Sentencia Social Nº 933/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 856/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000933/2015

En Santander, a 2 de diciembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sra. Dª .Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tatiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr . D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Tatiana siendo demandados Phone And Fun S.L.U. y otros sobre Despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de julio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La actora, Tatiana , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa codemandada, Phone & Fun, S.L., con antigüedad desde el 17 de Marzo de 2013 ostentando la categoría profesional de Teleoperadora Especialista y percibiendo un salario diario de 26,97 euros incluída la parte proporcional de pagas extras.

2º.-Dicha empresa rige sus relaciones laborales por su propio Convenio Colectivo, publicado en el BOC de 17 de Octubre de 2013.

3º.-mediante carta fechada el 1 de Abril de 2015 la empresa demandada comunica a la actora lo siguiente:

'Santander, 1 de Abril de 2015

Señor/a:

Por medio de la presente se le comunica que la Dirección de esta Empresa ha decidido la rescisión de su contrato, con efectos del día de hoy 1 de abril de 2015, procediendo así a la finalización del mismo en virtud de lo establecido en el artículo 27 del convenio colectivo de empresa Phone and Fun.

Esta decisión se fundamenta en la comisión de los siguientes hechos:

Los ratios que ha obtenido durante las últimas semanas están por debajo de la media de su grupo, llegando a ser inferior al 70% de dicha media, ha sido advertido en varias ocasiones por el Departamento de Calidad de la empresa de su baja productividad. Dichas advertencias fueron efectuadas en las siguientes fechas:

Acta primera.- Hace referencia a la semana del 16 al 20 de marzo de 2015, en la que su productividad personal es de 0,00, inferior al 70% de la media de su grupo que en este periodo era de 0,14.

Acta segunda.- Hace referencia a la semana del 23 al 27 de marzo de 2015, en la que su productividad personal es de 0,11, siendo esta inferior al 70% de la media de su grupo que en ese periodo era de 0,31.

Adjunto actas, firmadas por usted, que reflejan la comparativa de su productividad personal y la de su equipo durante los periodos de referencia. Se objetivan así, dos semanas consecutivas de disminución en el rendimiento en relación a la media de su equipo, lo que la sitúa en el supuesto previsto en el artículo 27 del convenio colectivo, es decir, ante una disminución continuada en el rendimiento laboral.'

4º.-La trabajadora ha estado en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 17 de octubre de 2013 hasta el 5 de Febrero de 2015.

5º.-Tras la reincorporación la trabajadora recibió un curso de reciclaje y formación durante una semana, y acto seguido se incorporó a un grupo de trabajadores noveles que presta servicios tutelados por otros trabajadores de la empresa y durante un mes.

6º.-Los índices de productividad asignados a la actora y a su grupo en las semanas del 16 a 20 de marzo y de 23 a 27 de Marzo de 2015 son los indicados en la carta de despido.

Los grupos o equipos están integrados por una media doce/catorce trabajadores.

7º.-Por Sentencia firme del Juzgado Social nº 6 de fecha 25 de Noviembre de 2011 y Sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 21 de Diciembre de 2012 , se ha declarado la existencia de grupo empresarial integrado por las codemandadas Nexian Spain, ETT, S.L. y Tiendas Conexión, S.L.

8º.-No ha ostentado la trabajadora cargo de representación sindical.

9º.-El 4 de Mayo de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Orecla que finalizó Sin Avenencia respecto de la empresa Phone &Fun, S.L. y se tuvo por intentado Sin Efecto respecto del resto de empresas demandadas.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Tatiana contra FORSEL GRUPO NORTE ETT, S.A.; NEXIAN SPAIN ETT, SRL; TIENDAS CONEXIÓN, S.L.; NEXIAN SOLUCIONES ON LINE, S.L. y PHONE & FUN, S.L. y en consecuencia declaro procedente el despido de la actora, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Se tiene a la parte actora por desistida de la demanda contra FORSEL GRUPO NORTE ETT, S.A.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria PHONE & FUN, S.L., pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión que se solicita de los hechos probados no resulta admisible, ya que se sustenta, frente al criterio de instancia, en una nueva valoración de la prueba. Frente a la exigencia jurisprudencial de que, al asignarse una mayor antigüedad, se debe pactar que opera a todos los efectos incluidos los del cálculo indemnizatorios, pretende el recurrente derivar referido pacto de determinados hechos, como que la actora no perciba cantidad alguna por concepto de antigüedad, de forma que solo pudo responder la expresión de ésta, en la nómina, a efectos indemnizatorios.

La prueba ha de ser, sin embargo, fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, que de existir, meramente citada, no obliga, como en el caso actual, a folios y folios de consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En definitiva, prescindiendo de las reglas de la 'sana crítica' a que hace referencia la parte recurrente, se pasaría a la valoración que conviene a la parte recurrente, que es cosa distinta.

El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (STSS 18-11-1999 [RJ 1999, 9189]). Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia 'los elementos de convicción', concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO .- Ya en sede de denuncia jurídica, se alude a la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Transitoria 5 ª y 6ª de la Ley 3/2012 , porque la demandada no reconoce, como períodos incluibles como tiempo de servicio para fijar el montante de la indemnización por despido improcedente, los correspondientes a una mayor antigüedad reconocida, sin embargo, por esta empresa que efectúa la extinción contractual.

Se insiste en que el reconocimiento de esta antigüedad, como no tuvo efectividad salarial, sólo pudo responder a criterios indemnizatorios y se alude al artículo 1284 del Código Civil cuando preceptúa que si alguna cláusula de los contratos admitiera diversos sentidos, deberá entenderse en el sentido más adecuado para que produzca efectos.

Sin embargo, referido criterio hermenéutico es supletorio y aplicable en supuestos en los que exista una controversia que, sin embargo, en nuestro caso resuelve la jurisprudencia.

En esencia, es doctrina unificada, como señala la STS/IV 8-3-1993 ( RJ 1993, 1712) (recurso 29/1992 ), -seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-6-1997 ( RJ 1997, 4950) (recurso 2698/1996 ), 30-11-1998 ( RJ 1998, 10043) (recurso 1879/1997 ), 21-3- 2000 ( RJ 2000, 3421) (recurso 1042/1999 )-, que:

a) «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

b) «Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16 enero (RJ 1984, 52 ) y 30 octubre 1984 ( RJ 1984, 5349), 20 noviembre ( RJ 1985, 5822 ) y 17 diciembre 1985 ( RJ 1985, 6134), 25 febrero ( RJ 1986, 822 ) y 30 abril 1986 ( RJ 1986, 2283), 5 mayo ( RJ 1987, 3233), 2 junio ( RJ 1987, 4099 ) y 21 diciembre 1987 ( RJ 1987, 8994), 28 abril ( RJ 1988, 3233), 8 junio (RJ 1988, 5252 ) y 14 junio 1988 ( RJ 1988, 5826), 24 julio ( RJ 1989, 5909 ) y 19 diciembre 1989 ( RJ 1989, 9049 ) y 15 febrero 1990 ( RJ 1990, 1094). En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 junio 1991 (RJ 1991, 5168), que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación».

También es posible que el reconocimiento de una antigüedad mayor provenga de la negociación colectiva, en cuyo caso habrá de estar, por un lado al contenido de la cláusula, de forma que deberá ser indubitado que dicha antigüedad es, entre otros, a efectos indemnizatorios por extinción de contrato y, por otro, al tiempo, de modo que sólo será reconocida la que se genere a partir de esa fecha y no la previa ( STS de 30 de noviembre de 1998 [ RJ 1998, 10043]).

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, en el que no consta probado que se pactare entre las partes, más allá de la referencia en nómina, de una fecha que la antigüedad se fijaba también a efectos indemnizatorios, impide apreciar la denuncia referida. En virtud de la interpretación del Alto Tribunal, se acepta, por ello, la validez de los pactos que reconocen la antigüedad adquirida en contratos anteriores, pero siempre que se haga constar en el nuevo contrato laboral que dicha antigüedad se tendrá en cuenta a todos los efectos. Es decir, exigible una referencia expresa, más allá de la genérica e imprecisa constancia de una fecha en una nómina.

TERCERO .- Al amparo del artículo 193.c de la Ley de la Jurisdicción Social, se alegan infracciones normativas y, en concreto, del artículo 27 y 32.10 del Convenio Colectivo de Phone and Fun S.L.U.

Sin embargo, referido precepto no es más que la expresión de una parámetro objetivo que permita desarrollar el artículo 54.2.e del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone como causa de despido disciplinario 'la disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado'.

Como expresa la jurisprudencia «Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y por tanto también el contemplado en el apartado e)- exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto; es doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( Sentencias de 16 de octubre de 1987 [ RJ 1987, 7058], 16 [ RJ 1988, 1950 ] y 21 de marzo de 1988 [ RJ 1988, 2334 ] y 20 de febrero de 1991 [ RJ 1991, 854], entre otras muchas)».

Tratándose, en el supuesto de autos de una disminución del rendimiento, no hay que olvidar que la jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 862], 25 de enero [ RJ 1988, 43 ] y 20 de junio de 1988 [ RJ 1988, 5430], entre otras) pone de relieve la necesidad de que existan datos fiables que acrediten que el rendimientos exigido, y que no se alcanza, es normal, lo que requiere, aparte la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad, previamente delimitado por las partes, o en función del que haya de considerarse debido dentro de un cumplimento diligente de la prestación de trabajo, conforme al art. 20.2 del ET , y cuya determinación remita a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo. De la llamada tesis objetiva se hace eco la STS de 17 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3916) cuando habla de la necesidad de comparar el rendimiento del trabajador con el rendimiento medio de otros trabajadores que realicen las mismas funciones; mientras que al criterio subjetivo, que atiende al rendimiento anterior del propio trabajador, se refiere la STS de 21 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1128); por último, la STS de 23 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2339), se refiere al imprescindible elemento comparativo mediante el contraste del rendimiento alcanzado por el trabajador despedido en el período considerado «con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa, o con el del propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios».

Dentro de estos criterios de proporcionalidad, y con significado objetivo, el artículo 27 del Convenio Colectivo de la empresa Phone and Fun, S.L., dispone como causa de extinción: 'Expresamente se considerará como disminución voluntaria y continuada en el rendimiento la no consecución al menos, del 70% de la productividad media obtenida por su grupo de trabajo en el mismo periodo semanal y mismas condiciones y que esta pérdida de productividad se prolongue durante dos semanas consecutivas o tres alternas.

A estos efectos, todos los trabajadores que formen los equipos de ventas recibirán noticia general de los objetivos semanales previstos en cada campaña y aquellos que no alcancen la productividad media recibirán notificación individualizada de la productividad media alcanzada por su equipo y de sus propios resultados.

Si el rendimiento del trabajador fuera inferior al 50% de la productividad media referida en el párrafo primero, durante tres semanas consecutivas o cuatro en un periodo de seis, las partes convienen en que dicho incumplimiento provocará la extinción de la relación laboral.

Por lo tanto, las dos reglas que contiene referido precepto tienen significado extintivo, tanto el incumplimiento del 70%, dentro del cual se ha situado la actora, como el del 50%, si bien con parámetros temporales diferenciados y no cabe atribuir sólo a este último eficacia extintiva sino también al primero.

Así lo justifica una interpretación, básica, literal, de la rúbrica general de referido precepto: 'causa de extinción de la relación laboral', como también el hecho de que el artículo 32.12 del Convenio tipifique como falta muy grave la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento y la negligencia que afecta a la buena marcha del servicio.

Permitida, además, la medida más radical, que el despido supone, dentro de la gama que cualquier incumplimiento del artículo 27 justifica (suspensión de empleo y sueldo de veintiún días a tres meses, la pérdida temporal o el despido) y la elección corresponde al empleador.

No existiendo infracción legal alguna, procede confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Dª Tatiana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos, de fecha 31 de julio de 2015 (autos 278/2015), dictada en virtud de demanda seguida por Dª Tatiana contra Forsel Grupo Norte ETT, S.A., Nexian Spain ETT SRL, Tiendas Conexión S.L. (Distribuidor Orange), Nexian Sluciones on line S.L. y Phone Fun S.L., confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.