Sentencia SOCIAL Nº 933/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 156/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000156/2018
NIG: 3501644420160006941
Materia: Otros derechos laborales individuales
Resolución:Sentencia 000933/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000678/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: GROUNDFORCE LPA 2015 UTE; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
Demandado: FOGASA
Recurrente: Apolonia ; Abogado: RAUL PERERA GARCIA
Recurrente: Candido ; Abogado: RAUL PERERA GARCIA
Recurrente: Celso ; Abogado: RAUL PERERA GARCIA
Recurrido: IBERIA LAE OPERADORA S.L.U.; Abogado: MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000156/2018, interpuesto por Dña. Apolonia , Candido y Celso
, frente a Sentencia 000275/2017 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos

Nº 0000678/2016-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO. SR.
D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Apolonia , Candido , GROUNDFORCE LPA 2015 UTE y Celso , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandados IBERIA LAE OPERADORA S.L.U. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria, el día 19 de septiembre de 2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. Dña. Apolonia prestó servicios para la entidad Groundforce Gran Canaria UTE con la antigüedad de 16 de noviembre de 2005, agente administrativo, grupo de cotización 05, contrato 289.

D. Celso prestó servicios para la entidad Groundforce Gran Canaria UTE con la antigüedad de 21 de marzo de 2007, agente servicios auxiliares/agente rampa, grupo de cotización 08, contrato 200.

D. Candido prestó servicios para la entidad Groundforce Gran Canaria UTE con la antigüedad de 21 de marzo de 2007, agente servicios auxiliares/agente rampa, grupo de cotización 08, contrato 200.

En fecha 22 de septiembre de 2015 se produjo un proceso de subrogación voluntaria convencional, siendo la nueva empleadora la entidad IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, OPERADORA, SU.



SEGUNDO. Tras la subrogación, la entidad IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, OPERADORA, SU encuadró a los trabajadores en los siguientes grupos retributivos: Dña. Apolonia : agente administrativo, grupo de cotización 05 nivel 1E.

D. Celso : agente de servicios auxiliares, grupo de cotización 06 nivel 1F D. Candido : agente de servicios auxiliares, grupo de cotización 06 nivel 1F

TERCERO. El nivel 1E para el grupo de administrativos es el previsto para el personal de nueva entrada.

El nivel 1F para el grupo de servicios auxiliares es el previsto para el personal de nueva entrada.



CUARTO. Computando la prestación de servicios para la entidad GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE corresponderían los siguientes niveles retributivos: Dña. Apolonia : grupo administrativos en la categoría de agente administrativo B con un nivel 4, devengándose una diferencia de 831,85 euros en el periodo 22 de septiembre de 2015 a 31 de diciembre de 2015 por los conceptos de sueldo base, prima de productividad y complemento transitorio.

D. Celso : grupo servicios auxiliares en la categoría de agente de servicios auxiliares B con un nivel retributivo 2, devengándose una diferencia de 812,08 euros en el periodo 22 de septiembre de 2015 a 31 de diciembre de 2015 por los conceptos de sueldo base, prima de productividad y complemento transitorio.

D. Candido : agente de servicios auxiliares, grupo de cotización 06 nivel 1F grupo servicios auxiliares en la categoría de agente de servicios auxiliares B con un nivel retributivo 2, devengándose una diferencia de 812,08 euros en el periodo 22 de septiembre de 2015 a 31 de diciembre de 2015 por los conceptos de sueldo base, prima de productividad y complemento transitorio.



QUINTO. Considerando lo previsto en la Disposición Transitoria 21 del XX Convenio Colectivo de IBERIA , suspendiendo el cómputo de antigüedad a efectos de progresión de nivel durante el periodo 15 de marzo de 2016 a 31 de diciembre de 2015, resultarían los siguientes niveles retributivos: Dña. Apolonia : grupo administrativos en la categoría de agente administrativo A con un nivel 3, devengándose una diferencia de 596,88 euros en el periodo 22 de septiembre de 2015 a 31 de diciembre de 2015 por los conceptos de sueldo base, prima de productividad y complemento transitorio.

D. Celso : grupo servicios auxiliares en la categoría de agente de servicios auxiliares A con un nivel retributivo 1, devengándose una diferencia de 528,49 euros en el periodo 22 de septiembre de 2015 a 31 de diciembre de 2015 por los conceptos de sueldo base, prima de productividad y complemento transitorio.

D. Candido : grupo servicios auxiliares en la categoría de agente de servicios auxiliares A con un nivel retributivo 1, devengándose una diferencia de 516,35 euros en el periodo 22 de septiembre de 2015 a 31 de diciembre de 2015 por los conceptos de sueldo base, prima de productividad y complemento transitorio.



SEXTO. Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Apolonia , D. Celso y D. Candido contra la entidad IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA OPERADORA SU y FOGASA condenando a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA OPERADORA SU a abonar a los actores las siguientes cantidades: Dña. Apolonia : 596,88 euros.

D. Celso : 528,49 euros.

D. Candido : 516,35 euros.

Cantidades que devengarán un interés moratorio del 10 % anual. Y a FOGASA a estar y pasar por la presente resolución. ABSOLVIENDO a la entidad GROUNFORCE LPA 2015 UTE de todos los pedimentos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Apolonia , Candido y Celso , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, condenó a Iberia LAE Operadora, SLU a abonar a los actores las cantidades indicadas anteriormente; se alza la parte demandante en suplicación alegando un único motivo de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda. Sin embargo, Groundforce LPA 2015 UTE ha formulado un primer motivo de impugnación al recurso aduciendo su inadmisibilidad por razón de la cuantía, en aplicación del art. 191.2 g) LRJS , que debe ser resuelto en primer lugar.



SEGUNDO.- El art. 191.2 g) LRJS establece que no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 €.

Por su parte el art. 191.3 b) de la misma Ley dispone que procederá en todo caso la suplicación en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

Para apreciar la afectación general de la cuestión debatida, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas ( SSTS 14/07/14, Rec. 2397/13 ; 11 y 12/11/14 , Recs. 2434 y 2400/13 ), según sentencias reiteradas de esta Sala (recursos nº 566 o 688 de 2015 entre otros): '1) La afectación general ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado, teniendo en cuenta que puede existir el conflicto aunque no se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce.

Su concurrencia no depende de la proyección teórica del problema litigioso o de la disposición aplicada, sino de la amplitud de la conflictividad que se desarrolla en torno al objeto del litigio, de ahí que la afectación general no pueda equipararse a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general, lo que excluye que para su apreciación haya de tomarse en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición normativa, sino que el elemento clave es si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores.

2) No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art.

282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

3) Tampoco se requiere su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, en principio, al Juez de lo Social, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

4) En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.' La reclamación formulada por los actores se extiende a todos los afectados por la subrogación de Iberia LAE Operadora, SLU en los contratos de Groundforce LPA 2015 UTE, y derivan de la interpretación de los arts. 67 y 73 D) del III Convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos , publicado en el BOE núm. 255, de 21.10.2014, así como de la Disposición Transitoria 21ª del XX Convenio Colectivo de Iberia LAE Operadora SLU y su Personal de Tierra , publicado en el BOE núm. 124, de 22.5.2014, siendo numerosas las demandas interpuestas por tal motivo. Consecuentemente debe ser admitido el recurso, entrando a dilucidar sobre el mismo.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la parte recurrente alega infracción del art. 3.1 b) ET; 73 D del III Convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos, publicado en el BOE núm . 255, de 21.10.2014 y 2.3 CC . Sostiene en esencia que el Convenio Colectivo de Iberia LAE Operadora SLU solo es aplicable a los actores desde la fecha de efectos de la subrogación, por lo que se les debe tener en cuenta a efectos retributivos el tiempo de prestación de servicios en la empresa cedente.

La Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre el particular habiendo determinado lo siguiente en sentencia dictada el día 31.5.2018 (Rec. 1446/2017 ): 'El art. 67 del II Convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos , publicado en el BOE núm. 255, de 21.10.2014, con vigencia desde el día 22.10.2014, establece lo siguiente: Artículo 67. Subrogación de Servicios de Rampa.

A) Sucesión en la concesión o autorización del handling de rampa por cambio en la titularidad del operador.

'En caso de pérdida de la concesión o autorización administrativa y consiguiente asunción del servicio por otro operador, el operador cesionario que asume el servicio del operador cedente en su totalidad, se subrogará en la posición de empleador respecto de la totalidad de los trabajadores y trabajadoras de la plantilla adscrita a estos servicios que voluntariamente lo acepten, desde el momento que empiece a operar en rampa como nuevo adjudicatario.

B) Traspasos de actividad entre operadores y servicio de autohandling.

En el caso de que un operador perdiera actividad de forma total o parcial, bien por resolución contractual de los servicios de rampa contratados por un usuario (Cía. Aérea) para realizarlos éste en régimen de autoasistencia, bien en el supuesto inverso, o como consecuencia de la captación de dicha actividad por otro operador, el operador o usuario cesionario quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores y trabajadoras pertenecientes al operador cedente que voluntariamente lo acepten, en su totalidad o en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada.

A los efectos de determinar el porcentaje de actividad traspasada, se tendrá en cuenta el número de aviones ponderados afectados por el traspaso y se dividirá por el número total de aviones ponderados atendidos por el operador cedente, referidos ambos a los doce meses anteriores a la pérdida de actividad, o, en su caso, respecto al tiempo realmente operado, si este fuera inferior a doce meses.

Para esta ponderación de aviones se utilizará la siguiente tabla: Clase de AeronaveCoeficiente de Ponderación 4A-4B-4C 0,32 31 0,41 41 0,61 51 0,78 61 1 71 1,2 72 1,35 81 1,5 82 1,79 83 2,03 91 2,65 92 3,15 Y el art. 73 D) del mismo convenio dispone lo siguiente: 'D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio prosiga con la negociación acerca de la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.' Es decir que si Iberia LAE Operadora SA debe respetar en cuanto empresa cesionaria la antigüedad de los actores en su anterior empresa, de la que conservan sus derechos, no pueden quedar afectados por la congelación de niveles retributivos acordada en la Disposición Transitoria 21ª del Convenio Colectivo de Iberia LAE SA y su Personal de Tierra , durante el periodo 15.3.2013 a 31.12.2015, pues la subrogación se produjo el día 22.9.2015 y cada trabajador cedido traía su propia antigüedad con el consiguiente devengo de derechos económicos en función de la misma, por aplicación del art. 73 D) del III Convenio Colectivo de Handling anteriormente transcrito.' Y aplicando aquí dicha doctrina la solución ha de ser la misma al tratarse de compañeros de los actores en idénticas circunstancias, como también fue resuelto mediante Sentencia de la Sala de 27.2.2017 (Rec.

1196/2016 ), con base en la STS de 27.2.2015 (Rec 1223/2015 ), que sirve de fundamento a la sentencia impugnada. En consecuencia debe ser parcialmente revocada esta, con estimación del recurso y condenando a Iberia LAE Operadora SLU a abonar a los demandantes las cantidades detalladas en el fallo de esta sentencia, permaneciendo invariable el resto de los pronunciamientos del fallo.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Apolonia , Candido y Celso , contra la Sentencia dictada el día 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar como revocamos parcialmente dicha sentencia, condenando a Iberia LAE Operadora SLU a abonar a los actores las siguientes cantidades, permaneciendo invariable el resto de los pronunciamientos del fallo: - A Dña. Apolonia : 831,85 € - A D. Celso : 812,08 € - A D. Candido : 812,08 € Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0156/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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