Sentencia Social Nº 935/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 738/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0047442

Procedimiento Recurso de Suplicación 738/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 1069/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 935/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a dos de noviembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 738/2016, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1069/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Humberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Por resolución de 1-4-1993 le fue reconocida a D. Humberto una incapacidad permanente absoluta por presentar el siguiente cuadro diagnóstico: enfermedad de Hodgkin, celularidad mixta estadio IIBS, esplenectomía y extirpación de adenopatías en ilio esplénico y retroperitoneo, quimioterapia, TAC persistencia de ganglios iliacos e inguinales.

SEGUNDO.- Solicita el demandante revisión de grado y es reconocido por el EVi que diagnostica: PTC izda en 2002m RTC derecha en 2013, SAHS en TTº con CPAP desde 2014, trombosis venosa profunda MID+ TEP bilateral en enero 2015, anticoagulado.

TERCERO.- Se dicta resolución por el INSS el 6-7-2015 por la que se acuerda mantener al demandante en la calificación de incapacidad permanente absoluta por considerar que las lesiones no han experimentado agravación ni mejoría.

Se formula reclamación previa que es desestimada.

CUARTO.- En reconocimiento efectuado por el Servicio Madrileño de Salud alcanzó el actor una puntuación de 55 en la escala de Barthel apreciándose que rea dependiente para actividades de baño, aseo personal y alimentación y que precisaba ayuda para vestido, retrete, escaleras y deambulación.

QUINTO.- En la actualidad el demandante presenta el siguiente cuadro clínico: El paciente fue diagnosticado de E. HODKIG en 1999, según consta en historia clínica Secundariamente al tratamiento con radio terapia + quimioterapia , sufrió una NECROSIS AVASCULAR de ambas caderas, precisando PRÓTESIS TOTAL de las mismas; cadera izquierda en 2002 cadera derecha en 2013.

Padece una DEPRESIÓN desde el diagnóstico de E. HODKING que se ha cronificado. En la actualidad está en tratamiento con cinco fármacos pese a lo cual presenta un bajo estado de ánimo y persistencia del insomnio.

Ha sido diagnosticado recientemente de ARTRITIS REUMATOIDE, que afecta fundamentalmente a ambas manos y columna cervical, con menor intensidad, ambas rodillas.

Aporta RNM cervical en la que se aprecia una protusión discal central a nivel C5-C6 Y C6-C7.

Padece una LUMBALGIA CRÓNICA, secundarias probablemente a la afectación de ambas caderas. En RNM lumbar, se objetiva: discopatía a nivel de L4-L5 y L5- S1 con protusión discal bilateral a ambos niveles. Discreto engrosamiento de articulaciones facetarias bilaterales al mismo nivel.

Sufre INSUFICIENCIA VENOSA CRÓNICA en ambos MMII con edema crónico y eccema secundario, en MIIZD.

Como complicación de la insuficiencia venosa, dificultad para la movilidad etc. sufrió una TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA con afectación de toda la vena femoral superficial derecha y vena poplítea dejando como secuela un síndrome post flebítico (edema importante en MIDCH.)

La TVP progresó a un TROMBOEMBOLISMO PULMONAR en tratamiento de forma permanente con sintrom.

SEXTA.- La base reguladora asciende a 986,58 euros mensuales'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por D. Humberto , revoco la resolución del INSS de 6-7-2015 y le reconozco una gran invalidez con derecho a percibir desde esa fecha un incremento del 150% de su base reguladora, condenando a su abono a la gestora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la parte demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en los dos primeros motivos del recurso la demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la representación de la recurrente solicita en el primer motivo que se modifique el Hecho Probado Tercero en los términos propuestos, a fin de que se haga constar que la resolución del INSS de 6-7-2015 mantenía que el agravamiento no era trascendente para justificar el reconocimiento de la situación de gran invalidez. Ahora bien, lo cierto es que la revisión pedida resulta por completo intrascendente al fallo, al ser lo realmente relevante determinar, más allá de lo que considerase la resolución de la entidad gestora, si el actor se encuentra o no en la situación pretendida, lo que obliga a rechazar este primer motivo.

Como igualmente obligado resulta rechazar el motivo Segundo, en que la recurrente pretende que se recoja en el Hecho Probado Quinto el informe del médico evaluador del INSS. Y es que la documental indicada ha sido ya valorada por el juzgador, sin que quepa apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, debiendo subrayarse que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta además los informes médicos de referencia, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del 'iudex a quo' por el subjetivo e interesado de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente el motivo Tercero, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 137, núm. 6 , y D. T. 5ª bis, en relación con los artículos 124.1 y 136.1 de la LGSS .

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 :

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las Sentencias de 3 de noviembre de 1988 , 21 de febrero de 1989 , 3 de marzo de 1989 , 15 de marzo de 1990 y 16 de mayo de 1990 , la gran invalidez no es una situación invalidante propiamente dicha generadora de prestación, sino que constituye una incapacidad absoluta en la que, concurriendo las circunstancias de precisar la ayuda de un tercero para llevar a cabo la realización de las funciones que la naturaleza y dignidad de la persona exigen ( art. 137.6 del Texto Refundido de la LGSS ), el ordenamiento otorga derecho a un auxilio o incremento del 50% de la prestación.

Sentado lo anterior, se ha de significar que, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra el demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan.

Así, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues el Magistrado de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones del actor, valora correctamente su situación, ya que actualmente ésta le exige la necesaria asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida ( art. 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social ), precepto que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SS. de 19 de febrero y 15 de diciembre de 1986 , 24 de marzo de 1987 y 20 de febrero y 12 de julio de 1989 , ente otras), en el sentido de que 'acto esencial de la vida' es el que se encamina a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la convivencia. Partiendo además del hecho, también admitido por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 15 de diciembre de 1986 , 1 de octubre de 1987 , 18 y 23 de marzo de 1988 y 30 de enero y 12 de julio de 1989 ), de que la enumeración que efectúa el citado precepto de los actos esenciales de la vida es meramente enunciativa y que ha de entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno de dichos actos para que, requiriéndose la necesidad de ayuda externa, sin que sea exigible que ésta sea continuada, concurran los presupuestos necesarios para la aplicación del precepto legal.

Lo que obligaba en el supuesto ahora enjuiciado, en que el actor precisa que le asistan para las actividades de baño y aseo personal, así como para vestirse y para la alimentación, además de para la deambulación, a estimar la demanda interpuesta, declarando al demandante en situación de incapacidad permanente, con la cualificación de gran invalidez, debiendo subrayarse que, con arreglo a lo indicado, la situación funcional del actor es incompatible con la realización de parte de las tareas esenciales de la vida diaria sin ayuda de una tercera persona, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de Madrid de fecha 5 de mayo de 2016 , en los autos número 1069/2015, en virtud de demanda formulada por D. Humberto sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0738-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0738-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.