Sentencia SOCIAL Nº 934/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 365/2022 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00934/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2020 0001946

Equipo/usuario: FMH

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000365 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000947 /2020

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Silvio

ABOGADO/A:JUAN CARLOS MORALEDA NIETO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, PROSEGUR ESPAÑA S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ALFONSO COPA MAROTO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado/a Ponente:D./Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a trece de mayo de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 934/22 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 365/22,sobre DESPIDO,formalizado por la representación de Silvio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, en los autos número 947/20, siendo recurrido/s PROSEGUR SERVICIO EFECTIVO ESPAÑA SL. Y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª. Montserrat Contento Asensio, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 10/11/21 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, en los autos número 947/20, cuya parte dispositiva establece:

«Se desestimala demandada presentada por Don Silvio frente a la empresa Prosegur Servicios de Efectivo España S.L., se declara se declara la procedencia del despido del que fue objeto el 12/8/2020, quedando convalidada la extinción del contrato de trabajo, sin indemnización ni salarios de tramitación.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-Don Silvio ha prestado sus servicios para la empresa Prosegur Servicios de Efectivo España S.L., con la categoría profesional de vigilante de seguridad conductor, y antigüedad reconocida desde el día 27/6/1995, en que prestaba servicios para la empresa Prosegur Compañía de Seguridad S.A., a jornada completa, con unas retribuciones mensuales de 1.620,16 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, con el siguiente desglose: salario base: 889,15 euros; antigüedad: 175,46 euros; plus actividad: 145,39 euros; plus de transporte: 95,32 euros; plus de vestuario: 79,22 euros; plus de peligrosidad: 124,42 euros; prorrata de pagas extras: 111,20 euros.

El trabajador prestó servicios para Prosegur Compañía de Seguridad S.A., en los siguientes periodos: 26/6/1992 a 25/6/1995, 27/6/1995 a 30/6/1997 y 1/7/1997 a 28/2/2003.

SEGUNDO.- El trabajador recibió una comunicación escrita de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido, en la que ponía en su conocimiento su despido por causas disciplinarias con fecha de efectos de 12/8/2020, por transgresión de la buena fe, abuso de confianza y deslealtad, con base en los artículos 74.4 , 74.17 y 75.3.c) del Convenio Colectivo , con base en los siguientes hechos:

'...SEGUNDO.- El pasado día 21 de mayo de 2020 mediante comunicación escrita Vd solicitó a la compañía disfrutar de una excedencia por cuidado de familiar con inicio de la misma el 7 de junio de 2020. Vd indicaba en su solicitud que la finalidad de este periodo de excedencia venía determinada por el cuidado directo de su madre ('Madre de 84 años edad, enferma dependiente') para atenderle en sus necesidades de rehabilitación diarias en el periodo indicado aportando un informe médico de Consultas Externas Geriátricas del Servicio de Salud de Castilla la Mancha - Hospital de Toledo, tras consulta médica, para certificar este hecho.

TERCERO.- La Compañía le concedió la excedencia por cuidado de familiar solicitada por Vd mediante acuerdo suscrito entre las partes el 4 de junio de 2020, por periodo de un mes, con disfrute de la misma con fecha de inicio el 7 de junio de 2020 y fecha de fin el 6 de julio de 2020. Que conforme a lo dispuesto en la cláusula tercera del citado acuerdo, la cual viene textualmente a indicar:

'Que las partes acuerdan libre y voluntariamente, que, durante el periodo de excedencia, el trabajador, salvo autorización expresa y por escrito de la Compañía, no podrá realizar actividades y/o prestar servicios por cuenta propia o ajena, debido a que la finalidad de la excedencia es atender al cuidado de un familiar'.

CUARTO.- La Compañía ha tenido conocimiento que durante el periodo de excedencia por cuidado de familiar concedido a Vd en los términos expuestos, Vd ha desempeñado otro tipo de actividades las cuales difieren de la finalidad de la concesión de su excedencia por la rehabilitación, dependencia y cuidado de su madre.

QUINTO.- En concreto, la Compañía ha podido saber que durante el mes de junio de 2020 Vd ha desarrollado durante jornadas completas actividades profesionales relacionadas con el campo y en concreto con la gestión de la cosecha y asistencia técnica a la máquina utilizada para tal fin en municipios cercanos a su domicilio...'

TERCERO.- El 21/5/2020 el trabajador solicitó a la empresa una excedencia por cuidado de familiar en el periodo comprendido entre el 7/6/2020 y el 6/7/2020, concretamente indica que el motivo es atender a su madre de 84 años de edad, enferma dependiente, y acompañarla a rehabilitación diaria.

Dicha excedencia le fue concedida por la empresa, al amparo del artículo 46.3 del ET , a cuyo efecto las partes firmaron un documento fechado el 4/6/2020, de cuyo contenido cabe resaltar la cláusula tercera, a cuyo tenor: 'Que las partes acuerdan libre y voluntariamente, que, durante el periodo de excedencia, el trabajador, salvo autorización expresa y por escrito de la Compañía, no podrá realizar actividades y/o prestar servicios por cuenta propia o ajena, debido a que la finalidad de la excedencia es atender el cuidado de un familiar.

Ambas partes acuerdan que, el incumplimiento por parte del trabajador de la presente cláusula producirá la automática e inmediata resolución del contrato de trabajo con la Compañía, sin que ello genere derecho a compensación o indemnización alguna.

A tales efectos, la Compañía podrá solicitar al trabajador la documentación pertinente para la justificación del cumplimiento de la mencionada cláusula (i.e. vida laboral, etc).'.

CUARTO.- Durante los días 19 a 25 de junio de 2020 el trabajador ha desarrollado durante jornadas completas actividades agrícolas relacionadas con la recolección de las siembras, gestión de las cosechas y reparación de una máquina cosechadora que posee en localidades cercanas a su domicilio.

QUINTO.- Respecto a la madre del trabajador, el IM de Geriatría de 19/11/2019 expone: 'Motivo Consulta: Estudio por déficit de memoria importante. Enfermedad actual: Datos de deterioro progresivo, pérdidas de memoria, olvidos, repeticiones, cada vez más olvidadiza de temas y equivocándose incluso en reconocimientos o en nombre. Duerme y come bien...'

El IM de 5/6/2020 del Centro de Salud indica: '...Problemas activos: osteoporosis, diabetes tipo II, dolor crónico osteomuscular, pérdida de memoria...Observaciones: paciente anciana con los procesos patológicos reseñados. Realiza seguimiento y control periódico en este Centro de Salud. Acude a las consultas especializadas para control de sus enfermedades. Requiere control, ayuda y supervisión de sus cuidadores.'.

SEXTO.- A tenor de la vida laboral, el trabajador ha disfrutado de excedencia por cuidado de familiar en los siguientes periodos: 11/6/2012 a 10/7/2012; 17/6/2013 a 16/6/2014; 4/6/2014 a 3/7/2014; 8/6/2015 a 8/7/2015; 27/6/2016 a 27/7/2016; 11/6/2018 a 10/7/2018.

SÉPTIMO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad 2017-2020.

OCTAVO.- El trabajador presentó papeleta de conciliación el 2/9/2020, celebrándose celebrado el correspondiente acto de conciliación administrativo el día 18/9/2020 con resultado 'sin avenencia'.

La demanda se presentó ante el Juzgado Decano el día 28/9/2020 a las 13.03 horas.

NOVENO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Silvio, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la Sentencia nº 599/2021, dictada el 9 de noviembre de 2021, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo en autos nº 599/21, desestimando la demanda, se declara la procedencia del despido notificado, se alza el trabajador mediante el presente recurso, que ha sido impugnado por la entidad demandada.

El recurso se articula en tres motivos, el primero de ellos destinado a la declaración de nulidad de la sentencia, art.193 a) LRJS, y para el caso de que no prospere, se formulan los motivos segundo, tercero y cuarto, destinados a la revisión fáctica y jurídica de la sentencia, al amparo del art.193 b) y c) de la LRJS.

El trabajador recurrente, venía prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad declarada en sentencia de 26-6-1992, como Vigilante de Seguridad, a jornada completa.

Solicitó excedencia por cuidado de familiar en el periodo comprendido entre el 7/6/2020 y el 6/7/2020, concretamente indicando que el motivo es atender a su madre de 84 años de edad, enferma dependiente, y acompañarla a rehabilitación diaria. Excedencia que le es concedida por la empresa.

La sentencia de instancia en base al informe de detectives y declaración testifical de uno de ellos interviniente en el juicio, considera probado en su hecho cuarto que durante los días 19 a 25 de junio de 2020 el trabajador ha desarrollado durante jornadas completas, actividades agrícolas relacionadas con la recolección de las siembras, gestión de las cosechas y reparación de una máquina cosechadora que posee en localidades cercanas a su domicilio.

El trabajador ya disfrutó con anterioridad de excedencias por cuidado de familiar en los siguientes periodos: 11/6/2012 a 10/7/2012; 17/6/2013 a 16/6/2014; 4/6/2014 a 3/7/2014; 8/6/2015 a 8/7/2015; 27/6/2016 a 27/7/2016; 11/6/2018 a 10/7/2018.

La empleadora comunicó despido disciplinario al trabajador, con fecha de efectos 12-8-2020, por transgresión de la buena fe, abuso de confianza y deslealtad, que se fundamenta en esencia en que '...la Compañía ha tenido conocimiento que durante el periodo de excedencia por cuidado de familiar concedido a Vd en los términos expuestos, Vd ha desempeñado otro tipo de actividades las cuales difieren de la finalidad de la concesión de su excedencia por la rehabilitación, dependencia y cuidado de su madre.

QUINTO.- En concreto, la Compañía ha podido saber que durante el mes de junio de 2020 Vd ha desarrollado durante jornadas completas actividades profesionales relacionadas con el campo y en concreto con la gestión de la cosecha y asistencia técnica a la máquina utilizada para tal fin en municipios cercanos a su domicilio...'

La sentencia de instancia, rechazando la nulidad de la prueba de detective, que planteó el trabajador por vulneración de derechos fundamentales, considera acreditado en base a dicho informe y testimonio de uno de los detectives actuantes, la realización de trabajos incompatibles con la atención y cuidado del familiar respecto al cual se solicitó la excedencia, entendiendo con ello procedente el despido disciplinario notificado por trasgresión y abuso de la buena fe contractual.

SEGUNDO: Como hemos adelantado el primer motivo de recurso amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS, pretende la nulidad de la sentencia con reposición de los autos a fin de que declarando a su vez la nulidad de la documental- videográfica aportada por la parte demandada, así como la declaración del testigo/detective (señor Marco Antonio), se dicte nueva sentencia sin tomar en consideración tales elementos probatorios.

Con ello denuncia la infracción de los artículos 90.2 y 75.4 de la Ley 36/2011, 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 283 y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (por aplicación de la disposición adicional cuarta de la Ley 36/2011), en relación con lo dispuesto en los artículos 10, 18 y 24 de la Constitución Española. En definitiva, la vulneración de derechos fundamentales como el de intimidad, acceso a la tutela judicial efectiva o a no sufrir indefensión.

En el escrito de recurso tras realizar una trascripción extractada del contenido del informe de detectives aportado, que fue ratificado en el acto del juicio por la testifical de uno solo de los profesionales que lo confeccionaron, viene a referir que tal prueba adolece de flagrante ilicitud pues los hechos que se recogen dice haberse obtenido mediante 'conducta inducida' o encaminada a suscitar o incitar la actuación calificada como ilícito laboral, puesto que es el detective privado, contratado por la empresa, quien, haciéndose pasar por una identidad falsa, consigue, mediante engaño, determinadas revelaciones que luego plasmará en un informe, acompañado de fotos y videos. Considera el recurrente que el supuesto objeto del proceso es asimilable al que analiza la Sentencia del TSJ Cantabria (Social), sec. 1ª, S 25-06-2021, nº 482/2021, rec. 365/2021, que a su vez cita la la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la Sentencia 155/2020 de 19 de febrero, para en definitiva hacer valer que la prueba de detectives se ha obtenido mediante la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprochables.

El derecho a la intimidad se ha definido por la doctrina constitucional recogida en las sentencias 292/2000, de 30 de noviembre , 119/2001, de 29 de mayo , 89/2006, de 27 de marzo , 70/2009, de 23 de marzo , y 159/2009, de 29 de junio , y las que en ellas se citan, como ' un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana', cuya delimitación ha de hacerse en 'función del libre desarrollo de la personalidad'.Esta garantía se traduce en ' un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público',de modo que 'lo que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio'.

La función del derecho a la intimidad, 'es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad', garantizando el 'secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal', confiriendo al individuo el poder jurídico de imponer a terceros ' el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido', salvo que la intromisión esté fundada 'en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno.'

El propio Tribunal ha dicho que el artículo 18.1 de la Constitución impone 'la defensa y garantía del ámbito de privacidad' de la persona ( Sentencia 22/1984 ), y que la idea que anima el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada es la de ' abarcar todas las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida', reconociendo que ' no siempre es fácil, sin embargo, acotar con nitidez el contenido de la intimidad' ( sentencia 110/1984, de 26 de noviembre ).

Además, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho a la intimidad ha adquirido también una dimensión positiva 'en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada' ( sentencia 119/2001, de 29 de mayo ), siendo el elemento teleológico de ese derecho'la protección de la vida privada como garantía de la libertad y de las posibilidades de autorrealización del individuo'( sentencia 202/1999, de 8 de noviembre ).

En orden a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución , también citado como infringido, es de señalar que el artículo 8 del Convenio europeo de derechos humanos , y el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , reconocen el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, y que los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos garantizan la protección de la vida privada, al disponer que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la misma.

Según establece el artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores , en el desarrollo de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho ' al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad', lo que explica que el artículo 20.3 de esa misma norma , después de facultar al empresario para que adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de sus empleados, le imponga la limitación consistente en el deber de guardar, en la adopción y aplicación de esas medidas, la consideración debida a la dignidad humana del trabajador, que se configura así como una esfera intangible. Esta restricción es coherente con la consideración de la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, al que está íntimamente vinculada la inclusión, en el catálogo de derechos fundamentales protegidos por la Norma Suprema, del derecho a la intimidad personal, imprescindible para garantizar el valor espiritual y moral inherente al individuo reconocido en su artículo 10.1.

El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores es un precepto pensado primordialmente para aquellas actividades que se llevan a cabo en tiempo de trabajo, en el propio centro, o fuera del mismo en ejecución del contrato de trabajo, pero también puede entrar en juego en relación a comportamientos desarrollados por los trabajadores en espacios públicos, comprendidos los de aquellos empleados cuya relación se encuentra suspendida por una causa legal - situación en la que deben seguir ajustando su conducta a las reglas de la buena fe-, cuando existan sospechas sobre su posible comportamiento irregular. En particular, no existe ninguna traba legal para que el empresario pueda recurrir a un detective privado al objeto de que realice tareas de seguimiento, vigilancia y observación de un trabajador que se encuentre de baja médica, durante un período limitado, suficiente para confirmar las sospechas, pues en tal caso no existe, por lo general, la posibilidad de utilizar otros medios de vigilancia alternativos, la medida resulta justificada para controlar el cumplimiento del deber de buena fe contractual, y se revela idónea para alcanzar la finalidad perseguida de verificar si el trabajador realiza actividades incompatibles con su situación y, de ser así, hacer uso de su poder disciplinario, sirviendo el informe de la agencia de investigación de prueba incriminatoria, así como ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial y de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que perjuicios sobre el derecho del afectado al respeto de su vida privada.

Los límites de los poderes empresariales no impiden que se pueda controlar a los trabajadores mediante detectives y vigilantes de seguridad, conforme a lo previsto en la Ley 23/1992, de 30 de julio , de Seguridad Privada. Los detectives privados pueden atender el encargo de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, si bien con la doble limitación siguiente: no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio y no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones. Ahora bien, respetadas esas condiciones la declaración del detective privado en el acto del juicio se considera prueba testifical, con un valor especial por la garantía de profesionalidad y por la continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir ( STS de 6 de noviembre de 1990 ).

Los detectives privados están habilitados por el artículo 19.1.a) de la Ley 23/1992 para obtener y aportar, a solicitud de personas físicas o jurídicas, información y pruebas sobre conductas o hechos privados, considerándose como tales, según precisa el artículo 101.2 del Real Decreto 2364/1994 , de 9, que la desarrolla, los que afecten al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.

Dichos profesionales están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que realizan y no pueden facilitar datos sobre éstas más que a las personas que se las encomienden y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones (artículo 103 del referido Reglamento), y ' en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones', como ordenan los artículos 19.3 y 102.2 de la Ley y Reglamento anteriormente citados.

En fin, el derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última .

En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42 -e ), 18 y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. ( STSJ Cataluña de 4-12-2001 ).

La jurisprudencia del TS en relación a la prueba de detectives (por todas la sentencia d e fecha 15 de Octubre del 2014, rec 1654/2013 (RJ 2014, 5807) y las que en ella se citan: SS de 10/2/1990 , 13/3/1991 , 24/2/ 1992 (RJ 1992, 1055) ) viene a afirmar el carácter de prueba testifical de tal medio de prueba, destacando que lo que en el informe escrito se contiene no es otra cosa que las manifestaciones de un tercero: partiendo de tal interpretación, hay que concluir que las grabaciones de imagen o sonido no son mas que medios materiales cuya finalidad es la de contrastar la realidad de tales manifestaciones, por lo que el contenido de tales grabaciones, en el caso en que no se puedan valorar por su ilegal origen, no afectan necesariamente al contenido de las manifestaciones que existen en el documento y, en el presente caso, es en tales manifestaciones en las que se funda la convicción de la juzgadora, valoradas de forma conjunta con las grabaciones efectuadas.

Sobre estos criterios, debemos indicar que la nulidad invocada no puede prosperar, en primer lugar, porque la admisión y valoración de medio de prueba que pretende el recurrente, debía de haber sido rechazado por su ilegal o irregular obtención, no genera la nulidad de la sentencia, sino que, tan solo, puede dar lugar a la expulsión de tal medio de prueba y a tener por no acreditados los hechos acreditados a través de la misma.

En el presente caso la denominada prueba de detectives aportada por la empresa demandada consiste en un informe escrito realizado por los detectives contratados por la empresa, al que se acompañan las grabaciones, fotografías, y de voz tomadas, los días en los que se hicieron los seguimientos.

La sentencia de instancia, de manera ponderada y equilibrada ha dado valor probatorio al seguimiento del actor por detective privado, razonamiento que esta Sala comparte, máxime cuando no se puede negar valor a los hechos constatados directamente por detective relativos a la actuación del actor no en un espacio privado, sino en el campo, en el entorno de las fincas en las que realizaba junto con otras personas trabajos agrícolas, y sobre la conversación mantenida, en la terraza exterior de un establecimiento público, lo que no supone ninguna intromisión en su intimidad ya que la conversación mantenida, pudo ser escuchada por cualquier persona próxima que se encontrara en dicha terraza. Por otro lado, el seguimiento era necesario ante las sospechas que se habían detectado por la empresa.

Finalmente, se ha de poner de manifiesto que en el supuesto que nos ocupa, en contra de lo que sostiene el recurrente, no se dan las circunstancias que motivaron la nulidad por ilicitud de la prueba de detective que se argumenta, en base a la Sentencia núm. 155/2020 de 19 febrero Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª), pues como se indica en dicha resolución, ' La cuestión sobre la que versa el presente recurso de casación unificadora es la de determinar si constituye prueba ilícita, a la que no puede atribuírsele valor jurídico alguno, la actuación de un detective privado, que provocó simuladamente a un trabajador para la realización de actividades que le estaban vedadas a iniciativa de la empresa'. Resulta palmario que en el supuesto que nos ocupa, los detectives no provocaron con simulación que el trabajador realizara actividades agrícolas, dentro del periodo de excedencia por cuidado de familiar concedida, sino que se limitan a efectuar un seguimiento del trabajador y su entorno, para constatar esa realidad, aunque simulen su identidad presentándose como operadores de telefonía, lo que no equivale a provocar, insistir y propiciar una actividad irregular para luego ser sancionada, que es la conducta que reprocha el Tribunal Supremo en la sentencia alegada.

Esta Sala rechaza por tanto la irregularidad o ilegalidad del informe y de las grabaciones que acompañan al informe de detective aportado como prueba documental, ratificado por uno de los detectives informantes, pues no vulnera el derecho a la protección de la intimidad que se contiene en el artículo 18 de la CE , por lo que se ha de apreciar la validez de la misma, dado que tal medio de prueba se encuentra expresamente reconocida en el artículo 90 de la LRJS y 265 de la LEC.

El primer motivo del recurso, por lo expuesto, debe ser rechazado.

TERCERO: Siguiendo con la petición de revisión-adición de hechos probados, argumentados por la parte recurrente en su escrito, se solicita con cita del art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, la modificación, o adición, de un hecho probado.

En concreto solicita la adición al hecho probado quinto, o la consignación de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

'El actor reside en la vivienda sita en CALLE000, NUM000, de la localidad de Noez. Su madre, Dña. Flor, reside en PLAZA000, de la localidad del Noez. Más concretamente, en una vivienda blanca situada a la espalda de la del actor. Desde la vivienda de Dña. Flor, tras atravesar una explana y un pasillo, se puede acceder a la vivienda del actor sin necesidad de acceder a la vía pública (y viceversa).

Ni el actor ni su madre han solicitado licencia de obras en los últimos dos años.'

Propuesta que ampara en varios documentos, acta notarial de manifestaciones y presencia, certificados de empadronamiento, y certificados del Ayuntamiento de Noez sobre inexistencia de licencia de obras a nombre del actor, todos ellos documentos aportados en su ramo de prueba.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo Social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec.285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La juzgadora de instancia, ya analiza tales documentos, sin que su apreciación, se considere errónea a la vista del acta notarial, son documentos incorporados al expediente, que pueden ser examinados por la Sala, resultando de cualquier forma innecesario e intrascendente hacer constar la adición que se propone, pues el hecho de que el actor viva en una casa colindante con la de su madre, para cuya asistencia solicitó la excedencia por cuidado de familiares, en nada obsta a los hechos imputados en la carta de despido.

En definitiva, siendo ello así carece del más mínimo significado la alteración fáctica pretendida deviniendo, en consecuencia, de aplicación el principio de economía procesal, el cual impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico efectivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan).

CUARTO: Rechazada la nulidad del informe de detectives y testifical de uno de ellos, prueba valorada por la Juzgadora de instancia, corresponde resolver sobre la calificación de procedencia del despido efectuado en la sentencia de instancia, que cuestiona el recurrente alegando vulneración de los arts. 54.2.d, 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, y 75.3.C del Convenio Colectivo de aplicación, Convenio estatal de empresas de seguridad 2017-2020.

Se argumenta en síntesis por el recurrente, que del total del periodo concedido de excedencia 32 días, el trabajador solo dedica conforme declara probado la Juzgadora de instancia 7 de ellos, en jornada aproximada de 8:00 a 18:00 horas a la realización de tareas agrícolas, distintas al cuidado de su madre lo que motivó la concesión de la excedencia, calculando que se trata de un porcentaje del 21,8%, sin que se valore que el resto del tiempo y del día el recurrente, organizó y planificó el cuidado de su madre, refiriendo que la empresa no tiene ninguna facultad para establecer cómo se debe llevar a cabo el cuidado del familiar durante el periodo de excedencia.

La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la parte recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 ) -; 14/04/11 -recurso 164/10 ) - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 ) -; 25/01/12 - recurso 30/11 ) -; y 06/03/12 - recurso 11/11 ) -).

Partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, 'Durante los días 19 a 25 de junio de 2020 el trabajador ha desarrollado durante jornadas completas actividades agrícolas relacionadas con la recolección de las siembras, gestión de las cosechas y reparación de una máquina cosechadora que posee en localidades cercanas a su domicilio', se ha de significar, que pese a que la investigación de los detectives privados en realidad se limitó a los días indicados, lo cierto es que el trabajador solicitó a la empresa una excedencia por cuidado de familiar en el periodo comprendido entre el 7/6/2020 y el 6/7/2020, concretamente indicando que el motivo es atender a su madre de 84 años de edad, enferma dependiente, y acompañarla a rehabilitación diaria, no resultaba difícil al trabajador, para desvirtuar los motivos del despido, justificar tal asistencia diaria a rehabilitación, mediante el certificado oportuno del centro en el que se llevara esta a cabo; pues la imputación lo fue porque no llevó a efecto los cuidados que motivaron la excedencia, precisamente en el horario de jornada laboral, que en su caso era de mañana, la empresa obviamente no cuestiona que pudiera atender a su madre por las tardes o noches, máxime si tienen domicilios colindantes.

De tal forma que la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia, al indicar a la vista de lo acreditado, la inexistencia de la necesidad de la excedencia, pues los trabajos desarrollados por el trabajador resultaban incompatibles con la atención y cuidado del familiar respecto al cual solicitó excedencia en su jornada laboral como vigilante de seguridad, lo que supone una trasgresión de la buena fe contractual, no se puede considerar incorrecta.

El art. 54.2.d) ET ha de ponerse en relación con el art. 5.a) ET , que impone al trabajador el deber de cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, y con el art. 20.2 ET , que reitera la exigencia de buena fe, ahora como obligación recíproca de ambas partes. La jurisprudencia ha configurado la buena fe como 'disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena'( sentencias del TS de 31-1-91 , 4-2-91 ). También se ha dicho que 'constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza'( sentencia del TS de 4-3-91 ). El incumplimiento del trabajador en esta materia, siempre que concurran culpabilidad y gravedad suficiente, trae consigo la pérdida o quebranto de la confianza indispensable en la ejecución del contrato de trabajo, lo que justifica su extinción. La sentencia del TS de 19-7-10 rec. 2643/09.

Por ello, al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO: Por último se argumenta por el recurrente la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, aplicando la sanción de mayor rigor, cuando se trata de un trabajador con una antigüedad de 30 años, nunca ha sido sancionado, ha estado a disposición de la empresa, la falta imputada no influye en la actividad de la empresa (no existe competencia), y no han generado quebranto en el empresario, o no se acredita. Por ello solicita la declaración de improcedencia del despido, y si se estima conveniente se conceda al empresario plazo para imponer una sanción leve o grave, pero nunca muy grave.

Al respecto en su escrito de impugnación la empresa, argumenta la gravedad de la infracción, y la falta de confianza que ello genera, en las sucesivas excedencias disfrutadas años antes, que dice ahora llaman la atención al apreciar que todas ellas fueron en la misma época del año, y lo fueron por cuidado de familiares, y no para labores mercantiles particulares. El hecho probado sexto, inalterado, recoge como ya indicamos que el trabajador ha disfrutado de excedencia por cuidado de familiar en los siguientes periodos: 11/6/2012 a 10/7/2012; 17/6/2013 a 16/6/2014; 4/6/2014 a 3/7/2014; 8/6/2015 a 8/7/2015; 27/6/2016 a 27/7/2016; 11/6/2018 a 10/7/2018.

La trasgresión de la buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra, en el art. 54.2.d) del ET , como justificativa del despido, así como el abuso de confianza, conducta esta que se configura como una modalidad cualificada de aquélla, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa [ STS de 26-02- 1991 (RJ 1991875 )], aun cuando la conducta no sea dolosa, al contemplar el art. 54.2 .d), las acciones culposas, siempre y cuando ésta sea grave e inexcusable [ STS 04-02-1991 (RJ 1991794) y 25-09-1986 (RJ 19865168 )].

Previsiones legales que aplicadas al caso que nos ocupa deben conducir a desestimar el motivo de recurso examinado y a confirmar la Sentencia de instancia, ya que analizando las específicas circunstancias que en él concurren, labor esta de inexcusable cumplimiento cuando nos enfrentamos a la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, en la que, a su vez, deben tenerse muy en cuenta los principios de graduación y proporcionalidad entre la conducta imputada y la consecuencia atribuible a la misma; no es posible concluir en el sentido de que la conducta imputada al actor no revista las exigencias de gravedad y culpabilidad que viabilizan la decisión extintiva de la relación laboral por voluntad unilateral del empresario; antes al contrario, su actuación denota un desprecio hacia la empresa, vulnerando con ello los principios mínimos e inexcusables que deben presidir la relación trabajador-empresario, dentro del entorno laboral, quebrantando con su conducta la mutua confianza que siempre y en todo momento debe presidir la relación entre trabajadores y empleadores. Y ello porque, esa conducta desplegada, que demuestra la inexistencia de necesidad de la excedencia para cuidado de familiares solicitada, cuando durante ese periodo el trabajador, lo que pretende es dedicarse a las actividades agrícolas propias de esa época del año, lo que pone de manifiesto es el quebranto de la confianza predicable en el desempeño de la vinculación de carácter laboral, y que demanda del trabajador una conducta que se acomode a los parámetros de actuación, no solo impuestos directamente por la empleadora, sino de aquellos que exija el normal devenir de la prestación de los servicios contratados, ya que su solicitud es de suponer que determinaría la contratación de personal que sustituyera al recurrente, o el cambio de jornadas o cuadrantes en otros trabajadores, que obviamente incide en la organización empresarial y en la prestación del servicio.

Circunstancias las descritas que ponen de manifiesto la inexistencia de desproporción alguna entre la falta cometida y la sanción impuesta, falta y sanción expresamente contempladas, no solo en el art. 54.2 d) del ET , sino en los artículos correspondientes del convenio de aplicación, y cuya correcta aplicación se llevó a cabo por la empresa demandada, y al haberlo entendido así la Juzgadora de instancia, se impone la confirmación de su sentencia, desestimando el recurso contra ella planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Silvio, frente a la Sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, en el proceso nº 599/21, seguido en reclamación por DESPIDO, CONFIRMANDO LA SENTENCIA de instancia en su integridad. SIN COSTAS.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0365 22;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.