Sentencia SOCIAL Nº 934/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000652/2016

NIG: 3501644420150004058

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000934/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000405/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Carmelo . . NOEMI FERNANDEZ ALVAREZ

Recurrente Eugenia JOSE LUIS GARCIA GONZALEZ

Recurrido Herminio LEONARDO CALVO MARRERO

Recurrido FOGASA ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000652/2016, interpuesto por D. Carmelo . . y Eugenia , frente a Sentencia 000408/2015 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000405/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carmelo , en reclamación de Despido siendo demandados Herminio , Eugenia y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 23.12.2015, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- Don Carmelo ha prestado servicios para la empresa MARÍA RIVERO VIERA ostentando la categoría profesional de PEÓN con una antigüedad de 1/8/2014 y percibiendo un salario semanal bruto de 20#8364; (Declaración de Don Carmelo , prueba documental número 1 de la parte demandante y prueba documental número 20 y 21 de la parte demandada)

SEGUNDO.- La relación laboral con Don Carmelo finaliza por voluntad de Don Eugenia el día 23/4/2015 (Declaración de Don Carmelo ).

TERCERO.- A Don Carmelo se le proporcionó una vivienda cuyo alquiler la demandante valora en 300#8364; mensuales (no controvertido).

CUARTO.- Don Carmelo no fue dado de alta en la Seguridad Social (no controvertido).

QUINTO.- Don Carmelo realizaba tareas para cultivar el plátano, cortaba los racimos, cargaba el tractor, realizaba funciones con el camión, sacaba el ganado a las 7,30 horas hasta las 12, realizaba el riego con gotero, echaba el guano, daba de comer a los animales y llevaba el agua para los animales que permanecen encerrados, preparaba a los animales para su ordeño mecánico y limpia las máquinas. A las 14 horas mezcla los alimentos para las cabras y ovejas. Trabajaba en las tres fincas. A veces cortaba hierba. (Declaración de Don Carmelo ).

SEXTO.- El día 13/3/2015 Don Carmelo presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo (Prueba documental número 2 de la parte demandante).

SÉPTIMO.- El día 2/4/2015 Don Herminio presentó denuncia por la sustraccion de varios animales producida entre el 11/3/2015 y el 31/3/2015, el 21/3/2015 y el 31/3/2015. (Prueba documental número 18 de la parte demandada).

OCTAVO.- La titular de la explotación y la productora es Doña Eugenia (Prueba documental número 1 a 3 de la parte demandada)

NOVENO.- Don Carmelo no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de la relación laboral la cualidad de representante legal ni de representante sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- Por Don Carmelo se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto con el resultado de quot;intentado sin efecto'.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Carmelo contra Don Herminio y Doña Eugenia y el FOGASA se declara la IMPROCEDENCIA del despido y se condena a la Doña Eugenia a que proceda a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones en las que efectivamente existían anteriormente al despido así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o a abonar una indemnización a la misma por la cantidad de la cantidad de 520,99#8364; por el despido improcedente.

Se condena igualmente a Doña Eugenia a abonar la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (5.729,80# 8364;) en concepto de salarios y parte proporcional de vacaciones.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Se absuelve a Don Herminio de la acción ejercitada contra el mismo.

Se condena al FOGASA a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Carmelo y Eugenia , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 4.10.2016.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos, seguidos por despido y diferencias salariales, en los que aparece como demandante D. Carmelo y como demandados Dª Eugenia y D. Herminio , se cuestionó la existencia de relación laboral entre partes.

La sentencia de instancia tiene por acreditado que 'Don Carmelo ha prestado servicios para la empresa María Rivera Viera ostentando la categoría profesional de peón con una antigüedad de 1/8/2014 y percibiendo un salario semanal bruto de 20#8364; y que 'la relación laboral con Don Carmelo finaliza por voluntad de Don Herminio el día 23/4/2015'. Se estima en parte la demanda declarando la existencia de despido improcedente, responsabilizando del mismo y sus consecuencias a Dª Eugenia y se condena a Dª Eugenia a abonar al demandante en concepto de diferencias salariales 5.729,80#8364;. Dª Eugenia se alza en suplicación formalizando escrito de recurso que articula a través de un motivo revisorio, a fin de modificar los ordinales primero, segundo y quinto, y un motivo de nulidad -alternativamente de censura-, dirigido a denunciar infracción del artículo 316 LEC . También recurre en suplicación por disconformidad con el salario regulador y las diferencias salariales reconocidas, D. Carmelo .

Cada uno de ellos impugna el recurso del contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el apartado b) artículo 193 LRJS motiva Dª Eugenia la modificación de los hechos declarados probados primero, segundo y quinto, para los que propone la siguiente redacción:

*Primero.-'No ha quedado probado que Don Carmelo haya prestado servicios laborales para la empresa MARÍA RIVERO VIERA'; subsidiariamente: 'Don Carmelo ha prestado servicios para la empresa MARÍA RIVERA VIERA ostentando la categoría profesional de peón con una antigüedad de 28/01/2015 y percibiendo un salario semanal bruto de 20 euros'.

*Segundo.- 'No habiendo quedado probado que existiera relación laboral, no puede quedar probado que el día 23/04/2015 finalizara relación laboral alguna'.

*Quinto.- 'Don Carmelo no trabajaba en la finca de Doña Eugenia '.

Los datos contenidos en los ordinales primero, segundo y quinto resultan de la prueba de interrogatorio a Don Carmelo .

Por el cauce del apartado a) -alternativamente del apartado c)- artículo 193 de la LRJS , Dª Eugenia imputa a la sentencia infracción del artículo 316.2 de la LEC causante de indefensión ( artículo 24 CE ).

El artículo 316 de la LEC dispone en su punto 1.:' Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos es enteramente perjudicial' y seguidamente, en su P.2, que es el que la recurrente somete a examen, establece: 'En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica...'.

Este es el recurso, gravita en torno a la valoración de la prueba, sin anudar de modo expresa consecuencias jurídicas a su éxito, no obstante sí resultan del discurso argumental.

Atendidos los hechos cuya revisión se pide y la redacción alternativa que se propone, es posible su escisión en dos bloques, uno concerniente a la existencia misma de relación laboral entre partes, otro relativo a elementos de esa relación (antigüedad, salario) y a su extinción (despido).

*La recurrente no cuestiona de modo explícito la competencia de este orden jurisdiccional social para conocer del asunto, pero negando la existencia de relación laboral -aunque sea a través de la revisión de hechos probados- niega la competencia, que, de cualquier modo, ha de ser examinada por esta Sala inclusive de oficio al afectar al orden público del proceso ( artículos 1 y 2 a) LRJS ), no quedando limitada por los hechos probados de la resolución recurrida ni por los motivos y argumentos del recurso y pudiendo, con tal propósito y para formar nuestra convicción, examinar y valorar con entera libertad todo el material probatorio que conste en autos.

Efectuado este exámen se comparte por la Sala la conclusión obtenida por la Juzgadora.

Obra en autos -folios 114 a 118- acta de infracción por falta grave consistente en no solicitar el alta laboral de los trabajadores de fecha 29 de junio 2015, formulada por Inspectora de Trabajo y Seguridad Social tras girar visita a la finca sita en Barranco de DIRECCION000 -Teror-, propiedad de D. Herminio y Dª Eugenia en régimen de gananciales y en la que esta última desarrollaba actividad de producción agrícola y ganadera, la actuante hace constar en el acta que la inspeccionada es una finca con animales -gallinas y rebaño de cabras- y plataneras, aislada del núcleo de viviendas de Teror. Y que en comparecencia en las oficinas públicas de la Inspección, D. Herminio manifiesta que la leche de las cabras la vende a una quesería y los plátanos a una cooperativa, declarando los ingresos de su mujer -que en su día estuvo dada de alta como empresa- en su declaración de la renta individual.

Observa la actuante, reflejándolo en el acta, que el día 23 de abril de 2015, a las 12.55 horas, sólo se encontraban en la finca D. Carmelo (NIE NUM000 ) y D. Carlos Manuel ( NUM001 ).

D. Carmelo era la persona que tenía a su disposición las llaves de la finca, de la puerta del corral y del contenedor habilitado con maquinaria para el ordeño de cabras y se encontraba 'vestido con ropa sucia de estar trabajando' -jersey, pantalón corto y botas de agua-.

El acta incluye las manifestaciones de D. Carmelo -'ser peón ganadero agrícola de la finca, dedicándose a cuidar de los animales que hay en la finca, gallinas y rebaño de cabras cuyas tareas consisten en ponerles la comida, sacarlos a pastar por la zona y ordeñarlas. Y también atiende las plataneras...las limpia de las malas hierbas que nacen a su alrededor y las abona con productos químicos. Declara que lleva trabajando desde el mes de agosto de 2014 con horario de trabajo de 7:00 a 13:00 horas y de 14:00 a 18:30 horas, de lunes a domingo, y que el dueño le suele pagar 20#8364; a la semana. Vive en la finca, durmiendo en un contenedor, y se suele alimentar de leche, plátanos y huevos de las gallinas'. Y asimismo el reconocimiento por parte de D. Carlos Manuel de que ayudaba en lo que podía a D. Carmelo con el ganado y limpiando plataneras, si bien en calidad de amigo del dueño, sin cobrar dinero alguno, los días que decidía permanecer en la finca. El acta de infracción se levanta al comprobar la Inspectora que D. Carmelo no se encontraba en situación de alta en el sistema especial agrario del Régimen General de la Seguridad Social desde el 28 de enero de 2015, fecha en la que reconoce la representación empresarial que D. Carmelo se encontraba en la finca.

Es oportuno recordar: 1) Que las Actas de Inspección gozan de presunción de certeza respecto de los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (por todas STS, Sala Tercera, 24 de junio 1991 , Rj 1991/7578), no alcanzando a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas'. 2) Que la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos ' ( STS 18 de marzo 2014, rco 114/2013 ), pues como ha expresado el Tribunal Constitucional -por todas STC 8/2009, 23 marzo - son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho, y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas.

En este caso lo que los codemandados vienen manteniendo es que acogieron a D. Carmelo por su situación precaria permitiéndole pernoctar en la choza de la finca y alimentarse con los productos de ella sin exigirle nada a cambio, circunstancias que pretendían acreditar a través de una testifical no convincente y que inclusive en el caso de D. Carlos Manuel perseguía cambiar lo manifestado ante la Inspectora al ser interrogado sorpresivamente, sin margen para valorar su posible trascendencia y por tanto mas fiable.

La descripción que se realiza en el Acto del lugar al que se gira visita, del aspecto que presentaba D. Carmelo , de la disponibilidad de llaves de acceso a los lugares de trabajo, y la constancia del reconocimiento de D. Carlos Manuel de la realidad de la prestación de servicios, sacan a la luz la realidad de la relación laboral que afirma mantener D. Carmelo y que por falta de documentación y por el aislamiento del entorno en el que se desarrolla hasta entonces pudo permanecer oculta.

*Para examinar los elementos de la relación laboral (antigüedad, salario) y las circunstancias de su extinción (despido) la Sala se encuentra constreñida por los límites que el recurso impone.

La recurrente somete a revisión la antigüedad -hecho probado primero- y el fin de la relación -hecho probado segundo-. La convicción de la Juzgadora resulta de la prueba de interrogatorio de parte, y así lo expresa.

La petición primera se articula por los tres cauces que ofrece el artículo 193 LRJS ; la segunda exclusivamente como motivo de revisión fáctico.

Por el cauce previsto en el apartado b) es imposible la modificación. La apreciación del interrogatorio de parte corresponde al Juzgador de instancia y no es susceptible de revisión.

Para que la valoración probatoria tenga acceso a recurso por el cauce previsto en el apartado a) la ley exige, como requisitos acumulativos, la comisión de infracción de normas o garantías del procedimiento y que esa infracción haya producido indefensión. La recurrente cita como infringido el artículo 316.2 LEC que es norma de carácter procesal pero no incluible entre aquellas a las que se refiere el apartado a) y sostiene que 'su conculcación produce una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española por afectar el derecho a la tutela judicial efectiva, y consiguientemente produce indefensión a esta parte', en una suerte de equiparación o identificación entre infracción de norma procesal e indefensión cuando no necesariamente convergen y solo hay indefensión cuando se priva injustificadamente a la parte de la posibilidad de alegar y de probar los hechos en que funda sus pretensiones, o desvirtuar aquellos en que la parte contraria funda las suyas, o se le obstaculiza de modo grave e injustificado, por lo que, sin más, ha de decaer la demanda por este cauce.

La infracción de normas procesales sin acomodo en el apartado a) del artículo 193 LRJS puede hacerse valer a través de un motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c), pese a que conforme a su tenor literal se reserve el exámen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Expresa el recurrente que 'la sana crítica' 'se conceptúa, de forma sencilla como la unión de la lógica y de la experiencia. Siendo de aplicación la lógica entendemos que es evidente que es la que se rige por la relación de pruebas concluyentes y la elección de la más adecuada al caso, mediando un razonamiento que evite atisbos de pleno voluntarismo y es lo cierto que en este caso no se ha explicado o motivado de ninguna manera por qué, ante el contenido del Acta de la Inspección de Trabajo en el punto referido a la antigüedad, se ha optado por elegir la fecha de inicio de la antigüedad facilitada única y exclusivamente por el Sr. Carmelo , y sobre todo carente de la más mínima prueba o indicio.

La valoración de la prueba de interrogatorio de parte es función soberana del Juzgador de instancia, en el supuesto previsto en el apartado 2 artículo 316 LEC , y solo es revisable cuando se denuncia la existencia de un error notorio, arbitrariedad, irracionalidad o clara equivocación, por exceso o por defecto, en su percepción o valoración, conculcando las más elementales directrices de la lógica.

En circunstancias normales la antigüedad en la empresa es circunstancia que incumbe acreditar al trabajador a través de prueba objetiva.

En una relación no documentada y clandestina la falta de prueba objetiva no puede correr en contra del trabajador.

Es esa lógica a la que acude la recurrente la que ha de impedir que el empresario infractor resulte favorecido a través de la simple negación de los hechos.

Demostrada la veracidad de las manifestaciones del trabajador en torno a la existencia de relación laboral el recurso a la lógica justifica que esa veracidad alcance asimismo a las circunstancias de la relación.

No concurre la infracción normativa denunciada.

Se desestima el recurso.

TERCERO.- D. Carmelo muestra disconformidad con la cuantía del salario la Juzgadora expresa en el fundamento jurídico quinto que 'D. Carmelo debió percibir conforme el Convenio Colectivo 631,05 #8364; brutos mensuales' y lo que se denuncia en el recurso es que la juzgadora atendiera el salario base mensual -30 días/ 631,50#8364;- y no al diario - 21,05#8364;-, sin incluir la 'prima de asistencia o de trabajo efectivo' -4#8364; día- ni la prorrata de las tres pagas extras -157,88#8364;-, ni el salario en especie -vivienda- que de haber sido incluidos en el cómputo arrojarían un salario día de 39.59#8364;, con incidencia en las consecuencias del despido, en el cálculo de las vacaciones -promedio de los seis meses anteriores-, y en las diferencias salariales reclamadas, y es por ello que a través de un motivo único de censura, D. Carmelo imputa a la sentencia infracción del Convenio Colectivo del Sector del Campo (BOCA 6 noviembre 2012) -artículos 31 y 33 - en relación con el artículo 26 ET . Cita igualmente como infringido el artículo 29.3 del ET al no incluir condena al pago de intereses moratorios.

El artículo 27 del Convenio dispone que 'la estructura salarial de los/as trabajadores/as del sector agrario comprenderá un salario base y, en su caso, complementos salariales conforme a los artículos siguientes'.

Al salario base se refiere el artículo 28: 'salario base es la retribución del/de la trabajador/a fijada o convenida atendiendo exclusivamente a la unidad de tiempo o de obra, sin atender a ninguna otra circunstancia, será el que se venía aplicando en el año 2011, de acuerdo con la Tabla Salarial Anexa'. Y el artículo 31 a la 'Prima de asistencia o de trabajo efectivo, cuya percepción queda condicionada a la presencia puntual y efectiva del trabajador en su puesto de trabajo, ocupando plenamente su jornada laboral.

A partir de 1 de enero de 2012 el valor de la prima será de 4.00 euros...NO se devengarán los domingos y festivos, ni tampoco en las pagas extras....Durante el período anual de vacaciones cobrará la media de los seis meses anteriores...'.

La tabla salarial anexa al Convenio fija el salario base en cómputo diario, semanal y mensual para cada una de las categorías. Para la de peón el salario base diario asciende a 21,05 #8364;, el semanal a 147,35#8364; y el mensual a 631,50#8364;.

El recurrente para fijar lo que entiende debía ser su retribución atiende al salario base diario con las consecuentes oscilaciones en atención al número de días de cada mes, cálculo que la Sala no comparte pues D. Carmelo trabajaba todos los días del mes y por tanto ha de estarse al salario base mensual contenido en la tabla.

El recurrente concreta el valor de la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas -656,09#8364;- promediando los salarios que sostiene debió de percibir durante los seis meses anteriores -897,73#8364;-. El cálculo es erróneo por dos razones: los salarios mensuales computados han sido obtenidos a partir del salario base diario y no mensual; y la retribución de las vacaciones no es el promedio de los salarios de los seis últimos meses sino 'el total de la retribución salarial' que al trabajador le corresponde por ese período (artículo 25), es decir salario base más, de conformidad con el artículo 31, el promedio de los seis meses anteriores de la prima diaria de asistencia.

Efectuadas las oportunas correcciones los salarios debidos al demandante por el periodo reclamado se corresponden con el siguiente detalle:

SB PA PPE TOTAL

AGOSTO 631,50 100 157,88 889,38

SEPTIEMBRE 631,50 100 157,88 889,38

OCTUBRE 631,50 108 157,88 897,38

NOVIEMBRE 631,50 100 157,88 889,38

DICIEMBRE 631,50 100 157,88 889,38

ENERO 2015 631,50 100 157,88 889,38

FEBRERO 631,50 96 157,88 885,38

MARZO 631,50 104 157,88 893,38

ABRIL 484,15 80 121,04 685,19

SUMA............................................................................................................. 7.808,23

P/P VACACIONES ..............................(Promedio 731,50)............................ 548#8364;

TOTAL SALARIOS........................................................................................... 8.356,85#8364;

ABONADOS....................................................................................................... 750

ADEUDADOS................................................................................................... 7.606,85#8364;

Procede interés por mora de conformidad con la doctrina favorable a la aplicación flexible del interés indemnizatorio del Código Civil señalada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 17 de junio de 2014 (Rj 2014/3457 ) y 21 de enero de 2015 (Rj 2015/1032) citadas por el recurrente y conforme a lo cual procede quot;como regla general en toda clase de deudas laborales, de manera tal que el mismo se devengue siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado [bien en todo o bien en parte], en la misma forma la convicción actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [ SSTC 108/1986, de 29/Julio , FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo , FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla «in iliiquidis»; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado'.

Por otro lado, de conformidad con constante jurisprudencia, 'el salario del trabajador al tiempo del despido es el salario regulador de las indemnizaciones correspondientes' (por todas STS 3 enero 1991 , Rj 1991/47) consta acreditado que D. Carmelo percibía un salario de 20#8364; brutos semanales y que debió haber percibido conforme a Convenio un salario en metálico mensual por importe de 889,38#8364;, bruto prorrateado, 29,64#8364;/día.

El recurrente pretende que el cálculo del salario regulador tome en consideración 300#8364;/mes en concepto de salario en especie/vivienda que consta en el histórico, ordinal tercero, como dato no controvertido.

El artículo 26 del ET establece que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, no pudiendo superar el salario en especie el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador. Y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial la facilitación de vivienda al trabajador tiene carácter de salario en especie (por todas STS 27 mayo 1998 , Rj 1998/4933).

La pretensión no puede tener favorable acogida. Afirmado que la relación entre partes se debió regir por el Convenio del Campo, éste en su artículo 34 regula los 'Complementos en especie' y en su párrafo segundo prevé: 'Por el concepto de 'manutención completa y alojamiento', es decir, cuando la alimentación y alojamiento corran a cargo del empresario, solo podrá descontarse al trabajador/a un máximo del 20% del salario correspondiente. Esta fórmula será siempre voluntaria para las partes...'. Es decir que el alojamiento no es salario en especie que sume al salario de Convenio sino, en su caso, de pactarse entre partes, un descuento a efectuar en el salario en dinero.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la LRJS , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir por Dª Eugenia y las costas causadas en su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Doña Eugenia y estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Carmelo contra la sentencia de 23 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7, que revocamos en parte fijando la cuantía indemnizatoria en 733,59#8364;, y manteniendo los restantes pronunciamientos.

Se condena a la recurrente Doña Eugenia al pago de las costas del recurso consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 800# 8364;.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino legal correspondiente cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0652/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe

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