Sentencia SOCIAL Nº 933/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 748/2018
NIG PV 48.04.4-15/007902
NIG CGPJ 48020.34.4-2015/0007902
SENTENCIA Nº: 933/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de BILBAO, de 17 de mayo de 2017 , dictada en proceso
sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo (RPC), y entablado por Gervasio frente GARDA
SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y el a FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Gervasio viene prestando servicios como Escolta por cuenta y órdenes de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, con la antigüedad de 11 de Octubre de 1996.



SEGUNDO.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada.



TERCERO.- Hasta el 28 de Octubre de 2014 el actor prestó servicios para OMBUDS.



CUARTO.- El actor viene desempeñando las funciones de Coordinador de todos los servicios de protección de personas del Gobierno Vasco en Bizkaia, percibiendo el plus de Jefe de Equipo.



QUINTO.- Se tiene aquí por reproducida la Sentencia del Social 2 de Bilbao nº 73/2016, de 25 de Febrero, así como la STSJPV nº 1291/2016, de 21 de Junio, Rec. 1111/2016 , que confirma parcialmente aquella.



SEXTO.- Con fecha 4 de Septiembre de 2015 la empresa demandada notificó al actor lo siguiente: ' Muy Sr. nuestro: Por medio de la presente le comunico que a partir del día 7 de Septiembre de 2015, dejará Ud. de prestar funciones como Jefe de Equipo, las cuales venía desempeñando hasta ahora, y seguirá realizando como hasta la fecha las funciones de escolta encomendadas.

Como consecuencia de ello, dejará Ud. de percibir el complemento de puesto de trabajo aparejado a las funciones que desempeñaba hasta el día de la fecha.

Sin otro particular, le saludamos muy atentamante '.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Gervasio contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA y FOGASA, declarando INJUSTIFICADA la modificación sustancial de funciones producida el 7 de Septiembre de 2015, declarando el derecho del actor a ser repuesto en el puesto de Coordinador de Servicios, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración, absolviendo al FOGASA de los pedimentos expuestos en la demanda.'

TERCERO.- Anunciado Recurso de Suplicación por la empresa Garda Servicios de Seguridad SA (Garda en adelante) y en el que se invocaba el art. 193.a), de la LRJS , el Juzgado lo tuvo por no anunciado, al entender, mediante auto del siguiente 6 de junio que la resolución judicial de referencia no era susceptible de tal Suplicación.

La empleadora interpuso entonces recurso de Queja. Dio lugar a nuevo auto, en este caso de esta Sala y de 26 de septiembre de 2017 , y del siguiente tenor: '¿Admitir el Recurso de Queja formulado por la empresa Garda Servicios de Seguridad SA, contra el auto de 6 de junio de 2017, del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao , en relación al procedimiento 786/2015; el cual debe revocarse y, en consecuencia, habrá de tramitarse el Recurso de Suplicación en su momento anunciado. Sin costas¿'.



CUARTO.- Garda ha formalizado la pertinente Suplicación. Ha sido impugnada por la parte actora.



QUINTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 9 de abril de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 2 de mayo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Gervasio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 25 de septiembre de 2015, que se declarase la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concretamente al habérsele privado de la condición de coordinador de servicios y paralelamente el dejar de percibir el plus de jefe de equipo; la cual debía reconocerse como nula, o injustificada con carácter subsidiario, y con reposición y mantenimiento a la situación anterior La sentencia de 11 de mayo de 2017 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa reivindicación, al reconocer que era injustificada. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primero y a la par único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La empresa estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 24, de la Constitución , puesto en relación con el art. 218.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); y de nuevo el inicial precepto pero con el art. 222, también de la LEC .

Previamente a entrar al debate que nos propone, el Sr. Gervasio indica en su escrito impugnatorio que el Recurso tiene que rechazarse de plano, puesto que Garda no solicita la nulidad de lo actuado en el suplico del Recurso por haberse generado indefensión, sino la desestimación de la demanda, lo cual denota, sigue diciendo, cual son sus verdaderas intenciones a la hora de su formulación y en un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El suplico del Recurso interpuesto no es un ejemplo de claridad expositiva y procedimental. Lo anterior deviene de que pese a que el único motivo que articula lo sustenta en el art. 193.a), acaba solicitando la 'desestimación de la demanda. En esa misma línea relaciona el art. 202, de la LRJS , pero sin concretar a que apartado de los tres obrantes se refiere y pese a la variedad de situaciones allí reguladas. Tampoco pide la nulidad de las actuaciones en cuanto a la sentencia de instancia.

No obstante y atendiendo al principio de tutela judicial efectiva, si atendemos a otra petición que también incluye en dicho suplico podemos convalidar y subsanar su defectuoso planteamiento. Así, solicita previamente que 'se dicte Sentencia por la que estimando el recurso' , para añadir a continuación 'dentro de los términos del mismo'. Y es esta última frase la que nos permite seguir analizándolo. Siempre tomando como referencia el que es único y también posible supuesto y consecuencia procedimental aplicable al presente trámite.



TERCERO.- Tras esa consideración, recordemos que Garda alega, en primer lugar, que la resolución de instancia incurre en incongruencia omisiva, ya que no se pronuncia sobre si nos hallamos en presencia de una modificación sustancial y frente al 'ius variandi' por ella defendido. Añade que si bien el fallo reconoce el derecho del Sr. Gervasio a ser coordinador, luego no establece limitación alguna. Finalmente, refiere que pese a que el actor no alega la existencia de un abuso de derecho, ni tampoco pide mantenerse en ese puesto hasta que no sea convocado el correspondiente concurso-oposición, se pronuncia en esos términos.

Lareposición de los autos al estado que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, tiene como finalidad denunciar irregularidades en su tramitación y que además sean especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas, a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo, la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Asimismo, esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal, sino aquélla que cualificadamente implique la efectiva indefensión de la parte, como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los argumentos propios.

Sin embargo, este especial efecto en cuanto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal, determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Máxime tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.

Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva no impone servilismo a las alegaciones de las partes - Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 5-5-2005, rec. 18/2005 -, ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo ¿ TCo 154/1995 - y, además, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes ¿ TCo 36/1989 -.

Partiendo de esas premisas y especialmente de las últimamente desglosadas, la propuesta ha de rechazarse. En tal sentido, es decisivo tomar su parte dispositiva como exclusiva referencia. Dice textualmente el Fallo de la sentencia: '¿declarando INJUSTIFICADA la modificación sustancial de funciones producida el 7 de Septiembre de 2015 , declarando el derecho del actor a ser repuesto en el puesto de Coordinador de Servicios¿' . Así, recordemos, es contra la que tienen que dirigirse los recursos, y no contra la fundamentación jurídica, en este caso sería el que es el segundo fundamento de instancia.

A tal efecto y con independencia de que la empleadora discrepe de esa conclusión, o le parezca insuficiente o erróneamente desarrollada, es claro que judicialmente se asume que estamos en presencia de una de las modificaciones previstas en el art. 41, del Estatuto de los Trabajadores y frente al 'ius variandi', que esgrime la recurrente; luego existe un pronunciamiento sobre ese tema. Es contradictoria, en segundo lugar, la alegación de tener que poner un límite al mantenimiento del puesto de coordinador, en ese sentido y para alterar empresarialmente dicho estatus, el precepto de referencia establece el previo cumplimiento de una serie de requisitos y siempre sin olvidar su carácter individual, y a su regulación habremos de estar. El que califique la actuación empresarial de una determinada manera, por ejemplo de abusiva, entra dentro de las facultades que le confiere el art. 97.2, de la LRJS . Finalmente, no es decisivo a los fines que nos ocupan la mención que se realiza a que el Sr. Gervasio no puede ser removido de coordinador hasta que ese puesto sea cubierto por concurso oposición y que esa solicitud no se incluía en demanda, ya que al no trasladarse a la parte dispositiva de la resolución de instancia, como puede constatarse por lo anteriormente trascrito, ha de considerarse como un 'obiter dicta' y con el valor que jurisprudencialmente se le concede; todo ello con independencia de si esa reflexión jurídica es o no acertada.



CUARTO.- La segunda cuestión que articula toma como base que la sentencia objeto de Recurso, vulnera la institución de la cosa juzgada, ya que sobre la misma cuestión que se plantea en demanda, ya se había pronunciado esta Sala el 21-6-2016, lo cual hacía inviable un nuevo planteamiento al respecto, menos aun si la solución adoptada es diferente.

Con carácter previo y ante el desarrollo argumental de Garda, que no se limita a denunciar el pretendido quebrantamiento de forma, sino que va mas allá al defender que realmente existe la cosa juzgada, señalaremos desde esta última perspectiva que nunca sería admisible la petición de la recurrente en todos los términos que la plantea. Así, pretende que pese a lo expuesto, suplantemos al Juzgador de instancia y declaremos desde un principio que existe la identidad necesaria entre ambos procesos para aplicar la cosa juzgada en su vertiente positiva. Perspectiva que haría inútil la nulidad y subsiguiente devolución de actuaciones, pues de aplicarse esa institución haría prácticamente inviable cualquier otro tipo de disquisiciones.

Sentadas estas bases y examinada la grabación de la vista oral, apreciamos que la empresa no alegó la excepción de cosa juzgada en momento alguno y pese a que la sentencia de la Sala y que ahora invoca, fue comentado por ambos litigantes. Por tanto, es difícil alegar indefensión si es la propia parte la que se la ha generado, de existir, con su actuación procesal. Visto lo cual y solo por esa causa, sería extemporánea tal alegación en este trámite y sin posible discusión procesal en Suplicación.

Es cierto y aunque sea a efectos meramente dialécticos, que también puede suscitarse de oficio. Pero en lo que respecta a la instancia no entendió que así concurriera, cuando menos tácitamente; en ese orden de cosas, tuvo en cuenta ambos procesos tanto desde el punto de vista fáctico ¿quinto hecho probado- como jurídico ¿segundo párrafo del también segundo fundamento de derecho-, y en momento alguno asumió que existiera esa confluencia procedimental que Garda ahora plantea. Y en lo que respecta a la Sala supondría una clara extralimitación en este supuesto, ya que el único debate que aquí puede suscitarse es un posible quebrantamiento de forma por parte de la resolución de Juzgado y nada más, teniendo en cuenta el estrecho marco en el que nos movemos y como ya dijimos en nuestro auto de 26 de septiembre de 2017 , y dicho Juzgado ya se pronunció tal como acabamos de resaltar.



QUINTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, num. 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Garda Servicios de Seguridad SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, de 11 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento 786/2015; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0748-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0748-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.