Sentencia SOCIAL Nº 935/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1321/2016 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001321/2016
NIG: 3803844420150007658
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000935/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001060/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Felix LUIS TALLO CABRERA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de noviembre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1341/2016 , interpuesto por D. Felix , frente a la Sentencia

321/2016, de 3 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1060/2015,
sobre gran invalidez. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Felix se presentó el día 15 de diciembre de 2015 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al actor una pensión de gran invalidez, o subsidiariamente una incapacidad permanente absoluta, alegando el actor que a causa de su ceguera no podía realizar una actividad laboral normalizada y precisaba la ayuda de una tercera persona para los actos más elementales de la vida cotidiana.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1060/2015, en fecha 28 de septiembre de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que no podía reconocerse al actor la prestación solicitada porque estaba ya jubilado, y en todo caso las limitaciones en las que se basaba eran previas al inicio de su actividad laboral, y no habían sufrido agravación.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 3 de octubre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Felix , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de 8 de septiembre de 2015 y su desestimatoria de fecha 6 de noviembre de 2015, dictada en el expediente núm. NUM000 , con absolución de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal (de acuerdo con auto de rectificación de errores, de 11 de octubre de 2016): '
PRIMERO.- D. Felix , mayor de edad, con número de DNI NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , nacido el NUM003 /1955, tiene la categoría profesional de administrativo en la ONCE, (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- El actor tiene una base reguladora para Incapacidad permanente de 1.043,26 euros, (folio 42 de la causa, -expediente administrativo-).



TERCERO.- Con fecha 6 de octubre de 1978, el actor inició su prestación laboral en la ONCE al padecer ceguera total, siendo éste requisito para su acceso, (hecho no controvertido, folio 8, -certificado de la ONCE-; folio 44 y 45, informe del médico inspector).



CUARTO.- El 9 de octubre de 1986, la consejería de sanidad y seguridad social, de S/C de Tenerife, declaró que el actor padece de una ceguera total, lo que le produce una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 94% de carácter indefinido, (folio 48, -calificación de la minusvalía-).



QUINTO.- Con fecha 7 de octubre de 2009, cuando el actor tenía 54 años, la Dirección Provincial del INSS le reconoció una pensión de jubilación, con base reguladora de 2.626,45 euros, en un porcentaje del 100%, y un importe líquido de 2.441,75 euros, (folio 7, -resolución-).



SEXTO.- El actor solo ha trabajado para la ONCE hasta que se jubiló anticipadamente, (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- En junio de 2015, el actor solicitó una prestación de incapacidad permanente (folio 22 a 26) que le fue denegada por la Dirección Provincial del INSS en resolución de 8 de septiembre de 2015 por: '2No alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el art. 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre'; y 'por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 124.1 de la LGSS , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 138.3 de la mencionada ley '; (folio 34).

OCTAVO.- El 9 de octubre de 2015, el actor interpuso reclamación previa contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS que fue desestimada por resolución de fecha 6 de noviembre de 2015 en base a los siguientes argumentos: 'Pensionista de jubilación con fecha de efectos económicos 01/10/2009, tras aplicación de coeficientes reductores a la edad ordinaria de jubilación por acreditar un grado de discapacidad, a tenor de lo establecido en el Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, y/o RD 1851/2009, de 4 de diciembre, (su edad ordinaria de jubilación se ha reducido en un periodo equivalente al resultado de aplicar el tiempo efectivamente trabajado, lo coeficientes reductores correspondientes).

Concepto de incapacidad permanente establecido en el art. 136 de la LGSS : '.la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.' Si bien su cuadro clínico residual le condiciona una discapacidad severa, esta situación supuso la acreditación de requisitos para poder acceder en la ONCE, por lo que la misma, no le ha impedido el desempeño de su actividad laboral adaptada a su discapacidad.

En base a lo expuesto, esta unidad se ratifica en todos sus términos en vuestra resolución anterior, en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por las razones expuestas en el párrafo anterior.

No se han declarado lesiones subsidiarias de ninguno de los grados de incapacidad necesarios (absoluta o gran invalidez), para acreditar el derecho a la pensión de IP, en la situación de no alta ni asimilada que usted se encuentra', (folio 54 y 55, -resolución-).

NOVENO.- El actor padece el siguiente cuadro clínico residual, consistente en distrofia retiniana pigmentaria congénita, ceguera total, invariable.

Dicha patología, no ha impedido al actor desarrollar su profesión de administrativo en la ONCE, adquiriendo destreza durante los 23 años de profesión, así como para determinadas actividades diarias (baño, comida, medicación), (folio 43, -informe del EVI de fecha 04/09/2015-; folio 62 a 65, -informe médico forense-)'.



QUINTO.- Por parte del ddo1 se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 16 de diciembre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 2 de noviembre de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1955, comenzó a trabajar para la 'ONCE' en 1978, padeciendo entonces ceguera total, según el relato de hechos probados. Accedió a la jubilación anticipada, por discapacidad, en 2009. En la demanda rectora de los autos solicita que se le reconozca una gran invalidez por padecer ceguera legal. La sentencia de instancia desestima la pretensión porque, si bien el actor no tiene cumplidos los 65 años y podría acceder por ello a la prestación de incapacidad permanente o gran invalidez (pese a estar jubilado), la patología en la que se pretende basar la gran invalidez era previa al inicio de la actividad laboral y no consta agravación posterior que determinara, por sí sola, necesidad de ayuda de tercera persona, por lo que concluye, con apoyo en doctrina contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 , que no cabe reconocerle la gran invalidez. Disconforme con esta sentencia, recurre el actor en suplicación para que, revocándose la sentencia de instancia, se dicte una nueva en la que se estimen las pretensiones deducidas en la demanda, planteando con tal objetivo cuatro motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido objeto de impugnación.



TERCERO.- En el primer motivo de recurso se denuncia infracción del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, pues considera el actor que si padece una ceguera total con un grado de discapacidad del 94%, esta situación constituye, según jurisprudencia expresada en sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2011, recurso 432/2011 una situación constitutiva de gran invalidez. De forma semejante, en el segundo motivo de recurso se cita como infringida la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013 , en el sentido que una persona que padece ceguera total o ceguera legal (con agudeza visual inferior a un 10%) 'requiere naturalmente la colaboración de una tercer persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida (.) no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada' y que la calificación de gran invalidez no se excluye por el hecho de haber sido la persona ciega capaz de adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida, sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación; insistiendo que en el informe médico forense se confirma la necesidad de ayuda de una tercer persona para actos esenciales de la vida diaria.



CUARTO.- La obvia semejanza de los dos motivos obliga a su estudio y resolución conjunta. Y ninguno de los dos puede ser estimado, pues el pronunciamiento de instancia desestimatorio no deriva de que la juzgadora no haya considerado probado que el actor padece ceguera total (ese diagnóstico consta en los hechos probados 3º, 4º y 9º), ni tampoco de que estime que esa ceguera no incapacita al demandante para todos o alguno de los actos más esenciales de la vida diaria. La desestimación de la demanda deriva de otra razón: que esa ceguera total, que hace que el demandante necesite la ayuda de terceras personas para las actividades esenciales de la vida diaria, era previa al inicio de la actividad laboral del actor, para la Organización Nacional de Ciegos, actividad laboral que obtuvo precisamente a causa de padecer ceguera, que estaba adaptada a su discapacidad, y en virtud de la cual se realizaron las cotizaciones por las que en su momento el actor obtuvo la pensión de jubilación y ahora interesa el reconocimiento de la gran invalidez.



QUINTO.- En esta circunstancias, procedía la desestimación de la demanda de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016, recurso 3907/2014 , que se cita en la sentencia recurrida y que el recurrente soslaya de forma palmaria en su recurso. Esta sentencia del Tribunal Supremo interpreta el segundo párrafo del artículo 136.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 el cual dispone que 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación', señalando que de este precepto se deriva que 'las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad', y que en los casos de agravación de patologías previas al inicio de la actividad laboral 'habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador'. Concluyendo que, como en el caso objeto de estudio 'el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden'.



SEXTO.- La aplicación tanto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , como de la jurisprudencia citada en el precedente fundamento de derecho, imponían la desestimación de la demanda, ya que en el caso del actor la ceguera total, que es la única patología de la cual se pretende derivar la situación de gran invalidez, existía ya desde el año 1978, cuando el actor comenzó a trabajar para la Organización Nacional de Ciegos (hecho probado 3º), y ni se ha acreditado una agravación posterior de la ceguera (lo cual era prácticamente imposible, pues ya en 1978 la ceguera se calificaba de total), ni tampoco constan o se ha llegado a alegar la existencia de otras enfermedades o limitaciones, posteriores al inicio de la actividad laboral, que por sí solas y con independencia de la ceguera, obliguen al demandante a precisar de la ayuda de una tercera persona para las actividades esenciales de la vida diaria. Procede por tanto la desestimación de ambos motivos, pues la juzgadora no ha conculcado ni desconocido los preceptos y jurisprudencia invocados por el recurrente, sino que los mismos no permitían, en el presente caso, el acceso a la gran invalidez, por impedirlo otras normas y jurisprudencia dado el momento en el que se produjo la situación de dependencia de ayuda de tercera persona.

SÉPTIMO.- En el tercer motivo de recurso el actor denuncia infracción de los apartados 1 y 3 del artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social , pues considera que no existía obstáculo alguno para el reconocimiento de la pensión de gran invalidez o subsidiariamente incapacidad permanente absoluta ya que para acceder a esos grados el 138.3 no exige el requisito de alta, el demandante no tenía cumplida al presentar la solicitud la edad ordinaria de jubilación de 65 años, y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2015 recuerda que los pensionistas de jubilación anticipada que en la fecha de inicio del expediente de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente no han cumplido la edad ordinaria de jubilación, tienen derecho a que se les reconozca pensión de incapacidad permanente sí reúnen los requisitos exigidos.

SÉPTIMO.- De forma más evidente aún que en los dos motivos precedentes, el tercero de los motivos planteados está manifiestamente construido prescindiendo de lo argumentado y resuelto en la sentencia de instancia; es como si el recurrente solamente se hubiera molestado en leer, de esa sentencia de instancia, el Fallo. La juzgadora no ha rechazado la pretensión actora de lucrar la gran invalidez -o la incapacidad permanente absoluta que ahora se postula con carácter subsidiario- basándose en estar el actor jubilado, o no estar en alta. De hecho, rechazando las alegaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social en ese sentido, consideró que podía reconocerse al demandante la gran invalidez por contingencias comunes desde el momento en que, a la fecha de la solicitud, no tenía cumplida la edad legal de jubilación. La desestimación de la demanda obedeció, como se ha señalado, a una aplicación de lo dispuesto en los artículos 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia expuesta en sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 , resumidamente, que por mucho que se cumplan todos los demás requisitos, no se puede reconocer una incapacidad permanente, en el grado que sea, por exactamente las mismas patologías y limitaciones orgánicas y funcionales que el solicitante presentaba cuando inició su actividad laboral y que no han experimentado desde entonces variación funcional. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

OCTAVO.- En el cuarto y último motivo denuncia infracción de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando sentencias de 30 de enero de 2008, recurso 480/2007 o 1 de diciembre de 2009, recurso 1674/2008 , que establecen que es compatible con la pensión por Gran Invalidez el trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral aunque no sea marginal, siempre que no sean perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado, considerando que dada esa compatibilidad no puede denegarse la declaración de gran invalidez por el hecho de trabajar o poder trabajar en una profesión que no resulte perjudicial o inadecuada para el estado del incapacitado y no suponga incidir en un supuesto de revisión por mejoría.

NOVENO.- Como en los motivos anteriores, el recurrente o desconoce o elude las razones de fondo expuestas en la sentencia de instancia para desestimar la prestación reclamada. La jurisprudencia que se invoca en el motivo nada tiene que ver con el caso de autos, pues se ha dictado la misma en supuestos en que alguien declarado gran inválido se comprobó que estaba realizando una actividad laboral (y se pretendía revisar, por mejoría, la incapacidad permanente reconocida), lo cual no es el caso del demandante. Pero en modo alguno esas sentencias del Tribunal Supremo autorizan a que la actividad laboral adaptada a una situación de gran invalidez pueda servir para reconocer una prestación de gran invalidez, cuando la situación incapacitante que exigía la ayuda de tercera persona ya estaba presente al inicio de la actividad laboral, y toda la actividad laboral realizada ha sido, precisamente, la adaptada a la discapacidad. Para esos casos, se aplican los mismos preceptos y jurisprudencia invocados en la sentencia de instancia. Procede por ello desestimar este último motivo, y con él, el recurso en su totalidad, confirmando la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Felix , frente a la Sentencia 321/2016, de 3 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1060/2015, sobre gran invalidez, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.