Sentencia SOCIAL Nº 934/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 585/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0047665
Procedimiento Recurso de Suplicación 585/2018-L
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 1086/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 934/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 585/2018, formalizado por el/la LETRADO D. FELIPE BELTRÁN CORTÉS
en nombre y representación de D. Roberto , contra la sentencia de fecha 08/03/2018 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1086/2017, seguidos a instancia de D.
Roberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- 'Que el actor D Roberto afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM000 , con fecha 15.01.2017, instó expediente de incapacidad ante la entidad Gestora demandada.



SEGUNDO.- El 17.05.2017 consta dictamen del EVI en el siguiente sentido: 'Síndrome coronario agudo sin elevación del ST, IAM no Q con enfermedad coronaria severa de 3 vasos con revascularización percutánea completa. AP de retinitis pigmentaria desde 1985.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Las lesiones que presenta han sido compatibles con su actividad laboral en los últimos años. Mismas lesiones no agravadas respecto a las valoradas como IP Absoluta por EC reconocida en el año 1983 y actualmente en baja por opción por jubilación.'

TERCERO.- Con fecha 1.06.2017 se dicta Resolución en el siguiente sentido: 'De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 31-05-2017 la prestación de Incapacidad permanente por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.

Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la mencionada ley.'

CUARTO.- Debe significarse: Que al actor le fue concedida una incapacidad absoluta en el año 1983, en base al siguiente cuadro clínico: Degeneración tapetorretiniana en ambos ojos; agudeza visual 0,01 en ambos.

Que prestó servicios en la ONCE como agente vendedor de cupones desde 16.06.1984, constando a tales efectos del resultado oftalmológico de dicho Organismo: ceguera total.

Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29.07.2010 y a petición del actor, accede a la pensión de jubilación, sobre una base reguladora de 2.434,85 € y porcentaje del 100%; efectos económicos 1.07.2010.

Previamente en el año 2009 solicitó una revisión de grado de su incapacidad permanente absoluta que fue desestimada, sin que fuera impugnada en vía judicial (Resolución de 26.10.2009).



QUINTO.- Que entendiendo que su situación clínica establecida en el dictamen del EVI, es merecedora de una gran invalidez, formula reclamación previa y ulterior demanda.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación que el actor solicita es 2.539,97 € con un complemento de 1.240,08 € (8 años anteriores a la fecha de jubilación por la doctrina del paréntesis); por el Instituto Nacional de la Seguridad Social establece el hecho causante en el momento de la solicitud y la base reguladora de 998,05 € y complemento 915,56 €'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando como desestimo la demanda sobre gran invalidez, formulada por D Roberto contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad gestora del petitum de la misma, con confirmación de la Resolución objeto impugnación'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Roberto , formalizándolo posteriormente; tal recurso |no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2018, Autos nº 1086/2017, que desestimó la demanda sobre reconocimiento de la Prestación de Gran Invalidez ( GI) formulada por D. Roberto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social ( INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS). Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación pro la representación letrada del trabajador con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS que ha sido impugnado por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente una nueva redacción del Hecho Probado Cuarto proponiendo una nueva redacción : ' COPIAR ..... 4 DEL REC....

La reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12) -).

Señalado lo anterior el motivo del recurso debe de ser estimado en parte y solo en cuanto a que la agudeza visual en ambos ojos es del 0.1. Y ello porque se desprende directamente de los documentos que se citan folios 38, 39 y 40. En cuanto a la supresión del último de los párrafos del HP 4º debe desestimar , pues además de ser intrascendente para la resolución del recurso , no se cita prueba documental o pericial en la cual se apoya la supresión que se solicita y ninguna indefensión se le causa a la parte porque conste como un hecho el párrafo que se pretende suprimir pues es conocedor del mismo.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la LRJS se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el art 194.6 del RDL 8/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se argumenta sustancialmente por la parte recurrente que al tener el acto una agudeza visual del 0.1 es necesario la asistencia de una tercera persona para que le atienda en los cuidados más esenciales de vida.

Para resolver este motivo del recurso debemos de partir de un hecho importante, y es que el actor cuando comenzó a prestar sus servicios en la ONCE y se afilia por primera vez a la Seguridad Social, comenzado a prestar sus servicios como agente vendedor de cupones desde 16-6-1984 tenía una agudeza visual de 0.1 en ambos ojos y por lo tanto estamos ante situación de ceguera total antes de su afiliación a la Seguridad Social.

Pues bien , si bien es cierto , que las limitaciones anteriores a la afiliación en el Sistema de Seguridad Social, no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad, y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por si mismas o en concurrencia con nuevas dolencias o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación..

La situación que se ha de tener de cuenta, a los efectos de la declaración de incapacidad permanente, es la que el trabajador presenta en el momento en que se inicia el expediente de incapacidad, tanto las lesiones anteriores a la afiliación como las nuevas dolencias ( STS de 28-11-06, rec. 4126/2005) (EDJ 2006/345851); pero sólo se tienen en cuenta para la declaración de incapacidad, las reducciones anatómicas o funcionales anteriores si se han agravado después de la afiliación, valorándose de forma conjunta. Siendo posible reconocer una incapacidad permanente a quienes padeciendo una enfermedad congénita, o desde la infancia, han podido llevar a cabo una actividad laboral dentro del sistema de la Seguridad Social durante años y, posteriormente, por agravación de las dolencias previamente padecidas, se han visto privados de su capacidad laboral en el grado que corresponda ( SSTS 26- 9-07, rec. 2492/2006 (EDJ 2007/184476), y 19-1- 10, rec. 1155/2009) (EDJ 2010/6505), ya que el riesgo protegido en este caso es la agravación que es posterior a la afiliación, y autónoma de cuadros médicos precedentes, siempre que tal agravación tenga entidad bastante para justificar el reconocimiento de una situación invalidante que, sin embargo, las reducciones anteriores no justificaban por sí mismas.

Pero, ésta no es la situación fáctica de la que hemos de partir en el presente caso, donde se ha declarado probado que antes de su ingreso en el mundo laboral en la ONCE el actor ya presentaba desde su infancia una agudeza visual inferior a 0.1 en ambos ojos, por lo que ya era técnicamente ciego. Así, resulta de aplicación al supuesto la Doctrina Jurisprudencial que se ha aplicado en la instancia, y recogida en la Sentencia del T.S. de fecha 19 de julio de 2016 , donde el Tribunal Supremo razona que en los supuestos en que la lesión preconstituída se ha tenido en cuenta para el encuadramiento en el sistema, tal y como se acredita en el presente caso, donde el actor presentaba con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral una ceguera que ya exigiría la ayuda de tercera persona, esta circunstancia, según la tesis que mantiene el T.S. en Unificación de Doctrina, no debe ser tenida en cuenta a los efectos de configurar la situación protegida a valorar, tal y como acontece en el presente procedimiento, donde ya existe una previa declaración de invalidez permanente absoluta ( IPA), y no se acredita una agravación de las dolencias visuales del actor, constatándose que cuando empezó a trabajar como vendedor de la ONCE tenía una visión inferior a 0,1 en ambos ojos Desde esta perspectiva no existe vulneración del artículo 194.6 .6 de la LGSS de 2015 en la redacción dada por su Disposición Transitoria 26 y en relación con el art. 193.1 del mismo texto legal , ya que en síntesis, la sentencia de instancia parte de una valoración y conjunta consideración de todas las dolencias que padece el actor considerando que la ceguera ya la presentaba con anterioridad a su alta en el sistema de seguridad social, sin que exista una agravación 'relevante' , HP 2º en cuanto a la dolencia cardiaca, por si misma no consta que tales dolencias le impidan la realización de las funciones esenciales de la vida , como vestirse , desplazase o análogos . Por ello se justifica la aplicación al caso de la tesis que se mantiene por el T.S. en la sentencia de fecha 19 de julio de 2016 (RCUD 3907/2014 ) en virtud de la cual si el trabajador ya presentaba con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral una situación clínica que exigía el concurso de una tercera personal para los actos esenciales de la vida, tal circunstancia patológica no puede ser tenida en cuenta con posterioridad para el reconocimiento de la Gran Invalidez. Criterio que se reitera en STS 10-7-2018 Rº 737/2018 .

En consecuencia este motivo del recurso debe de ser desestimado.



CUARTO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido el art. 196.4 de la LGSS en cuanto al cálculo de la base reguladora como al complemento de Gran Invalidez. Y ello porque aún entendiendo que no habiéndose estimado la pretensión del actor de ser declarado afecto de GI no deberíamos pronunciarnos ni sobre la base reguladora ni sobre el complemento de GI . En la sentencia de instancia a pesar de no reconocerle la prestación de GI se entra a conocer sobre tal cuestión y como motivo del recurso se plantea, contestaremos al mismo.

Señalar que conforme a la doctrina que citaremos de la Sala Cuarta del TS en concreto de fecha 10-7-2018 Rº 3045/ 2018 , que analiza un supuesto similar al aquí enjuiciado en la que también del trabajador de la ONCE estaba en situación de jubilación anticipada. Debemos de tener también en cuenta que a la actora se le había denegado la prestación solicitada por no estar en alta, y así , en la citada sentencia expresamente se señala : ' Dado que lo que se suscita es una incidencia derivada de los efectos en la cotización de la extinción del contrato de trabajo del actor, es decir, un problema específico de integración de lagunas, hay que estar a la regla del artículo 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Esta solución ha sido reiterada por la Sala, entre otras, en la STS de 14 de junio de 2006 (Rcud. 4375/2004 ) en la que señalamos que 'la doctrina de esa Sala dictada en interpretación definitiva de lo que constituye el contenido real del art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuando dispone, entre otras previsiones relacionadas con el cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes, cual es el caso, que 'si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'. Como puede apreciarse, la aplicación de la doctrina del tiempo muerto o paréntesis no se corresponde con lo que se prevé de forma literal en dicho precepto legal sino que constituye doctrina de esta Sala aplicable a supuestos muy concretos, cual puede apreciarse se dijo en la STS de 7 de febrero de 2000 (Rec.- 109/99 ), sentencia de Sala General en la que se tuvo en cuenta un déficit especifico del sistema de protección que podría derivar de la aplicación meramente literal de las previsiones legales. Pero esa excepción se hizo exclusivamente en un primer momento en relación con el período de invalidez provisional previo a la declaración de invalidez, y, si bien luego se extendió por un defecto de aplicación de lo dicho por aquella sentencia a otros supuestos distintos, fue posteriormente corregido tanto por diversas sentencias, entre otras las SSTS de 1-10-2002 (Rec.-3666/01 ) y 12-7-2004 (Rec.- 5513/03 ), a partir de las cuales ha quedado esta doctrina excepcional referida exclusivamente a los períodos sin obligación de cotizar, por invalidez provisional inmediata al proceso de invalidez en el que la misma es declarada (en este momento histórico prácticamente inexistente) o a los períodos de prórroga de la incapacidad temporal también inmediatamente anterior a la declaración de invalideces como excepciones a favor de los beneficiarios de tales prestaciones en cuanto supuestos muy específicos en los que las previsiones legales del sistema en la articulación de la protección pueden llevar a perjudicar sin justificación alguna los derechos de aquéllos' En consecuencia no siendo de aplicación la teoría del paréntesis la base reguladora, se deberá calcular conforme a lo prevenido en el artículo 197.1 LGSS , lo que entendemos se ha hechos en el supuesto enjuiciado, como se resuelve en el sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el período en el que el actor no tuvo obligación de cotizar por estar jubilado debe ser integrado en sus primeros cuarenta y ocho meses por las bases mínimas vigentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50% de dicha base mínima, por el período durante el cual el actor no cotizó por hallarse en situación de jubilación y ello a los efectos de cálculo de la base reguladora de la prestación.

Por lo que respecta al complemento por Gran Invalidez (GI), establece el artículo 196.4 de la LGSS : Si el trabajador fuese calificado como gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador.

Para lo cual debemos de tener en cuenta que la norma distingue el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento, pero, en este caso, la última base de cotización del trabajador no es la del hecho causante sino la real del trabajador, es decir, la del último mes antes de jubilarse, que no consta en los hechos probados de la sentencia recurrida por lo que debería concretarse en su caso en ejecución de sentencia en tal sentido STS 26-6-2018 Rº 174/2017.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida, y en su caso el complemento de la Prestación por GI se debería concretar en ejecución de sentencia conforme al criterio antes señalado. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Roberto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO Social nº 35 de Madrid en los autos 1086/17, confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0585-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0585-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.