

SEXTO.- El día 23 de marzo de 2020 por parte de la representación de los trabajadores en el aeropuerto de Málaga se remitió escrito a la empresa en los siguientes términos:

'Como bien sabe, la aparición de la pandemia por coronavirus COVID-19 ha dado lugar a la adopción de medidas y recomendaciones excepcionales en materia de salud pública, principalmente la obligatoriedad del confinamiento.

Desde el pasado 20 de marzo, mediante Acuerdo de Empresa suscrito entre la Representación Legal de los Trabajadores e INGEMONT TECNOLOGÍAS S.A ambas partes asumen el confinamiento de parte de los trabajadores con el fin de evitar contagios. :

Es por ello que él incumplimiento o la omisión de algún aspecto de dicho Acuerdo, que pusiera en peligro grave la salud o integridad física de los trabajadores, daría lugar a la obligada denuncia, provocando con ello el previsible inicio de un proceso penal, cuya correspondiente Investigación de los hechos, se solicitaría que se realizara por conducta dolosa, que no imprudente, ya que se habría asumido la probabilidad de un posible resultado lesivo: Delito de homicidio imprudente ( artículo 142 bis142 bis del Código Penal) y de lesiones imprudentes ( artículo 152a 153 del Código Penal).

Por tanto entendemos que este indeseable escenario, lejos de la mera sanción administrativa por ruptura de un Acuerdo de Empresa, sería constitutivo de un delito no ya atribuible a la persona jurídica (qué no obstante, sí podrá ser considerada responsable civil, con carácter subsidiario de la responsabilidad civil que se reconozca a favor de la víctima), sino en este caso a la persona física responsable del mismo.

Sin más que apelar a su buena fe y comprensión, habida cuenta de los difíciles momentos que atravesamos TODOS, esperando una pronta evolución positiva de estas circunstancias, aprovechamos para enviarle nuestros más cordiales saludos y a la vez, nuestro deseo de que tanto Ud. como sus allegados, estén bien y a salvo de esta lamentable pandemia'-descriptor 135-.

SÉPTIMO.- El día 30 de marzo de 2020 AENA remitió comunicación a la demandada en los siguientes términos con relación a la contrata del Aeropuerto de Málaga.

'Sirva la presente comunicación para notificarle la suspensión parcial del expediente NUM001, a partir de las 00:00 horas del día 30 de marzo de 2020, en virtud de lo establecido en el artículo único del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula el permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras de los servicios no esenciales, hasta el día 9 de abril de 2020, debido a que solo una parte del objeto del contrato recibe la consideración de servicios esenciales conforme a lo dispuesto en ese Real decreto Ley 10/2020.

Los servicios que se consideran esenciales del contrato NUM001, a los efectos de lo dispuesto en ese Real Decreto Ley 10/2020, son los recogidos en el documento anexo a la presente comunicación, que se prestarán durante el indicado periodo, en las condiciones técnicas y económicas en él indicadas.'-descriptor 102-.

OCTAVO.-El día 10 de abril de 2020 la dirección de la empresa remitió a la representación de los trabajadores del Aeropuerto de Málaga escrito en los siguientes términos:

COMUNICACIÓN DE SUSPENSIÓN Y/O REDUCCIÓN CONTRATOS DE TRABAJO POR FUERZA MAYOR

(COV(0-19)

Estimado Sr./Sra, D./Dª

Nos dirigimos a Vd. como Representante de los trabajadores, para comunicarte que hemos recibido por parte de AENA SME varias comunicaciones, entre las que se encuentra la que afecta al expediente I contrato al que Vd. y los trabajadores están adscritos; NUM001 SERVICIOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE CLIMATIZACIÓN, CONTRA INCENDIOS Y TRATAMIENTO DE AGUAS EN EL AEROPUERTO DE MALAGA-COSTA DEL SOL. En dicha comunicación, recibida se nos impone una 'suspensión temporal parcial*, de forma absolutamente unilateral por parte de Aena SME. con efectos desde las 00 horas del día 10 de abril de 2020 en adelante, dando solo continuidad a los servicios esenciales comunicados con anterioridad para el Permiso Retribuido recuperable desde esa fecha y hora. En dicho comunicado se expresa la siguiente literalidad;

Estimados Sres:

Nos referimos a nuestro último comunicación en lo que los notificamos la suspensión de su expediente entre AENA. S.M.E., S.A. ('AENA') y Vdes. a partir de las 00:00 horas del día 30 de marzo de 20?0, en virtud de lo establecido en el Real Decreto-ley 10/2020. de 29 de marzo, por el que se regula el permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales hasta el día 9 de abril de 2020, debido a que solo una parte del Contrato recibe la consideración de servicios esenciales conforme a lo dispuesto en el mencionado Real Decreto-ley 10/2020.

Como Vds. saben, nuestro país y el tráfico aéreo internacional están atravesando una excepcional y muy gravosa situación sin precedentes. como consecuencia de la pandemia mundial del C0VID-19 ante la que resultaespecialmente relevante preservar la seguridad y salud de los empleados, viajeros y demás usuarios de los aeropuertos así como continuar contribuyendo a contener e! avance del C0VID-19. A la vista de la Incidencia directa de dicha imprevisible y extraordinaria situación en les operaciones de AENA y en el Contrato, les comunicamos que resulta procedente ajustar los servicios a prestar' por Vds. en virtud del mismo pues, en caso contrario, solo AENA asumiría el perjuicio de una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias que le llevaron a firmar el Contrato, muy lejas del riesgo de empresa asumido en el momento de su firma.

Por ello y con efectos desde las 00.00 horas del día 10 de abril de 2020 la relación de servicios a prestar por Vds. bajo el Contrato debe pasar a regirse por lo dispuesto en la anteriormente mencionada comunicación. Todo ello sin perjuicio de reiterarles que estamos a su disposición para considerar con Vds. posibles modificaciones a las medidas de ajuste indicadas, con objeto analizar conjuntamente la situación actual.

Les hacemos notar en todo ceso que, en la adopción de /es medidas de ajuste del contrato objeto de la presente, se han tenido en consideración los intereses de ambas partes, de manera que dichas medidas sean lo menos gravosas para las mismas y respeten el equilibrio do los prestaciones que debo regir todo contrato '

Por ello, y ante la extraordinaria y excepcional situación que ha provocado la crisis y emergencia sanitaria derivada del CORONAVIRUS (COVID .19), INGEMONT TECNOLOGIAS, S.A. en adelante (INGEMONT), ha visto suspendida unilateralmente parte de su actividad en dicho Aeropuerto.

Las comunicaciones por parte de nuestro cliente AENA SME se vienen recibiendo desde el pasado lunes 30 de marzo de 2020, para dar estricto cumplimiento a la decisión adoptada por el gobierno de la nación en el RO 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el C0VID-19. según la cual, y en la línea del resto de las medidas adoptadas por las Autoridades sanitarias competentes para controlar y atajar los efectos de esta situación de emergencia sanitaria, y existiendo la necesidad de adoptar medidas complementarias de distanciamiento social al persistir el riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población, en ejecución de las medidas acordadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, a propuesta de la Dirección General de Salud Pública, se ha dispuesto en al RD 463/2020 de 14 de marzo. Como consecuencia de este RD 463/2020. de 14 de marzo en el que se declara el Estado de Alarma, INGEMONT ha visto suspendido parcialmente al alcance de los servicios que desarrollamos en el citado Aeropuerto, debiendo mantenerse a la espera a que las autoridades sanitarias del Gobierno Español levantan las medidas restrictivas y hasta en tanto que nuestro Cliente AENA SME si así lo entendieren, anulen las suspensiones unilaterales parciales impuestas para poder reanudar de nuevo la actividad con normalidad.

Como resultado INGEMONT se ve condicionada a tomar la necesaria, imprescindible y obligada decisión, de realizar suspensiones de contrato y/o reducciones de jomada sobre todos los contratos de trabajo de las personas trabajadoras afectadas por ia suspensiones unilaterales parciales recibidas, que nos han sido notificadas a INGEMONT, y por ello, la Dirección INGEMONT se ve en la obligación de presentar solicitud de reducción y suspensión de contratos por fuerza mayor (COViD-19), de acuerdo con lo establecido en el RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo de 2020 de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del C0VID>19, y en base a lo preceptuado en su artículo 22 , así como el resto del ordenamiento jurídico de aplicación, ante la Autoridad Laboral competente.

De constatarse por dicha Autoridad laboral competente la causa de fuerza mayor alegada por esta empresa en su solicitud, INGEMONT procede a la reducción de la jornada de los trabajadores adscritos a este expediente referenciado desde el día 10 de Abril de 2020 con efectos desde las 00:00 horas.

Así mismo le participamos que los efectos de esta reducción de jornada serían, en primer lugar, esencialmente, la cesación temporal de las obligaciones de prestar servidos por su parte en el porcentaje de reducción de jornada ya establecido, dando continuidad al cuadrante de la pasada semana, adecuándolo para las sucesivas, y en segundo lugar, también la cesación de abonar el salario por parte INGEMONT. en el porcentaje de reducción de jomada establecido, si bien durante e! período en el que se extienda dicha reducción de jornada tiene también el derecho a solicitar la correspondiente prestación por desempleo ( art 267.1 del RD Leg. 6/2015 . que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social).

Lamentamos profundamente la situación que ha generado para INGEMONT. de la suspensión unilateral de la actividad por los razones y motivos que constan en esta comunicación, así como los efectos indeseados para los trabajadores de INGEMONT que esta situación genera, si bien las razones de emergencia sanitaria han obligado a las autoridades gubernamentales a tomar decisiones para combatir y restringir los efectos de dicha crisis sanitaria en la población, y a las que INGEMONT y sus trabajadores vienen obligados a dar estricto cumplimiento.'.

NOVENO.- El día 16-4-2.020 la empresa se dirigió a los trabajadores de Tenerife en los siguientes términos:

'Nos dirigimos a Vd. para comunicarle que ante la extraordinaria y excepcional situación que ha provocado la crisis y emergencia sanitaria derivada del CORONAVlRUS (COVID-19), INGEMONT TECNOLOGIAS. S.A., en adelante (INGEMONT), ha visto como parte de sus clientes le han ido suspendiendo paulatinamente los contratos que estaban vigentes, todos alegados por FUERZA MAYOR; afectándole a Ud. directamente.

Como consecuencia de este RD 463/2020, de 14 de marzo en el que-se declara el Estado de Alarma, la empresa (INGÉMONT) ha visto suspendida parcialmente su actividad y en algunos casos la totalidad.

Como resultado la empresa ha tomado la decisión de realizar reducciones de jornada y suspensiones de aquellos contratos de trabajo de trabajadores/as afectados/as por las suspensiones parciales de actividad (INGEMONT), y por ello la Dirección de la empresa (INGEMONT) se ha visto en la obligación de presentar solicitud de reducciones de jornada y suspensiones de contratos por fuerza mayor (COVID-19), de acuerdo con lo establecido en el RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo; de 2020 de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente a) impacto económico y social del COVID 19, y en base a lo preceptuado en su artículo 22 , así como el resto del ordenamiento jurídico de aplicación, realizada a la Autoridad Laboral competente.

De constatarse por dicha Autoridad laboral competente la causa de fuerza mayor alegada por esta empresa en su solicitud, la empresa (INGEMONT) procederá a la suspensión de su contrato de trabajo desde el día 16 de abril de 2020.

Así mismo le participamos que los efectos de esta suspensión serían, en primer lugar, esencialmente, la cesación temporal de las obligaciones de prestar servicios por su-parte, y en segundo lugar, también la cesación de. abonar el salario por parte de la empresa (INGEMONT), sí bien durante-e! período en él que se extienda la suspensión de su contrato de trabajo tiene también el derecho a solicitar la correspondiente prestación por desempleo ( art. 267.bl2 del RD Leg. 8/2015 ,; que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social).

Lamentarnos profundamente la situación que ha generado la suspensión de la actividad por los razones y motivos que constan en esta' comunicación, así como los efectos indeseados para los trabajadores de la empresa (INGEMONT) que esta situación genera, si bien las razones de emergencia sanitaria han obligado a las autoridades gubernamentales a tomar decisiones para combatir y restringir los efectos de dicha crisis sanitaria en la población, que esta empresa (INGEMONT) y sus trabajadores vienen obligados a dar estricto cumplimiento.

Deseamos en cualquier caso que estas medidas resulten efectivas y permitan salir de esta excepcional situación en el menor tiempo posible y con el menor perjuicio para todos los afectados, a la vez que les conminamos, al igual que desde la Dirección estamos llevando a cabo para que se den cumplimiento a todas la medidas de carácter preventivo que estén al alcance de todos, para lograr, la máxima efectividad de la medida, qué nos permita reanudar la actividad en el menor tiempo posible, y con las máximas garantías para la salud y seguridad de todas las personas.

Quedamos en cualquier caso a su entera disposición para cualquier consulta y/o aclaración que pudiera precisar en relación con esta anómala y excepcional situación, y le mantendremos puntualmente informado de la Resolución administrativa que habrá de dictar la Autoridad Laboral competente, .a los efectos de resolver la solicitud, dé suspensión de contratos y/o reducción de jornada por fuerza mayor (COVIO-19) que motiva esta comunicación.

Ruego acuse recibo de la presente comunicación contestando al correo que sé le remite.'.

DÉCIMO.-El día 22 de abril de 2020 se presentó por la empresa ante el Ministerio de Trabajo y Economía Social solicitud de ERTE por Fuerza Mayor, lo que se comunicó el día siguiente a la representación de los trabajadores- descriptores 104 y expediente administrativo-.

Tras solicitar la representación de los trabajadores la información que obra en los descriptores -105 y 106-, efectuaron las alegaciones que obran en el descriptor 107, que fueron contestadas por la empresa en los términos que obran en el descriptor 108.

El día 6-5-2.020 por la Directora General de Trabajo se dictó resolución con la siguiente parte dispositiva:

1. Considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa que figura en el encabezamiento como causa de la suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada de los trabajadores de su plantilla.

2. La declaración anterior producirá efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante. Conforme a lo establecido en el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las medidas previstas en sus artículos 22, 23, 24 y 25, estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. En consecuencia, los efectos de la presente resolución quedan condicionados por lo establecido en el mencionado artículo 28 y por las sucesivas decisiones que en cada momento se puedan adoptar por las autoridades competentes.

En este sentido, será de aplicación lo establecido en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (BOE del 28), a tenor de cuya disposición adicional primera la duración máxima de los expedientes de regulación de empleo autorizados será la del estado de alarma decretado por el Gobierno mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus posibles prórrogas, como las ya autorizadas por Acuerdos del Congreso de los Diputados de 25 de marzo, 9 de abril y 22 de abril de 2020 (BBOOE de 28 de marzo y de 11 y 25 de abril, respectivamente).

3. Declarar la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados, cuyo reconocimiento corresponderá al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), en los términos y condiciones que se determinen por dicha entidad gestora.

A los efectos de tramitación de las prestaciones por desempleo, la empresa deberá cumplirlas obligaciones legales y reglamentarias reguladoras de dichas prestaciones, así como presentar los documentos y facilitar los datos oportunos en los términos y condiciones que en cada momento se determine por el Ministerio de Trabajo y Economía Social y, en particular, por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.

Lo anterior incluye el cumplimiento de las medidas extraordinarias de solicitud colectiva de las prestaciones por desempleo, establecidas para agilizar su tramitación y abono en el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, citado anteriormente.'

Previamente el día 30-4-2.020 la empresa había comunicado a la representación de los trabajadores lo siguiente:

Nos ponemos en contacto con ustedes en relación al Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) realizado por esta empresa; La razón de la presente es comunicarles que transcurrido el plazo de cinco días hábiles tras la solicitud de ERTE remitida a la Autoridad Laboral, conforme a lo expuesto en el artículo 22.2.c) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, debe entenderse dicha solicitud admitida por silencio administrativo positivo.

Por tanto, las medidas adoptadas tienen plenos efectos desde el día 10 de Abril de 2020 pues la suspensión de contratos o reducción de jomada derivadas de ERTE por fuerza mayor 'surte efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor' ( art. 22.2.C RDL 8/2020).

Se han cumplido las previsiones legales'.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la Central Sindical Federación Estatal de Sindicatos de la industria Siderometalúrgica de la Confederación General del Trabajo (FESIM-CGT), siendo admitido a trámite por esta Sala.

SEXTO.-Transcurrido el plazo concedido para la impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos.

SÉPTIMO.-Por Providencia de fecha 21 de junio de 2021, se hacía constar lo siguiente: 'Estima la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señala el día veintidós de septiembre de dos mil veintiuno, convocándose a todos los Magistrados de la Sala'.

Fundamentos

PRIMERO. La cuestión planteada y la sentencia recurrida

1.La federación sindical recurrente (FESIM-CGT) formula tres motivos de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) recurrida. Para el recurso, esta sentencia habría vulnerado, en primer lugar, los artículos 85.1LRJS, 218.1 LEC y 24.1 CE, por haber estimado la excepción de variación sustancial de la demanda (primer motivo de casación, al amparo del artículo 207 c) LRJS).

En segundo lugar, la sentencia recurrida habría incurrido en error en la apreciación de la prueba (segundo motivo de casación, al amparo del artículo 207 d) LRJS).

Finalmente, la sentencia recurrida habría vulnerado las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: los artículos 28.1 y 37 CE; el artículo 6 CC, en relación con la infracción de los artículos 4, 47.2, 47.3 y 51.7ET y la infracción de los artículos 31, 32 y 33 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (RD 1483/2012); y, en fin, el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo (tercer motivo de casación, al amparo del artículo 207 e) LRJS).

2.FESIM-CGT interpuso demanda de conflicto colectivo frente a la empresa Ingemont Tecnologías, S.A., en materia de impugnación de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.

La demanda de conflicto colectivo solicitaba, en primer lugar, que se declarara la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical ( artículo 28.1 CE) en su vertiente del derecho a la negociación colectiva. En segundo lugar, que se declarara nulo, y/o subsidiariamente injustificado, el ERTE por causa de fuerza mayor presentado por la empresa Ingemont Tecnologías, S.A. Y, en tercer lugar, que se repusiera a los trabajadores afectados en su jornada anterior, con abono de los salarios dejados de percibir, y se condenara a la empresa Ingemont Tecnologías, S.A., al abono a FESIM-CGT de 6.000 euros.

3.La sentencia de la Sala de lo Social de la AN 128/2020, 22 de diciembre de 2020 (proc. 158/2020), previa estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda, desestimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por FESIM- CGT.

En lo que es de interés para el presente recurso de casación, la sentencia de la AN afirma, en primer lugar, que no puede tener por acreditadas las horas extraordinarias que según CGT habrían realizado los trabajadores afectados, toda vez que el documento que las recoge- documento 21 de los aportados por CGT- no aparece suscrito por representante alguno de la empresa.

La sentencia se detiene, en segundo lugar, en la excepción de variación sustancial de la demanda opuesta por la empresa Ingemont Tecnologías, S.A., respecto de las alegaciones efectuadas por FESIM-CGT en el acto de la vista sobre hechos no referidos en la demanda de conflicto colectivo relativos a las vicisitudes de aplicación del ERTE y que no se ajustarían a la entidad de la fuerza mayor apreciada por la autoridad laboral.

La sentencia estima la excepción, pues la demanda se ciñe a cuestionar la existencia de fuerza mayor ( artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020), sosteniendo que se tenía que haber alegado, en su caso, causa económica productiva ( artículo 23 RDL 8/2020) y es en el acto del juicio cuando la federación demandante alega la falta de proporcionalidad con la fuerza mayor de la suspensión de contratos y reducción de jornada decidida por la empresa. La sentencia rechaza la alegación de FESIM-CGT de que esto último habría sido conocido por la federación sindical una vez que tuvo conocimiento del expediente administrativo, pues -afirma la Sala de lo Social de la AN-, además de que 'consta que la actora tuvo cabal conocimiento del inicio del (expediente administrativo), de la resolución administrativa que dictó la autoridad laboral y de la decisión empresarial', FESIM-UGT bien podría haber ampliado la demanda, haciendo esas alegaciones, con carácter previo al acto de la vista, a efectos de no privar a la empresa demandada de formular, a su vez, alegaciones y preparar su prueba para combatir la ampliación de la demanda.

Finalmente, y por lo que se refiere al fondo, la sentencia desestima la demanda porque todas las alegaciones en ella realizadas se refieren a que no concurre la fuerza mayor del artículo 22 RDL 8/2020 y a que el ERTE debería haberse tramitado por causa productiva ( artículo 23 RDL 8/2020), de manera que, por no haberse hecho así, se habría vulnerado el derecho de libertad sindical de FESIM-CGT, al haberse obviado el periodo de consultas y de negociación colectiva previstos en el artículo 23 RDL 8/2020.

La sentencia de la AN razona que existe una resolución administrativa, que no consta haya sido recurrida conforme al artículo 151LRJS y que constata la fuerza mayor ex artículo 22 RDL 8/2020 y su adecuación para las suspensiones de contratos y reducciones de jornada propuestas por la empresa en su solicitud. Al no haberse recurrido por la vía del artículo 151LRJS la resolución administrativa que constata la fuerza mayor, la validez de dicha resolución revela que no había que realizar periodo de consultas ni negociar con FESIM-CGT, además de que la modalidad procesal de conflicto colectivo resulta únicamente adecuada para cuestiones ajenas a la fuerza mayor y al correspondiente expediente administrativo, sin que la demanda afirme que la actuación empresarial no se ajustó a la resolución administrativa.

SEGUNDO. El recurso de casación, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal

1.Como se ha anticipado, el recurso tiene tres motivos de casación.

a)El primer motivo, formulado al amparo del artículo 207 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 85.1LRJS, 218.1 LEC y 24.1 CE, por haber estimado la excepción de variación sustancial de la demanda.

El recurso afirma que la ampliación de la demanda planteada en el acto del juicio consistió en constatar que los 54 trabajadores afectados por el conflicto no estaban incluidos en el listado de trabajadores afectados por el ERTE por fuerza mayor presentado ante la autoridad laboral ni en su calendario de ejecución. El recurso sostiene que lo anterior no es una variación sustancial de la demanda, que ello no causa indefensión a la empresa y que, legalmente, la ampliación de la demanda no tiene que hacerse con anterioridad al acto del juicio, sino que puede hacerse en el propio acto del juicio.

El recurso afirma que la estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda le causó indefensión y que la sentencia incurre, además, en incongruencia omisiva.

b)El segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 207 d) LRJS, solicita, por un lado, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el décimo primero, en el que se afirmaría, en esencia, que, estando el ERTE en vigor, los trabajadores realizaron horas extraordinarias. Y, por otro, solicita la modificación del hecho probado décimo.

c)Finalmente, el tercer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 207 e) LRJS, denuncia la infracción de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que se han mencionado en el apartado primero del fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

La infracción se habría producido al no haber apreciado la sentencia recurrida fraude de ley en la ejecución del ERTE, habiendo la empresa demandada suspendido los contratos de trabajo de 54 trabajadores a pesar de que dichos trabajadores no estaban en el listado de trabajadores afectados que figuran en la solicitud remitida a la autoridad laboral, de manera que la empresa no habría respetado la resolución administrativa. A mayor abundamiento, el fraude se acredita al haber realizado los trabajadores horas extraordinarias estando el ERTE en vigor, lo que no permite el artículo 47.2ET. Por último, la ejecución del ERTE por fuerza mayor habría vulnerado el derecho a la negociación colectiva de los representantes de los trabajadores al romperse de forma unilateral el pacto de empresa firmado por las partes el 20 de marzo de 2020 (hechos probados quinto y sexto).

El recurso solicita que se declare la vulneración del derecho de libertad sindical, en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, del sindicato CGT; que se declare nulo, y/o subsidiariamente injustificado, el ERTE por fuerza mayor; y que se reponga a los trabajadores afectados en su jornada anterior, con abono de los salarios dejados de percibir, y se condene a la empresa Ingemont Tecnologías, S.A., al abono a FESIM-CGT de 6.000 euros.

2 a)El recurso ha sido impugnado por la empresa Ingemont Tecnologías, S.A., solicitando su inadmisión/desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

La impugnación reitera que en el acto del juicio el sindicato recurrente realizó la variación sustancial de la demanda que apreció la sentencia recurrida, toda vez que la demanda se basaba en que el ERTE no se debía a fuerza mayor, sino a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, mientras que en el juicio se alegó que los trabajadores cuya jornada se redujo no estaban incluidos en el ERTE, lo que, con independencia de no ser cierto, generó indefensión a la empresa demandada, indefensión que igualmente aprecia la sentencia recurrida. La impugnación recuerda, en segundo lugar, que la resolución administrativa que constató la existencia de fuerza mayor no ha sido recurrida por la federación sindical que recurre en casación. La impugnación alega que el expediente administrativo erróneamente aportado por la autoridad laboral al procedimiento seguido ante la Sala de lo Social de la AN no es el ERTE sobre el que versa la demanda de conflicto colectivo, existiendo incluso mala fe por la contraparte al hacer esta alegación, pues había abundante constancia documental en los autos (que la impugnación identifica) que acredita que se trata de expedientes distintos.

La impugnación rechaza que se pueda estimar el segundo motivo de suplicación sobre error de hecho, pues no se han realizado horas extraordinarias y se insiste en que el expediente administrativo aportado por error por la autoridad laboral no es el seguido en el caso de autos. Y, respecto del tercer motivo del recurso, y por lo que al supuesto pacto de empresa hace referencia, la impugnación rechaza que dicho pacto existiera, toda vez que se trató de una mera propuesta trasladada a la empresa. Reitera la impugnación que en la modalidad de conflicto colectivo seguida no se puede impugnar el ERTE administrativamente autorizado. Y se afirma, en fin, que la actuación de la parte demandante se encamina a tratar de conseguir una indemnización en favor del sindicato antes que a defender los intereses de los trabajadores.

b)El Fiscal ante la Audiencia Nacional, de conformidad con el artículo 211.1LRJS, formula escrito de impugnación.

Respecto del primer motivo del recurso, la impugnación señala que la demanda se limitaba a cuestionar la existencia de fuerza mayor, sin hacer referencia alguna a la ejecución de la decisión empresarial suspensiva, habiendo tenido el sindicato demandante la posibilidad de haber ampliado la demanda con antelación, evitando así la indefensión de la parte demandada, y ello sin perjuicio de plantear dichas cuestiones nuevas en un nuevo proceso. El Fiscal rechaza igualmente el segundo y el tercer motivo del recurso.

3.El Ministerio Fiscal ante el Tribunal Supremo, en el trámite del artículo 214.1LRJS, interesa la desestimación del recurso de casación.

Respecto del primer motivo del recurso, el Ministerio Fiscal coincide con la sala de instancia en el sentido de que hubo una variación sustancial de la demanda, toda vez que esta se ceñía a cuestionar la existencia de fuerza mayor y a que, por el contrario, debía haberse alegado causa económica, técnica, organizativa o de producción, de manera que, sin haber ampliado la demanda con anterioridad al acto del juicio a fin de que el demandado pueda defenderse, no puede introducirse en el propio acto del juicio una nueva línea sorpresiva de ataque para la que el demandado no puede venir preparado para defenderse. Respecto del segundo motivo de error de hecho, el Ministerio Fiscal señala que los documentos en que el motivo se basa son conocidos por la sala sin que se evidencie error alguno claro y directo. Finalmente, tampoco el tercer motivo puede prosperar, pues dependía de que se hubiese estimado el segundo.

TERCERO. La desestimación del motivo de casación basado en la letra c) del artículo 207LRJS

1.El primer motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 207 c) LRJS, denuncia que la estimación por la sentencia recurrida de la excepción de variación sustancial de la demanda, causó indefensión al sindicato recurrente e infringió los artículos 85.1LRJS, 218.1 LEC y 24.1 CE.

2.Procede rechazar, de entrada, que la estimación de esa excepción haya podido vulnerar los artículos 24.1CE y 218.1 LEC.

Y ello porque la estimación de la excepción se razonó y motivó por la sentencia recurrida, argumentándose que se estimaba precisamente para no causar indefensión a la parte demandada. Y resulta que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su esencia, no consiste en otra cosa que en la exigencia de que exista una respuesta razonada y motivada en derecho. La parte demandada opuso la excepción, la parte demandada contestó a la excepción y, finalmente, a la vista de los argumentos de ambas partes, la sala de instancia proporcionó su respuesta, estimando la excepción de forma motivada y fundada en derecho. Ninguna lesión ha existido, en consecuencia, del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 CE.

Tampoco la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia alguna por estimar la excepción de variación sustancial de la demanda. El recurso de casación denuncia, sin apenas argumentación, la infracción del artículo 218.1LEC, pero el caso es que ninguna incongruencia puede haber porque se dé respuesta motivada y razonada a una excepción planteada por la parte demandada, debiéndose mencionar que la sentencia se esmeró en dar respuesta también al argumento sostenido por la parte demandante en su oposición a la excepción. La incongruencia se habría producido si la sentencia no hubiera dado respuesta a la excepción planteada y a su oposición. Pero no existe incongruencia cuando, como sucede en el presente caso, el órgano judicial estima motivadamente la excepción y rechaza, asimismo de forma motivada, los argumentos sostenidos por la parte demandante en su oposición a la excepción.

3.Rechazada la infracción de los artículos 24.1CE y 218.1 LEC, procede examinar la alegada vulneración del artículo 85.1LRJS.

Como se viene diciendo, la sentencia recurrida estima la excepción de variación sustancial de la demanda alegada por la parte demandada, por apreciar que, en efecto, en el acto del juicio se introdujeron por la parte demandante hechos no referidos en la demanda relativos a las vicisitudes de aplicación del ERTE. La sentencia estimó que ello suponía que en el acto del juicio se varió sustancialmente la demanda, lo que no permite el artículo 85.1LRJS, y lo que el recurso alega es, precisamente, la vulneración de ese precepto legal, porque -se aduce- en el acto del juicio no se alteró sustancialmente la demanda.

Veamos, pues, si en el acto del juicio se produjo o no una variación sustancial de la demanda.

4.En lo que ahora importa subrayar, la demanda sostenía, en esencia, que no concurría fuerza mayor, sino que existía, en su caso, una causa de carácter económico-productivo debida a la modificación contractual realizada por Aena, por lo que el ERTE debería encuadrarse, no en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, sino en el artículo 23 RDL 8/2020, con el correspondiente periodo de consultas. Al no hacerlo así, proseguía la demanda, la decisión empresarial de continuar un ERTE por fuerza mayor, siendo evidente que, por las causas que se alegan, debería ser un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, suposo la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores (de libertad sindical y de negociación colectiva por no realizarse periodo de consultas) y un flagrante fraude de ley, que existiría, no solo porque no existe causa de fuerza mayor, sino porque se ha presentado un ERTE que incluye a trabajadores de diversos centros de trabajo (Málaga y Tenerife), que se encuentran afectados por causas distintas, lo que supone eludir la ley en materia de competencia de la autoridad laboral, de la inspección de trabajo y de la jurisdicción social en materia de competencia territorial. La demanda alegaba adicionalmente que los trabajadores afectados por la reducción de jornada del ERTE estaban realizando horas extraordinarias.

Como puede apreciarse, salvo lo recién mencionado de la realización de horas extraordinarias, la demanda no mencionaba ningún hecho o circunstancia, ni hacía ninguna alegación, respecto de defectos, irregularidades o vicisitudes en la aplicación o ejecución del ERTE por fuerza mayor. Fue en el acto del juicio cuando la parte demandante pasó a mencionar defectos, irregularidades o vicisitudes en la aplicación o ejecución del ERTE por fuerza mayor, como señaladamente fue la denuncia que entonces se hizo de que los trabajadores afectados por el conflicto, y a los que se estaba aplicando el ERTE por fuerza mayor, no estaban incluidos en la solicitud inicial del ERTE por esa causa presentado por la empresa a la autoridad laboral.

La verdad es que es ciertamente difícil rechazar la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida de que lo anterior es una variación sustancial de la demanda. Y más difícil es todavía rechazar que ello causaba indefensión a la parte demandada, toda vez que, salvo lo de las horas extras, le era exigible venir preparada al acto del juicio para contrarrestar el argumento de que las causas no eran de fuerza mayor, sino de naturaleza económico-productiva; pero no podía lógicamente exigírsele que viniera preparada para defenderse de defectos o irregularidades por parte de la empresa en la ejecución del ERTE, defectos o irregularidades sobre los que nada decía la demanda y que se esgrimieron por primera vez en el acto del juicio.

5.El recurso alega que el sindicato recurrente se dio cuenta de esos defectos e irregularidades al consultar el expediente administrativo remitido a la sala de instancia y descubrir entonces, entre otras cosas, que los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo no estaban incluidos en ese expediente administrativo. Pero, aunque ello fuera así, la sala de instancia, tras afirmar que 'consta que la actora tuvo cabal conocimiento del inicio del (expediente administrativo), de la resolución administrativa que dictó la autoridad laboral y de la decisión empresarial', ya le indicó al sindicato demandante que tenía que haber ampliado la demanda en ese sentido con anterioridad al acto del juicio, a fin de que la empresa demandada pudiera defenderse de esos nuevos hechos aducidos, dándole así la posibilidad de alegar, como en el presente recurso hace, que el expediente administrativo enviado por la autoridad laboral a la sala de instancia es erróneo y no es el que ha sustentado en el presente caso las suspensiones de contratos y reducciones de jornada, lo que no advirtió con anterioridad -afirma- porque no le hacía falta ir a consultar un expediente administrativo que conocía de sobra por haberlo promovido y participado en él.

En definitiva, la prohibición de variación sustancial de la demanda ( artículo 85.1LRJS) protege al demandado frente a cuestiones y hechos nuevos introducidos por primera vez en el acto del juicio y sobre los que nada decía la demanda, sin que tampoco esta hubiera sido ampliada -como hace notar la sala de instancia- con anterioridad a la celebración de la vista oral, a fin de que la parte demandada pudiera venir preparada al acto del juicio para alegar y defenderse respecto de esos nuevos hechos. La interdicción de la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio protege, en efecto, frente a las 'alegaciones sorpresa' a las que se refiere la sentencia de esta Sala que paradójicamente el sindicato recurrente cita en su recurso en apoyo de sus posiciones.

6.El recurso afirma, adicionalmente, que ya en la demanda advertía de irregularidades en la ejecución del ERTE.

Pero, salvo lo que ya se anticipado y luego se volverá respecto de la alegación de realización de horas extraordinarias durante el periodo del ERTE, la realidad es que nada se decía en la demanda sobre posibles irregularidades en la ejecución del ERTE por fuerza mayor.

El recurso hace referencia lo que se decía en el hecho décimo de la demanda. Pero la verdad es que en esto hecho se menciona que se reclamó toda la documentación prevista en los artículos 17 y 18 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el RD 1483/2012. Y ocurre que estos preceptos se refieren a los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción y no a los ERTEs por fuerza mayor que se regulan en los artículos 31 a 33 del mencionado Reglamento. De nuevo se expresa aquí el hilo conductor central de la demanda de conflicto colectivo que propugnaba que el ERTE debía haberse tramitado por causas económicas productivas y no por fuerza mayor.

El recurso hace también referencia a lo que se decía en el hecho décimo tercero de la demanda sobre la falta de aportación de la documentación preceptiva, la falta de información y la imposición unilateral sin periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Pero de nuevo en este hecho se está cuestionando 'la decisión de la empresa de continuar la tramitación de un ERTE por fuerza mayor cuando es evidente que nos encontramos, por las causas que se alegan, ante un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción', pidiéndose una documentación, información y periodo de consultas que corresponden al ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y no al ERTE por fuerza mayor en el que no existe el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.

7.Lo razonado nos lleva a concluir que nada se puede reprochar a la sentencia recurrida por haber estimado la excepción de variación sustancial de la demanda.

La demanda se centraba en que el ERTE no debía haberse tramitado por causa de fuerza mayor, sino que debía haberse hecho por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sin que conste, por cierto, que el sindicato aquí recurrente haya impugnado la resolución administrativa que constata la existencia de fuerza mayor.

La empresa compareció en un juicio en el que de la demanda no se podía deducir, en modo alguno, que se iban a aducir irregularidades en la aplicación empresarial del ERTE por fuerza mayor, empezando por la alegación de que los trabajadores afectados por este ERTE no estaban incluidos en ese ERTE por fuerza mayor. La empresa no podía defenderse de este alegato, sorpresivamente introducido, por vez primera, en el acto del juicio y sin que se hiciera referencia alguna a ello, no ya en la demanda, sino en una posible ampliación de dicha demanda que ni siquiera se intentó.

8.Procede desestimar, en consecuencia, el primer motivo del recurso de casación.

CUARTO. La desestimación del motivo de casación basado en la letra d) del artículo 207LRJS

1.El segundo motivo del recurso, formulado al amparo de artículo 207 d) LRJS, solicita, en primer lugar, la adición de un nuevo hecho probado, que sería el décimo primero, en el que se pasaría a decir, que, estando el ERTE en vigor, los trabajadores realizaron horas extraordinarias.

Como se ha recogido en el apartado de derecho tercero del fundamento de derecho primero de la presente sentencia, la sentencia recurrida afirma, concretamente en su fundamento de derecho segundo, que no puede tener por acreditadas las horas extraordinarias que según CGT habrían realizado los trabajadores afectados, 'toda vez que el documento que las recoge- documento 21 de los aportados por CGT- no aparece suscrito por representante alguno de la empresa'.

Sin embargo, y sin hacer referencia alguna a lo anterior, el recurso insiste en que la revisión fáctica que se propugna tiene un apoyo inequívoco en el mencionado documento 21, así como en el documento 20.

Como puede advertirse, el documento 21 ha sido ya valorado por el órgano judicial y obviamente no puede prevalecer, respecto de dicho documento, la afirmación interesada de la parte sobre la objetiva convicción judicial. Y, en todo caso, de ninguna manera se puede apreciar un error en la apreciación de la prueba documental por parte de la sala de instancia en los términos que exige el articulo 207 d) LRJS.

El recurso afirma que, en el antecedente de hecho tercero de la sentencia de instancia sobre los hechos controvertidos, 'la propia empresa demandada reconoce que los trabajadores han realizado la jornada completa, es decir, que han estado realizando horas extraordinarias durante el ERTE'. Debemos precisar que no es cierto que en aquel antecedente la empresa reconozca tal cosa y, en todo caso, como de forma paradójica admite el propio recurso, lo que allí se recoge sobre la jornada realizada por los trabajadores es, precisamente, un hecho controvertido necesitado de prueba y no un hecho pacífico.

De conformidad con lo razonado, la adición fáctica instada por el recurso ha de ser desestimada.

2.La segunda revisión fáctica que el recurso pretende consiste en modificar el hecho probado décimo en los términos que se proponen.

La modificación se ampara en el expediente administrativo del ERTE que la autoridad laboral ha aportado al procedimiento seguido ante la Sala de lo Social de la AN y busca, en esencia, modificar el día de presentación del ERTE y que se recoja en el hecho probado que los trabajadores afectados por el conflicto no se encuentran incluidos en el listado de afectados por el ERTE.

Además de que la estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda por parte de la sentencia recurrida dificulta la posibilidad de acoger esta revisión fáctica y de que la impugnación del recurso afirma que el expediente administrativo aportado por la autoridad laboral es erróneo y que no es el del caso de los trabajadores afectados por el conflicto, además de lo anterior -decimos-, lo cierto es que otros elementos probatorios de los autos contradicen lo que se pretende acreditar ( artículo 207 e) LRJS).

Es el caso, especialmente, de lo que consta en los hechos probados octavo (comunicación de la dirección de la empresa a los trabajadores del aeropuerto de Málaga sobre el ERTE por fuerza mayor y los trabajadores adscritos a este expediente), noveno (comunicación de la dirección de la empresa a los trabajadores del aeropuerto de Tenerife sobre el ERTE por fuerza mayor y los trabajadores adscritos a este expediente) y décimo, que es precisamente el que pretende revisar el recurso, y en el que se recoge la resolución de 6 de mayo de 2020 de la Directora General de Trabajo que considera estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa que figura en el encabezamiento como causa de suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada de 'los trabajadores de su plantilla', sin que el recuso pretenda la modificación de este pasaje del hecho probado décimo. Finalmente, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, se afirma que 'consta que la actora tuvo cabal conocimiento del inicio del (expediente administrativo), de la resolución administrativa que dictó la autoridad laboral y de la decisión empresarial'.

De conformidad con lo expuesto, desestimamos la revisión fáctica que el recurso insta.

QUINTO. La desestimación del motivo de casación basado en la letra e) del artículo 207LRJS

1.Al amparo del artículo 207 e) LRJS, el tercer motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos; 6 CC, en relación con la infracción de los artículos 4, 47.2, 47.3 y 51.7ET y la infracción de los artículos 31, 32 y 33 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el RD 1483/2012; 1.3 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo; y, en fin, 28.1 y 37 CE.

El recurso sostiene que la sentencia recurrida habría infringido el amplio elenco de preceptos constitucionales, legales y reglamentarios citados, por no haber apreciado fraude de ley en la ejecución del ERTE por fuerza mayor de los trabajadores afectados por el conflicto.

Son tres los argumentos en los que el recurso de casación se apoya.

En primer lugar, que los trabajadores afectados por el conflicto no se encontraban en el listado de trabajadores afectados por el ERTE. En segundo lugar, y a mayor abundamiento, el fraude de ley se haría más patente porque los trabajadores del aeropuerto de Málaga habrían estado realizando horas extraordinarias con el ERTE en vigor. Finalmente, la ejecución del ERTE por fuerza mayor habría vulnerado el derecho a la negociación colectiva de los representantes de los trabajadores del aeropuerto de Málaga 'al romperse de forma unilateral el pacto de empresa firmado por las partes en fecha 20 de marzo de 2020 (hechos probados 5 y 6º'.

2.El acogimiento de los dos primeros argumentos dependía lógicamente de que se hubieran estimados las revisiones fácticas instadas por el recurso. Y ocurre que tales revisiones fácticas no han sido estimadas.

Respecto del primer argumento ya hemos dicho en el fundamento de derecho anterior, en primer lugar, que la estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda por parte de la sentencia recurrida dificulta la posibilidad de acoger la revisión fáctica pretendida. En segundo lugar, que la impugnación del recurso afirma que el expediente administrativo aportado por la autoridad laboral es erróneo y que no es el del caso de los trabajadores afectados por el conflicto. Y, en tercer lugar, que otros elementos probatorios de los autos contradicen lo que se pretende acreditar ( artículo 207 e) LRJS), mencionándose expresamente lo que consta en los hechos probados octavo, noveno y décimo y en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

También en el fundamento de derecho anterior hemos rechazado la revisión fáctica que pretendía la adición de un nuevo hecho probado, en el que se pasaría a decir, que, estando el ERTE en vigor, los trabajadores realizaron horas extraordinarias. No se ha acreditado, así, la realización de horas extraordinarias por parte de los trabajadores incluidos en el ERTE, lo que iría en contra de las previsiones del artículo 46.2 ET y del artículo 1.3 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio.

3.El motivo alega, finalmente, la vulneración del derecho a la negociación colectiva de los representantes de los trabajadores del aeropuerto de Málaga 'al romperse de forma unilateral el pacto de empresa firmado por las partes en fecha 20 de marzo de 2020 (hechos probados 5 y 6º'.

Ocurre que, no ya la firma, sino la existencia de este pacto de empresa fue un hecho controvertido y no pacífico, como se puede comprobar en el antecedente de hecho tercero de la sentencia de instancia. Pero es que, además, los hechos probados quinto y sexto, en los que el recurso se apoya, no acreditan que el 20 de marzo de 2020 se firmara un pacto de empresa. El hecho probado quinto recoge la propuesta presentada a la empresa por don Jesús Manuel, no que las partes firmaran un pacto de empresa. Y, por su parte, en el hecho probado sexto se recoge el escrito remitido el 23 de marzo de 2020 por la representación de los trabajadores en el aeropuerto de Málaga a la empresa en el que se hace referencia al acuerdo de empresa de 20 de marzo, pero el hecho probado se limita a recoger las afirmaciones del escrito de los representantes de los trabajadores, pero no da por probado, en momento alguno, que las partes firmaran el 20 de marzo un acuerdo o pacto de empresa. Y tenemos que decir que el recurso de casación no ha tratado de revisar, modificar o añadir nada respecto de los hechos probados quinto y sexto.

No se han vulnerado, en consecuencia, los artículos 28.1 y 37.1 CE.

4. Los restantes preceptos cuya infracción el recurso denuncia, y que todavía no hemos mencionado, son el artículo 6 CC, en relación con la infracción de los artículos 4, 47.3 y 51.7ET y la infracción de los artículos 31, 32 y 33 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el RD 1483/2012.

Con la excepción del artículo 4 ET y del artículo 6 CC, todos los demás preceptos se refieren al ERTE (o ERE) por fuerza mayor. Aunque el recurso se limita a denunciar la infracción de estos preceptos, sin hacer mayores desarrollos que los tres argumentos mencionados, subyace en la mención de estos preceptos la idea fuerza de la demanda de conflicto colectivo de que el ERTE es fraudulento porque debía de haberse basado, en su caso, en causas económicas productivas y no en fuerza mayor. Y, como ya hemos dicho, no consta que la federación sindical demandante haya recurrido la resolución administrativa que considera estimada la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa.

El recurso no concreta, por lo demás, cuál de los múltiples derechos reconocidos en el artículo 4 ET habría sido infringido por la sentencia recurrida. En todo caso, ya hemos rechazado que la sentencia recurrida haya vulnerado los derechos de libre sindicación (apartado 1 b) y de negociación colectiva (apartado 1 c), que como 'derechos básicos' de los trabajadores menciona el artículo 4.1ET.

5.El razonamiento hasta aquí seguido conduce a desestimar el tercer motivo del recurso de casación.

SEXTO. La desestimación del recurso de casación

1.De acuerdo con lo todo lo anteriormente razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

2.Sin costas, haciéndose cada parte cargo de las suyas ( artículo 235.2LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Federación Estatal de Sindicatos de la Industria Siderometalúrgica de la Confederación General del Trabajo (FESIM-CGT), representada y asistida por el letrado don David Bernardo Nevado.

2.Confirmar la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 128/2020, 22 de diciembre de 2020 (proc. 158/2020).

3.No imponer costas, haciéndose cada parte cargo de las suyas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.