Sentencia Social Nº 935/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 775/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 775/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/000071

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2013/0000071

SENTENCIA Nº: 935/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22/5/2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABOGO VILLAR, Presidente en funciones, D.JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D.JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por TALLERES DE ESCORIAZA S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 21 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por COMITE DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO DE ESCORIATZA DE LA EMPRESA TALLERES DE ESCORIAZA S.A.U.frente a TALLERES DE ESCORIAZA S.A.U..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Mediante acuerdos individuales suscritos por la empresa demandada con cuatro de sus trabajadores el día 26 de marzo de 2012, la mercantil demandada pactó con éstos la novación modificativa de los contratos de trabajo de estos empleados, modificando su categoría , funciones y salario que venían percibiendo. Estos trabajadores con la suscripción de los mencionados contratos individuales aceptaron expresamente recolocarse en otro puesto de trabajo, con diferente categoría y salario, como alternativa a unos posibles despidos por causas objetivas.

Estos cuatro trabajadores fueron: Pio , Simón , Isidora e Luis María .

SEGUNDO.-A raíz de la suscripción de los mencionados acuerdos individuales, se planteó por el Comité de Empresa un conflicto colectivo a cuyo efecto se instó la iniciación del oportuno procedimiento arbitral ante el PRECO, al entender que se había infringido el convenio colectivo de empresa, y concretamente lo dispuesto en su art. 45. Tramitado el procedimiento arbitral, se dictó laudo del Tribunal Arbitral de 11 de julio de 2012, en el que se confirmaba parcialmente el laudo inicial, y en lo que aquí interesa se señalaba que el procedimiento regulado en el art. 45 del convenio no era de aplicación a las modificaciones de trabajo de los cuatro trabajadores antes mencionados, en la medida de que la modificación de la categoría profesional y salario no afectaban a condiciones de trabajo reconocidas por acuerdo o pacto colectivo, o decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, sino a condiciones de origen individual establecidas en el contrato de trabajo, supuesto éste último no incluido en el art. 45 del convenio, sino, en su caso, en el art. 37 del mismo, que no ha sido sometido a consideración del árbitro en este procedimiento arbitral.

TERCERO.- A la vista de lo anterior, el Comité de Empresa decide iniciar proceso de resolución de conflicto ante el PRECO con motivo del incumplimiento del proceso establecido en el convenio colectivo de empresa ante la modificación sustancial de condiciones, previsto en el art. 37 del convenio. El Comité de Empresa conoce el hecho de la modificación de las condiciones de trabajo de los cuatro trabajadores el día 26 de marzo de 2012, cuando la empresa les comunica la citada decisión. En la reunión de dicha fecha, el comité ya planteó la necesidad de cumplir el trámite previsto en el art. 37 del convenio antes de que operara la modificación.

A partir del día 2 de abril de 2012, los cuatro trabajadores afectados están desarrollando las funciones que aparecen en los acuerdos individuales suscritos por ellos con la dirección de la empresa demandada.

CUARTO.-Se ha acreditado el intento de conciliación previa sin avenencia en el Consejo Vasco de Relaciones Laborales.

QUINTO.- En el suplico de la demanda de conflicto colectivo el Comité de Empresa solicita el dictado de una sentencia en la que se declare que la empresa ha infringido el art. 37 del convenio colectivo de empresa, el art. 37.1 de la CE , y los arts 64.9 y 64.5 de el ET , resultando en consecuencia nula la modificación de condiciones de trabajo comunicada al Comité de empresa el día 26 de marzo de 2012, por la que se ha producido la modificación de los cuatro trabajadores, tanto en categoría y funciones, como en salario, realizada los mismos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar la demanda promovida por el COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO DE ESCORIAZA DE LA EMPRESA TALLERES DE ESCORIAZA SAU frente a la empresa TALLERES DE ESCORIAZA SAU, y en su virtud se declara que la empresa ha infringido el art. 37 del convenio colectivo de empresa, el art. 37.1 de la CE , y los arts 64.9 y 64.5 de el ET , resultando en consecuencia nula la modificación de condiciones de trabajo comunicada al Comité de empresa el día 26 de marzo de 2012, por la que se ha producido la modificación de los cuatro trabajadores, tanto en categoría y funciones, como en salario, realizada los mismos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del comité de empresa demandante declarando la nulidad de la modificación sustancial denunciada por infracción tanto del artículo 37 del Convenio Colectivo como del 37 de la Constitución en relación a los artículos 64.9 y 64.5 del Estatuto de los Trabajadores , afirmando que la modificación fechada el 26 de marzo del 2012 respecto de cuatro trabajadores, tanto en categoria como en funciones y salario, contraviene las formalidades y exigencias de la negociación que preconiza dicho artículo 37 del Convenio Colectivo . Del mismo modo se estudia la problemática puntual que supone la existencia de un laudo arbitral previo fechado el 11 de julio del 2012, en atención al conflicto que representa la interpretación y aplicación del artículo 45 del Convenio Colectivo (distinto aunque relacionado con el 37 que ahora discutimos) que viene a declarar en dicho arbitraje que ese artículo no impide la modificación sustancial aceptada individualmente por los trabajadores, sin perjuicio de las puntualidades y salvedades individuales en lo salarial. Es por ello que la empresarial en la instancia excepcionó no sólo cosa juzgada sino también inadecuación del procedimiento que fueron convenientemente desestimadas por la instancia, que preconiza la exigencia de seguir el procedimiento y formas en el ámbito de la negociación colectiva para con el comité de empresa denunciante.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial plantea recurso de suplicación formulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que une dos motivaciones jurídicas según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado segundo al objeto de querer aclarar que el objeto del procedimiento arbitral fue el artículo 45 del convenio en relación al resto de articulados, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto tal precisión deviene inexigible, intranscendente e innecesario al especificar lo que el laudo arbitral intentó representar respecto de la denuncia de infracción del artículo 45 del convenio que si bien se relaciona con el 37 actual, cree esta Sala, que no sólo es conocido por las partes sino que también representó el estudio y contestación de la instancia y demuestra la falta de exigencia de incorporación por error, siendo como es un cuestionamiento de temática jurídica pareja que abordamos en la siguiente motivación de derecho.

Por lo que procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente invoca en su primer motivo jurídico la infracción de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en estudio de la institución de la cosa juzgada, haciendo mención a la identidad de las partes intervinientes y las pretensiones, de los procesos referidos al laudo arbitral y el actual, para con el estudio del articulado del Convenio Colectivo que cifra la exigencia del actúal artículo 37 , y por otro lado el 45 en el ámbito del laudo arbitral, analizaremos si existe o no la identidad del objeto, pretensión y partes, que ha sido desestimada por la instancia, bajo el estudio de un conflicto colectivo que reseñan las contrapartes, advierte la instancia y ya nadie pone en tela de duda en el ámbito de este medio impugnatorio (a pesar de que la empresarial procedió a excepcionar inadecuación de procedimiento en la instancia).

Figuras de cosa Juzgada y Litispendencia que obedecen fundamentalmente a la necesidad de evitar sentencias contradictorias, y de ahí que la LEC art 416.2 las contemple juntas en el ámbito de la audiencia preliminar previa. Sin embargo, en el proceso laboral, al no existir la misma, su tratamiento natural seguirá siendo el tradicional de la excepción. La diferencia entre ambas es cuestión de tiempo: en la litispendencia los asuntos están en trámite, mientras que en la cosa juzgada se han resuelto por sentencia firme.

Tal es así, que los ordenamientos jurídicos, y el nuestro en particular (antiguo art. 1251 y 1252 C.C. y actual 222 LEC ), configuran un instrumento adecuado, técnicamente llamado de cosa juzgada, con el fin de dotar de eficacia tuteladora a pronunciamientos firmes dictados en procesos previos que hayan resuelto controversias que nuevamente se quieren poner en tela de juicio, exigiendo al segundo juzgador la vinculación a la decisión ya adoptada por aquél primero sin poder someter la cuestión a un nuevo análisis. Ese mecanismo o instrumento jurídico tiene el doble efecto, por una parte, el negativo que faculta a quien haya sido demandado en un proceso a oponerse en la demanda y a la reproducción de la ya resuelta en el litigio anterior invocando el cuestionamiento y la decisión juzgada y, por otra parte, el positivo que permite traer a colación aquella decisión firme anteriormente obtenida como presupuesto obligado para una posterior solución de la controversia.

Es de recordar que, como entienden la jurisprudencia y la doctrina científica, el efecto de la excepción de cosa juzgada estriba en la imposibilidad legal de tener que tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con un mismo objeto. La justificación de ese efecto se encuentra en la necesidad de evitar la inseguridad y la falta de certeza jurídica que se produciría por el hecho de que una misma pretensión procesal podría ser resuelta por sentencias contradictorias, donde la finalidad de la obtención de seguridad y tal certeza jurídica se atribuye también a la llamada cosa juzgada material, entendiendo como la permanencia en el tiempo de la eficacia personal de la decisión judicial, dado que se trata de instituciones que en atención al momento de producción de sus efectos prevén la existencia de una sentencia firme que ya ha discutido lo que ahora se pretende reproducir.

Por otra parte, la tutela judicial efectiva sólo es protegida en la medida en la que no se demuestre que un pronunciamiento anterior y firme se ganó con malas artes (expresión que permite englobar lo recogido en el art. 1796 C.C . para la revisión de sentencias firmes), y además, que no perjudique el derecho que tiene cualquier litigante a recabar su justicia, donde los intereses conexionan y la preferencia en general de protección la recibe aquél que no ha presentado desde su exclusiva perspectiva un sometimiento de cuestión a debate más de una vez (empresario ante dos demandas similares de dos trabajadores distintos). De ahí que la vertiente negativa de la cosa juzgada requiera que estemos ante lo que gráficamente se reconoce como reproducción del pleito anterior y se exige por ello que entre los que con anterioridad fueron parte (y sin perjuicio de sustituciones procesales o vinculaciones solidarias) en los que la pretensión es idéntica a la previa (tampoco impide que soliciten a mayor abundamiento otras añadidas) lo hagan por la idéntica causa que con anterioridad, y que dicha cuestión haya quedado ya resuelta con un pronunciamiento firme no revisado (antiguos arts. 1251 y 1252 C.C .). Es decir, que la misma pretensión hubiera quedado ya juzgada entre las mismas partes o quienes han de compartir su posición. Ha de lograrse que la controversia tenga una decisión final única y que no se puedan repetir aquellas que habiendo sido dictadas al declarar cuestionamientos o decisiones impiden ahora declarar otra cosa.

La doctrina jurisprudencial atinente a la excepción de cosa juzgada, contenida entre otras en las STS 21.05.95 , 15.04.92 , 20.11.81 , 07.03.90 , 11.03.94 , y del TC 77/83 , 159/87 , 58/88 , 119/88 , 12/89 , 189/90 , 1/91 , 242/92 , 92/93 , 135/94 , así como otras muchas diversas del TSJ que se remiten a resoluciones que se acaban de señalar, delimitan que la naturaleza estrictamente procesal de la cosa juzgada produce unos efectos puramente adjetivos. Primero el que la resolución es definitiva e inmutable como efecto indirecto o material que se extiende fuera del proceso relaciones jurídico-materiales, con consecuencia de inmutabilidad de las decisiones propias del efecto consecuente, produciendo así la certeza de las citadas relaciones materiales o sustantivas con dos orientaciones, la negativa en la que se exige que no haya dos procesos con un mismo objeto, excluyendo una nueva decisión sobre lo que ya ha sido juzgado y otra positiva que exige que no haya dos resoluciones distintas con un mismo objeto procesal. Y es que al igual que ocurre con la excepción de litispendencia, el objeto de la cosa juzgada es proteger la seguridad jurídica impidiendo que resoluciones posteriores entren en materia ya enjuiciada exigiéndose normalmente la triple identidad en cuanto a sujetos, objeto o petición y causa de pedir ( STS en unificación de doctrina de 19.06.92 , Ar 4599, 02.10.95 Ar7092, 30.04.97 ar 3562). Aunque matizadamente también se llega a estimar que no es necesaria una igualdad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( STS 29.09.94 , Ar7732, 29.05.95 , Ar4452 y 23.10.95 ar 7867). Por lo tanto, existe la diferenciación que presenta la cosa juzgada formal o material según afecte al momento procesal o al derecho ejercido. La material tiene distinto tratamiento según se considerase positiva o negativamente. Con todo, esa prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes es muy estricta y se apoya tanto en principio de seguridad como en el anterior articulado del C.C. y no tiene en principio más excepción que el recurso extraordinario de revisión.

Por el contrario, el aspecto positivo de la cosa juzgada se entiende como la vinculación que tiene en un proceso ya resuelto en otro anterior, de modo que los precedentes constituidos por la anterior resolución vinculan cuando la sentencia hubiera agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso ( STS en unificación de doctrina de 14.02.95 , ar 1155), supuestos concretos apreciados jurisprudencialmente en referencia al efecto positivo de la cosa juzgada son, entre otros; la naturaleza laboral de una relación ( STS 15.04.92 , Ar. 2656 y 18.03.94 , Ar 2551, 13-6-06 rec. 4072/04 mensajero C/A y despido), la sucesión empresarial ( STS 20-10-04 rec 4058/03 ), la declaración de incapacidad permanente parcial en procedimientos posteriores de determinación de grado ( STS 27.03.95 , Ar.2345); en la STS 14.4.2005, recurso 1850/04 la determinación de la contingencia en un proceso anterior sobre la incapacidad temporal que produce efecto vinculante en la sentencia sobre incapacidad permanente; e incluso en otro orden jurisdiccional en resoluciones adoptadas en el ámbito de sus propias competencias ( STS 22.01 , 15.02 y 13.03.96 , Ar. 117, 1021 y 2069) recordando en fin, que esta excepción puede ser también apreciada de oficio ( STS 29.05.95 , ar. 4455).

La novedosa Ley de Enjuiciamiento Civil ha tenido especial transcendencia en la regulación de la cosa juzgada (artículos 207 , 222 y 400 ) pués ahora en la exigencia de la triple identidad, y en lo que se refiere al objeto de la pretensión, alcanza al fundamento de la misma, según manifestaciones puntuales del artículo 222.2, por cuanto se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, las posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formulan. Y el artículo 400 de forma más clara y completa prevé que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos habrá de deducirse en ellos cuantos resulten conocidos o puedan conocerse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. De ahí que los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideran los mismos que los alegados en otro juicio anterior se hubieran podido alegarse en éste, luego aunque en la pretensión cabe que en un segundo proceso se base en fundamentos jurídicos distintos a los alegados en el primero, se producirá el efecto de cosa juzgada cuando tales fundamentos se hubieran podido alegar en el primer proceso; de ahí que la cosa juzgada cubrirá tanto lo deducido como lo deducible en el primer proceso, atendiendo no sólo al objeto actúal del mismo sino al objeto virtual (lo que hubiera podido plantearse). Un ejemplo sería un contrato temporal en el que se discute la duración máxima pero se alega sólo la ausencia de una necesidad extraordinaria de trabajo; o un supuesto de impugnación de convenio colectivo si se pide la nulidad por vulneración de las normas de legitimación y luego en otro proceso se discute el cómputo de las votaciones. Se trata de soluciones novedosas que ya habian sido tratadas por la jurisprudencia tras la Sentencia del Tribunal Supremo del 19 de mayo de 1992 AR 3575.

Sin embargo en el supuesto de autos, como ya refleja la consideración de instancia (fundamento jurídico tercero) si bien existe una identidad subjetiva referida a las partes en ambos aspectos conflictuales (laudo arbitral y actual conflicto colectivo), ciertamente la pretensión esbozada en ambos difiere respecto de la argumentación que se incardina no sólo en la referencia de impugnación de un articulado a diferenciar (allí artículo 45, aquí artículo 37 del Convenio Colectivo , que damos por reproducidos al constar el primero en el fundamento júrídico segundo de la resolución de instancia), siendo además que la modificación de la fundamentación jurídica en la supuesta infracción ( artículo 45 o artículo 37 del Convenio Colectivo ) provoca esa diferenciación procesal respecto de la actuación empresarial denunciada para con la infracción que contempla la exigencia formal de participación del comité de empresa respecto de lo pactado y negociado de forma colectiva en la influencia, que aquí se dice ser modificación sustancial, respecto de un número de trabajadores y sus condiciones de categoría, función y salarios ya discutidos desde una vertiente colectiva. No es sólo una diferente fundamentación, en el sentido de infracción jurídica, sino que además contiene con ello una pretensión diferenciada que aún cuando pudiera haber tenido comentario colateral en el laudo arbitral tampoco dió referencia absoluta, porque en modo alguno así se peticionaba, en pronunciamientos que aquí abordamos respecto del artículo 37 del Convenio Colectivo , en exigencia de que cualquier propuesta de modificación sustancial exige, incluso a pesar de su posible acuerdo, un ámbito de negociación que la instancia dice haber sido hurtado. Es cierto que en el fondo late el estudio de la prevalencia o no de la autonomia individual para con la colectiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 105/92 ) pero en el actual procedimiento judicial se incardina el pronunciamiento a la falta o ausencia de las formalidades y procedimiento de negociación exigible en el artículo 37 del Convenio Colectivo para con el ámbito de la negociación y el comité de empresa, que ha provocado la declaración de nulidad de instancia.

Entendemos que ambos ámbitos de actuación, en el arbitraje y aquí en el conflicto judicial, permiten el estudio y análisis de controversias con pretensiones diferenciadas, aún cuando guarden la relación propia del contexto de la flexibilidad interna, pero sin concurrir las identidades legales y jurisprudenciales exigibles para con ello advertir un tipo de estimación de la pretensión con nulidad por aceptación de las excepciones, que supondrían también una falta de pronunciamiento sobre postulados diferenciados ( artículo 37 convenio colectivo) de los habidos en el arbitraje ( artículo 45 del Convenio Colectivo ).

Por lo manifestado procede desestimar la infracción correspondiente a la excepción correspondiente a la cosa juzgada.

CUARTO.-Queda por abordar el meollo de la cuestión atinente a la denuncia de infracción que realiza la empresarial recurrente respecto del artículo 37 de la Constitución en relación al 37 del Convenio Colectivo , citando también los artículos 3 , 39 , 39.4 , 64.5 y 64.9 del Estatuto de los Trabajadores .

Y es que parte la recurrente de un análisis del artículo 37 del Convenio Colectivo de empresa como una mejora convencional de lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para especificar que no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino que estamos ante cuatro simples novaciones modificativas del contrato de algunos trabajadores al amparo del artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores como movilidad funcional extraordinaria, máxime cuando existe un acuerdo para con dichos trabajadores.

Sin embargo ese no es el parecer que refleja el estudio de la temática para ésta Sala de lo Social, por cuanto la implicación de las reglas de sometimiento en la variación de las condiciones dicen relación al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , no sólo en las pautas de movilidad funcional extraordinaria que menciona la recurrente, sino también en las exigibles que condicionan categoría y funciones, pero además salario y retribuciones.

Con todo la resolución de instancia ha llevado a cabo una declaración de nulidad por haber prescindido la empresarial recurrente del procedimiento de negociación pactado en el artículo 37 del Convenio Colectivo , cuya redacción no imposibilita las facultades empresariales pero exige su negociación para la aplicación, cuando supongan una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y aún cuando se reconoce existir esa autonomía individual aceptadora, en modo alguno puede impedir la exigencia de la autonomia colectiva negociadora (la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 105/92 de 1 de julio ).

Y es aquí donde la evidencia desborda la realidad interesada de cada contraparte, pues admitiendo in génere la doctrina de la autonomia individual modificadora, si no es fraude de ley, perjuicio de terceros o vulneración de las formas, deviene exigible constatar, en el ámbito de aplicación del artículo 37 del Convenio Colectivo que ahora relaciona el recurrente con el 39.4 pero lo debe ser con el artículo 41del Estatuto de los Trabajadores , pues la exigible negociación colectiva en las formas y maneras del procedimiento de aplicación suponen en el supuesto de autos esa infracción evidente del artículo 37 de la Constitución en relación al 64.5 y 64.9 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto a pesar de contextualizar el cambio en una reestructuración de la organización con un cambio de modelo o cualesquiera otras causas modificadoras, lo evidente es que el pronunciamiento de instancia impugnado está basado en la obligatoriedad formal de exigir negociación, información y participación del órgano colectivo, cual representa el comité de empresa cuya intervención supone el requisito legal exigible y la vulneración de la tramitación del procedimiento que es la garantía de los trabajadores que ha conculcado o violentado el actuar de la empresarial, tal cual refleja la instancia.

Se trata simple y llanamiente de un requisito esencial del control de la negociación individual para con la colectiva, en la búsqueda de la causalidad supuestamente objetiva que permita la intervención de los representantes de los trabajadores respecto de la posibilidad de una autonomia individual de éstos para con las modificaciones sustanciales derivadas, donde la información, consulta y participación se atisba como ejercicio formal y exigible que debe encauzar la posible variación o novación contractúal, aún cuando ésta finalmente se pueda llegar a acordar de manera individual o pluriindividual.

Por todo lo manifestado debemos concluir con la desestimación ìntegra del recurso de suplicación de la empresarial al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.-Como quiera que la empresarial recurrente aún cuando ve desestimado su recurso de suplicación lo hace en un procedimiento de conflicto colectivo en atención al artículo 235.2 de la LRJS no habrá condena en costas por no haberse actuado con temeridad o mala fe, sin perjuicio de la pérdida de depósito y aplicación de posibles consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por TALLERES ESCORIAZA S.A.U. contra la sentencia dictada de fecha 21 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia-San Sebastian en autos 24/2013 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a COMITÉ DE EMPRESA TALLERES ESCORIAZA S.A.U. , se confirma la resolución de instancia. Sin costas, con pérdida de depósito y asignación de consignaciones si las hubiera.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-775/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-775/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.