Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00934/2021
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33044 44 4 2020 0003085
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000581 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000522 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Eufrasia
ABOGADO/A:VICENTE GONZALEZ IGLESIAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, DICHOSAS INVERSIONES SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SANTIAGO MARTINEZ PEREZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Sentencia nº 934/21
En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000581/2021, formalizado por el LETRADO D. VICENTE GONZALEZ IGLESIAS en nombre y representación de Dª Eufrasia, contra la sentencia número 392/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000522/2020, seguidos a instancia de Dª Eufrasia frente a DICHOSAS INVERSIONES S.L. Y FOGASA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª Eufrasia presentó demanda contra FOGASA Y DICHOSAS INVERSIONES S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 392/2020, de fecha cuatro de diciembre de dos mil veinte.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
'1º.-La demandante Doña Eufrasia, con DNI NUM000 y NASS NUM001 cuyas demás circunstancias personales obran en autos, suscribió con la empresa DICHOSAS INVERSIONES S.L., con CIF B74443946, los siguientes contratos, según resulta del informe de vida laboral (doc 1 actora):
- El 19 de junio de 2018 un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa que finalizó el 6/8/2018, con una jornada completa. (CT 100)
- El 19 de septiembre de 2018 un contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción hasta el 22 de septiembre de 2018, con una jornada parcial del 58,8%. (CT 502)
- El 26 de septiembre de 2018 un contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción hasta el 30 de septiembre de 2018, con una jornada parcial del 60%. (CT 502)
- El 3 de octubre de 2018 un contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción hasta el 14 de octubre de 2018, con una jornada parcial del 90%. (CT 502)
- El 17 de octubre de 2018 un contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción hasta el 27 de diciembre de 2018, con una jornada parcial del 75%. (CT 502)
- El 25 de enero de 2019 un contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción hasta el 27 de enero, con una jornada completa (CT 402)
- El 31 de enero de 2019 un contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción hasta el 3 de septiembre, con una jornada parcial del 75%. (CT 502)
- El 12 de septiembre de 2018 las partes acordaron la conversión del contrato temporal en indefinido, con una jornada parcial del 75%. (CT 200). Se pactó la categoría de camarera, y salario según convenio colectivo. El contrato en vigor suspendido el 13 de marzo de 2020, por la presentación de la empresa de un E.R.T.E. por fuerza mayor a consecuencia del estado de alarma. (doc 4 empresa) (nóminas). El centro de trabajo estaba sito en la calle Manuel Pedregal nº 11 bajo de Oviedo 'Bar Restaurante La Dicha'.
La actora mantiene discrepancias con la empresa por el número de horas trabajadas. Figuran en autos los registros de jornada firmados por trabajadora y empresa (ramo empresa). El administrador solidario de la mercantil demandada Don Anibal presentó denuncia ante la Policía Nacional el 7 de agosto de 2020 denunciando la desaparición de varias Hojas Registro de Jornada de los empleados del Bar restaurante La Dicha
La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias (BOPA 11/II/2019). (doc 3 actor). El salario base del cocinero está fijado en 1.206,22 euros más dos pagas extras (julio y diciembre) y la paga extraordinaria de Santa Marta (1.059,15 euros), según Anexo del C.C. Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/6/2019). (doc. 4 actor). Se fija el salario regulador en 38,24 euros diarios.
2º.-La empresa 'DICHOSAS INVERSIONES S.L.' figura en alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el Grupo/ epígrafe/ sección IAE 671.5 Restaurantes de un tenedor, con alta el 7/6/2018 y domicilio en c/Manuel Pedregal 11 bajo de Oviedo (doc 22 empresa).
3º.-Con motivo de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el establecimiento permaneció cerrado al público. La empresa remitió a la trabajadora, en fecha indeterminada, carta fechada el 15 de marzo de 2020 en que extinguía la relación laboral al amparo del artículo 52 c) de Estatuto de los Trabajadores, con efectos de 15 de marzo, sin embargo, la plantilla se vio afectada por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo desde el 14 de marzo de 2020.
4º.-Cuatro trabajadores: Bienvenido, Casiano, Cecilio y Zaida se reincorporaron a su puesto de trabajo el 12 de junio de 2020; el resto de los trabajadores, incluida la actora, continuaron afectados por el ERTE. La actora no se ha reincorporado a su puesto de trabajo y continúa afectada por el ERTE.
5º.-El 27 de julio de 2020 el actor presentó papeleta de conciliación en materia de clasificación profesional y reclamación de cantidad. El 11 de agosto de 2020 se celebró el acto conciliatorio ante la UMAC con el resultado de sin avenencia. La trabajadora formuló demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo, y se tramitó por el procedimiento especial con el nº 458/2020. Está pendiente de juicio, señalado para el próximo 22 de febrero de 2021. (docs. 1 y 2 empresa)
6º.-El 18 de agosto de 2020el encargado D. Doroteo les dijo a los trabajadores que estaban prestando servicios, que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio julio y agosto hasta esa fecha. Habían estado la semana anterior sin servicio de cocina. Ese mismo día recibieron un Whatsapp del siguiente tenor literal: 'Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir'. El 18 de agosto de 2020 Don Bienvenido contestó: 'Acabo de hablar con el abogado y me comenta que tendrías que firmarme las vacaciones hasta el 1 de septiembre'. El 31 de agosto de 2020, recibió el siguiente mensaje de Whatsapp: ' Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30'.
7º.-El 18 de agosto de 2018 y los días siguientes el local estaba cerrado (indiscutido). En la puerta un cartel en el que se decía: ' Lo sentimos, por baja del personal de cocina no podemos servir comidas'(reportaje fotográfico actor).
8º.-En fecha 21 de agosto de 2020 la trabajadora demandante formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Oviedo impugnando el despido tácito de 18 de agosto de 2020 y en reclamación de cantidad. El acto fue celebrado el 9 de septiembre de 2020 y concluyó con el resultado de sin avenencia. Formuló demanda ante los Juzgados de lo Social el 10 de septiembre de 2020 cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, tramitándose con el nº de autos 519/2020, que aquí se resuelve.
9º.-Constan en autos facturas de diferentes proveedores fechadas el 31/8/2020 y septiembre de 2020 (bebidas, helado...) así como las facturas de gas natural de los periodos 9/6 a 10/8/2020 y 31/8 a 30/9/2020 (doc. 17 empresa).
10º.-El 1 de septiembre de 2019 fue alta por cuenta de la empresa demandada la trabajadora Doña Antonieta, con la categoría de cocinera, mediante contrato de trabajo temporal (CT 402). Ya había prestado servicios con anterioridad (del 15/6/2018 al 19/11/2019 y del 29/7/2020 al 11/8/2020. Fue baja el 2 de septiembre de 2020.
11º.-El mismo 1 de septiembre de 2020 fue alta por cuenta de la empresa Don Florencio como cocinero. Fue baja el 9 de septiembre de 2020. Había suscrito contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo el 1 de septiembre de 2019 (doc. 16 empresa).
12º.-El 11 de septiembre de 2020 doña Eufrasia presentó la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que ha dado lugar al informe del inspector de trabajo que por obrar en autos se tiene por reproducidos. Se hace constar por el funcionario que entre los trabajadores que permanecen el alta en la empresa, en situación de ERTE, está la aquí demandante. 4
13º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Teniendo por desistida a la actora Doña Eufrasia de la acción de reclamación de cantidad.
Desestimando las excepciones formuladas por la empresa demandada DICHOSAS INVERSIONES S.L.
Desestimando la demanda interpuesta por Doña Eufrasia contra la empresa DICHOSAS INVERSIONES S.L., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIALno ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles'.
CUARTO:Con fecha 5 de enero de 2021 se dictó auto de aclaración en el sentido
'Que debo acordar y acuerdo NO HABER LUGAR A LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA DE FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 2020 solicitada por la parte demandada'.
QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Eufrasia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de marzo de 2021.
SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Dª. Eufrasia contra la empresa Dichosas Inversiones S.L. y absuelve a ésta de las pretensiones formuladas en su contra. Acciona la actora contra el despido tácito sufrido con efectos de 18 de agosto de 2020, consistente en haber cerrado desde esa fecha el centro de trabajo y acumula, con carácter subsidiario, la acción de extinción del contrato de trabajo por incumplimientos empresariales.
Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la trabajadora, siendo impugnado de contrario. En el recurso se suprime la segunda petición.
SEGUNDO.-Tres son los motivos que contiene el recurso. Ahora bien con carácter previo al examen de los indicados motivos y como ya se recoge en la sentencia de fecha 13 de abril de 2021 (Rec. 506) : 'viene la Sala obligada a resolver sobre la procedencia o no de la admisión de los documentos aportados con el recurso y de los que en éste parece interesar la parte sean unidos a las actuaciones, resolución que a fin de evitar la demora que supondría el trámite de audiencia y el posterior dictado del Auto previstos en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y toda vez que la empresa recurrida ha podido combatir tal solicitud en su escrito de impugnación, resulta oportuno efectuar aquí en orden a garantizar el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que contempla el artículo 24.2 de la Constitución .
Dispone aquél primer precepto, con carácter general, que no es admisible en suplicación documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. Sin embargo excepcionalmente sí lo autoriza cuando las partes presentaran alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.
En el caso que nos ocupa los documentos aportados con el recurso, consistentes en dos comunicaciones de baja en un ERTE de 18 de Diciembre de 2020, dos cartas de despido fechadas el mismo día, dos Actas de conciliación celebradas el 20 de Enero de 2021 y una fotografía del centro de trabajo del día siguiente, no pueden ser incorporadas a las actuaciones, al margen de otras consideraciones, porque ninguna relevancia cabe atribuirles para la resolución del recurso aquí examinado, en el que tan solo se postula, además de la nulidad de actuaciones, la improcedencia del despido tácito del que la actora alega haber sido objeto el 18 de Agosto de 2020, fecha muy anterior a la de aquéllos documentos.
La misma suerte desestimatoria ha de seguir la incorporación a esta fase de suplicación del resto de los documentos que la parte parece interesar en su escrito de formalización, básicamente porque no constando la fecha de los mismos no se ha acreditado en modo alguno que no hubieran podido ser aportados anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la recurrente, a lo que cabe añadir que tratándose de actuaciones obrantes en otros procedimientos en los que no ha recaído Sentencia firme, ninguna incidencia tienen para la solución del presente litigio'.
TERCERO.-Tres son los motivos que contiene el recurso como ya se ha indicado.
El recurrente interesa en primer término, con amparo procesal en el artículo 193 a) LJS, se declare la nulidad de actuaciones al objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.
Se alega la violación del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 469.1.3º LEC y 24 CE.
La Juzgadora de instancia tras admitir como pertinente la prueba testifical de don Casiano Manuel Menéndez Fernández, no permitió posteriormente su declaración, entendiendo que se superaba el aforo de la sala y que las preguntas que se iban a hacer iban a ser las mismas que las formuladas en vistas previamente celebradas en relación con idénticos hechos.
Considera que se ha producido la violación del derecho de defensa pues concurren las circunstancias exigidas para considerar que la prueba era decisiva en términos de defensa:
a) Ha solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido, y la falta de práctica de los medios de prueba admitidos es imputable al órgano jurisdiccional.
b) La indefensión no se ha producido por su pasividad, impericia o negligencia.
c) La actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, habiendo podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser susceptible de alterar el fallo en su favor.
CUARTO.-El motivo no puede ser acogido. El Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo (RTC 2009, 82), declara que, '... para que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE ) ... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitido practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar ... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 149/1987, de 30 de septiembre (RTC 1987 , 149 ), 131/1995, de 11 de septiembre (RTC 1995 , 131 ), 165/2001, de 16 de julio (RTC 2001 , 165 ), 79/2002, de 8 de abril (RTC 2002 , 79 ), 147/2002, de 15 de julio (RTC 2002 , 147 ), 1/2004, de 14 de enero (RTC 2004 , 1 ) y 129/2005, de 23 de mayo (RTC 2005 , 129)... 'En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre (RTC 2004 , 247 ), y 4/2005, de 17 de enero (RTC 2005, 4), se señala que ' ... corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones'.
El motivo decae pues el recurrente ni siquiera formuló protesta por no haber podido interrogar al testigo no obstante haberse admitido la prueba así como por la inadmisión a trámite de la declaración testifical del compañero de trabajo que realizaba los cuadrantes horarios de los empleados. En todo caso, no cabe apreciar indefensión alguna cuando por la Juzgadora se admite y practica el interrogatorio de varios clientes del establecimiento cuyos testimonios valora.
No acredita el demandante, conforme a la anterior doctrina, la indefensión que dice haber sufrido y ello porque ni se razona que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia haya podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, ni tampoco que ésta fuera 'decisiva' en términos de defensa.
QUINTO.-En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa por el recurrente la modificación del relato factico, en concreto de los ordinales sexto y séptimo.
-El primero de ellos considera que ha de tener la siguiente redacción:
'El 31 de agosto de 2020, don José, encargado y socio de la empresa escribe en el chat que mantiene con el demandante el siguiente mensaje de Whatsapp: ' Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30', sin que se haya acreditado fehacientemente su recepción y lectura por parte del actor en la fecha citada'.
-El segundo ha de quedar redactado en los siguientes términos según indica:
'El 18 de agosto de 2018 y los días siguientes el local estaba cerrado (indiscutido). En la puerta un cartel en el que se decía: 'Lo sentimos, por baja del personal de cocina no podemos servir comidas'(reportaje fotográfico actor).
El local únicamente abrió al público en la mañana del día 1 de septiembre de 2020, permaneciendo cerrado desde esa fecha'.
La Sala no puede acoger estas revisiones fácticas. Sabido es que en suplicación no es admisible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.
Que el correo electrónico o Whatsapp no conste notificado, recibido o leído por la recurrente no es un hecho que pueda incorporarse, conforme a lo anterior, al relato fáctico.
En cuanto a la revisión del hecho probado séptimo, ésta viene respaldada por las declaraciones de testigos, prueba que resulta inhábil a efectos revisorios.
SEXTO.-La empresa demandada, con amparo en el artículo 197 LJS, solicita la rectificación del salario declarado probado en la sentencia (lo que se intentó por vía de aclaración) pues existe una contradicción entre el establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias que se dice rige la relación laboral (hecho probado primero) y el declarado probado (55,44 euros) que se corresponde según se hace constar con el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/06/2019).
Dispone el artículo 197.1 LJS: 'Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.
Esta Sala considera que no cabe efectuar la rectificación que se solicita.
En primer lugar, no se cumplen los requisitos que el artículo 196 establece:
'2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.
3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'.
En este caso, no se concreta el motivo, no se señala el documento en que se basa el motivo, no se citan las normas jurídicas que se consideran infringidas...
En segundo lugar, no se aprecia contradicción en las manifestaciones contenidas en la sentencia. Aun cuando se hace referencia por la Juzgadora de instancia al Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias, lo que declara probado es que el convenio colectivo que rige la relación laboral es el de hostelería y que el salario diario asciende a 55,44 euros diarios pero sin que ello implique que sea el resultado de la aplicación del primer convenio.
En tercer lugar, no obstante las manifestaciones de la demandada no se concreta por ésta el salario que de acuerdo con el Convenio Colectivo de Hostelería habría de corresponder a la parte recurrente.
En cuarto lugar, como resulta de lo anterior no estamos ante una simple rectificación de un hecho sino ante una cuestión jurídica como es la determinación del salario regulador a efectos del despido.
Procede por lo expuesto rechazar la petición solicitada.
SEPTIMO.-De forma incorrecta y sin cita del cauce procedimental que ampara su solicitud, interesa a continuación la recurrente de forma embarullada la revisión del fundamento de derecho sexto pues no obstante lo que en él se señala de que la empresa no tuvo la idea de cerrar definitivamente el negocio, lo cierto es que la verdadera voluntad de la demandada era el cierre definitivo del establecimiento comercial.
En fecha 15 de marzo de 2020, la empresa ya planteó a todos los empleados la extinción de las relaciones laborales por causas objetivas o económicas, entregándoles incluso el documento comunicación de la amortización de cada uno de los puestos de trabajo para que procediesen a su firma.
Sin embargo, aprovechando la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus normas de aplicación decide tramitar un ERTE por fuerza mayor para toda la plantilla y el 12 de junio de 2020 solo se reincorporaron cuatro trabajadores de los seis que tenía el centro de trabajo, demostrándose que la empresa incumplió las condiciones del expediente de regulación de empleo, cargando innecesariamente al resto de los trabajadores con horas extras, en algunos casos superiores a su jornada laboral, por lo que la suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores incluidos en el ERTE debería haber finalizado el día 12 de junio de 2020, fecha de reanudación de la actividad laboral de la empresa.
El impago por el empresario de la cantidad correcta del salario base, las pagas extraordinarias, nocturnidad, el complemento del 24 y 31 de diciembre, horas extraordinarias conforme a la fórmula de cálculo establecida en el artículo 15 del Convenio de Hostelería de Asturias y su decisión de recuperar las horas extras trabajadas durante el mes de junio, julio y agosto, reclamándoles las llaves del local e impidiéndoles acceder al centro de trabajo, no comunicando tampoco que el cierre durante 15 días fuera para concederles vacaciones, lleva a entender que se ha producido un despido tácito que es el que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato pero existiendo actos concluyentes por parte de éste que evidencian tal voluntad.
OCTAVO.-A propósito de esta causa de extinción del contrato de trabajo, la sentencia de 13 de abril de 2021 (506/2021) declara:
'En el apartado reservado a infracciones normativas se citan primeramente en el escrito de recurso los preceptos 15 del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias, 38.3, 54.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la doctrina contenido en las Sentencias en aquél detalladas.
En segundo lugar se hace referencia a los artículos 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 15 f) y 17 de la antes reseñada Norma Convencional, sin embargo en el suplico del mismo, parte vinculante del recurso, tan solo se postulan dos pronunciamientos: con carácter principal la nulidad de actuaciones, con reposición al momento en el que fueron infringidas normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, y subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido tácito del que la trabajadora dice haber sido objeto, con el reconocimiento de las consecuencias económicas y legales de tal calificación se derivan, evidenciando tal proceder el abandono en esta fase de suplicación de la pretensión, en demanda deducida, relativa a la extinción del contrato a instancia del trabajador amparada en la facultad a él atribuida en el primero de aquéllos referidos artículos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Noviembre de 1998 con cita en ella de otras, entendió que 'respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, debía tenerse en cuenta que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 [RJ 19886113]). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 [RJ 19853660 ], 21 abril 1986 [RJ 19862212 ], 9 junio 1986 [RJ 19863499 ], 10 junio 1986 [ RJ 1986 3515 ], 5 mayo 1988 [RJ 19883563] ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 [ RJ 19886113 ], 23 febrero 1990 [RJ 19903088 ] y 3 octubre 1990 [RJ 19907524]), y c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 [RJ 19898925] )»'.
De manera que para que pueda hablarse de despido, incluso del denominado tácito, son necesarios hechos concluyentes con los que la empresa revele su deseo de prescindir de la actividad profesional del trabajador'.
Añade a lo dicho el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Sentencia de 9 de Octubre de 2007 que 'no basta con que haya actos del empresario que aisladamente puedan conducir a esa conclusión, sino que es preciso que toda la conducta que realice muestre, sin género de duda y al concreto trabajador afectado, su voluntad de no continuar con el vínculo contractual que les liga.
La razón es obvia: el despido es un acto recepticio, para el que no es suficiente con que haya una voluntad empresarial de extinguir el contrato, sino que precisa que éste la haga valer ante el trabajador y requiere, en consecuencia, la puesta en conocimiento de esa voluntad extintiva. A estos efectos, da igual ya como se la hace llegar: si en forma escrita, oral o incluso por vía tácita, revelada por actos de los que el trabajador obtenga el convencimiento de que esa voluntad existe. Ahora bien, la buena fe con que empresario y trabajador han de relacionarse por razón del mismo ( art. 20-2 ET [RCL 1980607]) impide que, quien deba ejercitar una facultad con arreglo a una determinada forma, como es la resolutoria del contrato de trabajo a instancias del empresario (por escrito, con indicación de la fecha y hechos que lo motivan, precisamente establecida para garantía del trabajador: art. 55-1 ET ), pueda verse beneficiado de su propio incumplimiento, en la medida en que éste no obtuvo la conclusión que aquél pretendía que alcanzara con base en esos actos. En tales casos, será el empresario quien habrá de soportar las consecuencias de haber utilizado un método de dudoso significado y contrario al establecido por la Ley para transmitir al trabajador su voluntad extintiva'.
SÉPTIMO.- El relato de hechos probados plasmado en la Resolución recurrida, primordialmente su ordinal Sexto, y las afirmaciones que con indudable valor fáctico se constatan en su fundamentación jurídica, impiden apreciar, siquiera de forma remota o mediata, la concurrencia de voluntad e intencionalidad de la empleadora demandada de extinguir -tácitamente- el contrato de trabajo de la recurrente en fecha 18 de Agosto de 2020, y ello fundamentalmente porque ésta, que desde el 14 de Marzo de 2020 había estado incluida en ERTE referido en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia, reanudando su actividad laboral el 12 de Junio del mismo año, era uno de los cuatro trabajadores que estaban prestando servicios el antes reseñado 18 de Agosto, y a quienes 'el encargado ... les dijo ... que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio, julio y agosto hasta esa fecha'.
Igualmente les indicó que habían 'estado la semana anterior sin servicio de cocina'.
De otro lado consta que 'ese mismo día recibieron un Whatsapp del siguiente tenor literal: 'Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir'.
Finalmente la accionante recibió el 31 de agosto de 2020 'el siguiente mensaje de Whatsapp: 'Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13.30 a 16.30 y 20: a 0,30'.
La circunstancias que anteceden difícilmente pueden ser interpretadas como la manifestación de actos inequívocos y concluyentes reveladores de la voluntad de la empresa demandada de dar por extinguida la relación laboral de la recurrente, no concurriendo en consecuencia los requisitos exigidos para poder apreciar la figura del denominado despido tácito'.
NOVENO.-No obstante la revisión del fundamento de derecho séptimo que a continuación realiza la recurrente en relación con los incumplimientos empresariales y la extinción del contrato a su instancia por tal motivo, nada puede analizarse en relación con esta cuestión pues no es una petición que incluya en el suplico del recurso.
Procede por lo expuesto la desestimación del recurso
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Eufrasia contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, dictada el 4 de diciembre de 2020 en los autos núm. 522/20 seguidos a instancia de la recurrente frente a la empresa Dichosas Inversiones S.L. Y FOGASA, confirmamos dicha resolución en su integridad.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
