Sentencia SOCIAL Nº 933/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2195/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 933/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2195/17 , interpuesto por D. Marcial contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 6 de junio de 2017 , en Autos núm. 93/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Marcial en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Marcial contra el INSS debo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Marcial con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1960, adscrito al RETA con nº de afiliación NUM002 , de profesión autónomo Músico montador de espectáculos de sonido y con una base reguladora de 509#60 euros, inició incapacidad temporal por enfermedad común el 7-01-2014, dictándose en fecha 9-11-2015 dictamen propuesta del EVI y en fecha 11-11-2015 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad permanente al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- El demandante presentaba como cuadro clínico residual trastorno adaptativo.

Como limitaciones orgánicas y funcionales manifestaciones subdepresivas y ansiosas, moderado déficit de control de impulsos consistente en rasgos caractericiales de explosividad e irritabilidad, dependencia yatrógena a benzodiazepinas y desarrollo rentofílico y atrógeno. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Marcial , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de Litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente IPT para su profesión habitual de autónomo músico montador de espectáculos de sonido, se alza en suplicación con recurso impugnado de contrario dicho demandante, articulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal tercero a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' El demandante presentaba como cuadro clínico residual trastorno adaptativo. Como limitaciones orgánicas y funcionales manifestaciones subdepresivas y ansiosas, moderado déficit de control de impulsos consistente en rasgos caractericiales de explosividad e irratibilidad, dependencia yatrogena a benzodiazepinas y desarrollo rentofílico y atrógeno.

La unidad de Salud Mental indica que se trata de un trastorno crónico, originando importantes limitaciones funcionales en los referido a su autorrealización, vida familiar, socio relacional y capacidad laboral, el pronostico es desfavorable.

El Servicio Especialista de la Mutua responsable del proceso de incapacidad temporal señala: Orientación diagnóstica: Trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave sin síntomas psicóticos (F33.2, CIE-10). Recomendaciones terapéuticas: Considero que el tratamiento prescrito actualmente es correcto, estando a altas dosis y sin posibilidad de mayor reajuste. Recomiendo seguimiento con su psiquiatra de referencia y observación domiciliaria estrecha por parte de sus familiares.

Conclusiones: Por lo tanto el pronóstico es desfavorable, no considerando que el paciente pueda reincorporarse por todo ello a su actividad laboral.

El médico de atención primaria señala que la agorafobia y fobia social dificulta aún más la incorporación para su actividad laboral. Presenta ansiedad persistente con dependencia de medicación ansiolítica que no controla sintomatología a pesar de múltiples reajustes.

Insomnio refractario a tratamiento con efectos secundarios durante el día con astenia, somnolencia y cansancio asociado.

Actualmente sigue en tratamiento por salud mental con cronificación de la sintomatología descrita y reagudizaciones frecuentes. Evolución tórpida que le impide recuperar sus hábitos de vida anteriores.' Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede ser estimada, al pretender en definitiva como por otro lado opone la Entidad Gestora en su impugnación, la sustitución sin más del imparcial criterio del Juzgador de instancia por el propio interesado, dado que aquél se sustenta además de en el IMS en el del Médico Forense emitido a su instancia y que es de destacar, efectúa el reconocimiento junto como en el mismo se consigna, con el facultativo que refiere y en consecuencia como resalta, con alto grado de imparcialidad y objetividad, que si bien no es puesta en duda por los informes que a su vez se invocan en sustento de la revisión interesada, tampoco acreditan un plus que haga prevalecer unos sobre otros, más cuando la revisión interesada lo es sobre la base como se desprende de su propio tenor, de resaltar sobre la referencia expresa a los mismos, aquellos extremos que avalan la tesis de la recurrente, lo que habida cuenta el criterio discordante de unos y otros haría incurrir el ordinal sometido a revisión y con ello la propia resolución recurrida en el vicio de incongruencia intrínseca, pues por un lado el texto no combatido por la recurrente sustentaría la conclusión del Juzgador de instancia, mientras que las adiciones pretendidas avalarían la tesis contraria.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente en primer lugar infracción por falta de aplicación del art. 194.1.c) o subsidiariamente 194.1.b) LGSS 8/2015 que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, padece un trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo de curso crónico de larga data en seguimiento por la USM que le origina importantes limitaciones funcionales tanto en su vida social familiar como laboral y sin más solución terapéutica, que el seguimiento y medicación especializados y que le impedirían, la normal realización de cualquier quehacer laboral o de forma subsidiaria al menos, su trabajo habitual.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, infracción del art. 196.3 LGSS 8/2015 en relación con el art. 187 OM 15.4.69 en lo que se refiere al porcentaje que corresponderá percibir respecto dela base reguladora por IPA o del art.196.2 del mismo Texto legal respecto de la IPT .

Pues bien, la incapacidad permanente venía definida ya en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), señalando al igual que el vigente art. 193.1TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica se ve abocado al fracaso, por cuanto de las dolencias que aquejan a la recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal tercero, ha de concluirse que las mismas no llegan a privarle por ahora, de la posibilidad de ejecutar las tareas propias de su profesión habitual de músico montador de espectáculos de sonido en régimen autónomo y menos aún por tanto, para justificar la IPA que postula con carácter principal.

Efectivamente, el Juzgador de instancia concluye en los términos ahora combatidos de que en definitiva, la patología psíquica que aqueja al actor ahora recurrente, no cursa por ahora con la gravedad necesaria como para justificar al menos la IPT que postula, sobre la base como se ha dejado señalado en el motivo precedente, de lo consignado en el IMS así como de lo informado por el Médico Forense a la vista de la documental médica y de la exploración del ahora recurrente y que constatan efectivamente , patología psíquica cronificada y refractaria a tratamiento que se plasma en trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo sin síntomas sicóticos crisis de ansiedad, somnolencia diurna o ideación autolítica en la actualidad según BEG del IMS y con ansiedad referida y bajo estado de ánimo enfatizando su discapacidad física y mental, dificultados en sus hábitos de sueño, dependencia yatrógena a las Benzodiazapinas y trastorno de control de impulsos moderado con mecanismos de evitación desarrollados por el paciente según el M Forense, en cualquiera de los casos insuficiente para justificar la IPA o IPT que postula el recurrente.

Lo expuesto comporta el fracaso del motivo examinado y en consecuencia del siguiente, cuyas infracciones en todo caso no pueden ser apreciadas como viene considerando esta Sala, por cuanto como en definitiva concluye la recurrida impugnante, los porcentajes de la prestación, se calculan con arreglo a la normativa de S. Social en vigor en la redacción vigente al hecho causante de este proceso, el cual hace depender tal y como establece la Ley 40/2007 los porcentajes de la pensión en función de la vida laboral, calculándose a partir de la vigencia del Decreto 1646/72 la base reguladora de las prestaciones de invalidez hoy incapacidad permanente, de forma única para cualquier grado de pensión.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 6 de junio de 2017 , en Autos núm. 93/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2195/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2195/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.