Sentencia Social Nº 9353/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5308/2008 de 22 de Diciembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 9353/2009
Número de Recurso: 5308/2008
Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0037599

CR

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 22 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9353/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Maximo frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 28 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 874/2007 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Casino Castillo de Perelada S.A., Casino Lloret de Mar, S.A., Gran Casino de Barcelona, S.A.U. y Casino de Tarragona, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el actor en la que pretendía se declarase en forma principal: a) la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo realizada por la empresa, al no ampararse en causa objetiva justificada; b) se declare su derecho a seguir percibiendo el concepto retributivo fijo, denominado "otra propina", en las condiciones que venían haciéndose; c) se declare su derecho a que la empresa le abone los importes dejados de percibir por dicho concepto desde febrero a octubre de 2007, en cuantía de 7.200 euros, con el incremento del 10% en el de mora; d) subsidiariamente se declare su derecho a ser compensado por la supresión del precitado concepto, concediéndoles 5 puntos a sumar a los 38 reconocidos o se le abone la cuantía fija y variable en función de 43 puntos; e) subsidiariamente se declare su derecho a percibir el importe equivalente a dichos 43 puntos de retribución fija y variable desde marzo a septiembre de 2007, en cuantía de 2.183 euros, ambos con el incremento del 10% en concepto de mora.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, que se articula desde la triple perspectiva que autoriza el art. 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril : a) que se repongan los autos al momento en que se produjo infracción de normas esenciales o garantías del procedimiento causantes de indefensión, señalando como infringidos el art. 218-2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 24-1 de la Constitución Española, al basarse la misma en pruebas inexistentes; b) Revisión del relato histórico, a fin de que se sustituya la redacción original de los hechos primero, tercero, cuarto, quinto, séptimo y noveno por otras que se proponen; c) Revisión del derecho ?? por supuesta infracción de los arts. 3.1 c) de la Ley Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , al no haber considerado la naturaleza del concepto "otra propina" como condición más beneficiosa; art. 41 de dicha suma legal y art. 14 de la Constitución Española, en su vertiente de no discriminación.

SEGUNDO.- El motivo referido a la presunta nulidad de actuaciones desde el momento en que se dictó la sentencia de instancia, lo sostiene el recurrente en base a que la Juzgadora a quo tomó en consideración el testimonio en el acto de juicio de testigos, más atribuyéndoles afirmaciones que no recogen con acierto lo manifestado por éstos, optando por la vía del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , al entender que no es factible pretenderlo por la vía del apartado b) de revisión del hecho histórico.

La Sala no puede acoger el posicionamiento del recurrente. La anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada y que no haya podido ser subsanada por una u otra vía (sentencias del T.S. de 16-5-1988 y 17 de octubre de 1989 ), reiterando el Alto Tribunal que "las nulidades de actuaciones han de reservarse para aquellos supuestos en los que la infracción de una norma procesal, que cause indefensión, no encuentre en la Ley otro posible remedio", habiendo resaltado el Tribunal Constitucional que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que producen ha de ser material y efectiva y no simplemente posible y que hayan causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa". (s.s. 15-1-1996 entre otras).

En el supuesto de autos el recurrente toma como referencia la declaración de testigos recogida en el hecho tercero, , mas la Magistrada a quo no da como probado el contenido de éste sólo en base a prueba testifical, sino también en prueba documental, tal y como constata en el primero de los Fundamentos de Derecho, de tal suerte que ésta habría de ser combatida por la vía del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en tanto la testifical ha de valaorarse en la instancia conforme a las reglas de la sana crítica, tal como prescribe el art. 376 de la precitada Ley de Enjuiciamiento Civil , que es precisamente lo que se apunta en el citado Fundamento de Derecho. No se ha producido infracción del art. 218 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que la sentencia contiene una exhaustiva motivación, valorando los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose, como indica el propio precepto legal, a las reglas de la lógica y de la razón.

TERCERO.- Por la vía del art. 191 b) de la indicada Ley de Procedimiento Laboral pretende el recurrente la revisión del relato histórico proponiendo los siguientes textos alternativos para sustituir los originales de la sentencia recurrida: Primero: "La parte actora D. Maximo , con DNI nº NUM000 ha venido trabajando para la demandada Gran Casino de Barcelona, SAU, con la categoría profesional de Jefe de caja (Grupo Profesional I-juego, desde 01.03.2007) antigüedad de 01.04.1979 y percibiendo un salario anual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extras de 21.549,89 euros-folios 583 a 603 y 824 a 837"). Señala a efectos revisorios el contenido de los folios 410 a 429, que acreditarían el salario del trabajador en los últimos meses y el sistema de revalorización; Tercero: "El salario del actor está compuesto por los siguientes conceptos:salario base, plus convenio; garantía ad personam y plus incorporación, que anualmente importan la suma de 21.549,89 euros.

El actor percibía otros conceptos; tronco propina y PETP (participación extraordinaria en el tronco propina que ascendió en los útimos 12 meses anteriores a la presentación de la demanda de conciliación a 15.792,16 euros, así como quebranto de moneda que asciende a 280 euros mensuales." Señala en su apoyo el contenido de los folios 583 a 603 y 410 a 429 de autos ya citados; Cuarto: "El actor percibía, junto a otros trabajadores, "otra propina" o también denominada "propina de caja". El importe que percibían por dicho concepto los 58 trabajadores que prestan servicios en el Departamento de Caja del Casino de Barcelona, ascendía a un promedio de 180-200 euros por cajero y semana. Se trata de la propina que los clientes dan a los cajeros. Los cajeros anotaban las propinas que ellos recibían en el Libro Registro que proporcionaba la empresa, por exigencias del Reglamento del juego. Dicha propina era ajena al tronco de propina y como cualquier otra propina se admitía por parte de la sociedad titular del Casino, tal como establece la normativa vigente. Los criterios de distribución de dicha propina, como fija la normativa vigente, debe someterse por parte de la sociedad titular del Casino a la autorización de la Dirección General del Juego y de Espectáculos. La empresa ha intervenido en la gestión y en el reparto de la "otra propina", custodiando, regulando y repartiendo unos sobres entre los empleados del departamento, firmando éstos en una lista elaborada por los propios empleados, su recibo. El Comité de empresa no intervenía en el sistema de reparto de la "otra propina" -folios 94 a 97, folios 119 a 347, folios 607 a 633, 660, 865 y testifical de Doña. María Rosa , Pablo Jesús Conrado ; Héctor y Obdulio ". Señala el contenido del os folios 94 a 97, 119 a 347 y 660, que recogen la normativa reguladora de la propina de los casinos y la documentación facilitada por la empresa para su reparto. Quinto: "En febrero de 2007 la empresa deja de abonar la "otra propina" dejándola de percibir los trabajadores, entre ellos el actor. A partir del mes de marzo pasa a estar incluida en el tronco común de propinas (la suma de las procedentes de las distintas modalidades de Juegos autorizados y practicados en las mesas, máquinas de azar y las de recepción y caja- art. 36 CC ).En un principio la "otra propina" servía para compensar el quebranto de moneda. En la negociación colectiva en el marco del nuevo Convenio Colectivo se acordó, la compensación por la supresión de la otra propina por su integración en el tronco común de propina a través de un cambio de fracción (antes era el 60% para el personal del grupo profesional 1 (Juego) y el 40% para el resto) y a partir del nuevo Convenio Colectivo del 2007 el 65% de la fracción de propinas va directamente a los empleados de los tres casinos del grupo profesional 1 (juego) y el 35% para el resto de funciones previstas en el art. 36.1 del CC , entre las que se encuentran, para los empleados de caja, el quebranto de moneda y un plus incorporación de las propinas de caja al tronco común (Disposición transitoria 3ª CC). También se acordó para todos los trabajadores de caja un aumento de puntos, que repercutiría en la cuantía a percibir del tronco de propinas (arts. 36 y Disposición transitoria 3 CC que se dan por enteramente reproducidos) y en las retribuciones fijas (art. 17 y 35 Convenio Colectivo) de los -folios nº 119 a 347, 410 a 428, 595-596, 607 a 612, 663 a 721, 743 a 756, testificales de los Sres. María Rosa , Pablo Jesús , Conrado ; Héctor y Obdulio -". En apoyo de su pretensión revisoria cita el recurrente el contenido de los folios 119 a 347, 410 a 428, 595 a 596, 607 a 612, 663 a 721, además de los citados en el texto original del 743 a 760; Séptimo: "Al incluir la "otra propina" en el tronco común de propina al actor no se le ha aumentado el número de puntos, sí ha percibido su participación en el concepto de quebranto de moneda y plus incorporación, así como en el tronco de propinas en atención a 38 puntos que son los que le corresponden en atención a su categoría profesional.

El actor está al límite de la franja que corresponde a su categoría profesional. A todos los trabajadores del Departamento de Caja del Casino de Barcelona, salvo al actor, se les ha aumentado los puntos, siendo la media de incremento de 5 puntos. Hay trabajadores a quienes se les ha aumentado de categoría profesional y el número de puntos se les ha aumentado en función de la franja de la nueva categoría profesional -folios nº 119 a 347." Señala en apoyo de su pretensión, el contenido de los folios 119 a 347 en los que constan los recibos de nóminas de los 58 empleados de caja del Casino de Barcelona; Noveno: "Gran Casino de Barclona, Casino Castillo de Perelada y Casino de Lloret de Mar forman un grupo de empresas en el que la empresa Inverama, SA, es la dominante, ostentando el 100% de participación de las codemandadas. Todas ellas tienen el mismo domicilio social, consolidan balances, informes de gestión y cuentas anuales. En el mercado se presentan de forma unitaria, con apariencia externa única. Asimismo, las propinas obtenidas en el juego por parte de los tres Casinos se aportan a una sola caja repartiéndose la misma entre los trabajadores de los tres Casinos. Existe circulación de trabajadores entre los diversos Casinos, tal como se consta en la propia trayectoria del actor. folios 377 y 378, 380 a 429, 430 a 544 y folios 866 a 1.037-". En apoyo de su pretensión cita el contenido de los folios 377 y 378, 380 a 429, además de los citados en el redactado original.

El Tribunal Constitucional tiene establecido en sentencia 44/1989 de 20 de febrero , "que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina (STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.

En el mismo sentido tiene declarado el T.S. (sent. 18-11-1999 que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ).

No puede olvidarse tampoco que el recurso de Suplicación es extraordinario, en el sentido que sólo procede frente a determinadas resoluciones, por motivos específicos y a través de limitados medios de prueba, para acreditar el error en la apreciación de la misma (artículos 189, 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ) de tal suerte que el Tribunal competente a la hora de decidir no se halla en la misma situación que el Juzgador de instancia, como si de un recurso de apelación se tratara. El último de los preceptos citados exige en su apartado 3º que "se señale de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca". Esta exigencia se ha concretado jurisprudencialmente, en relación con el artículo 205 d) de la propia ley , de semejante contenido, en el sentido que la "cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad revisoria" (s.s. T.S. 16-5-1986, 23-6-1988 y 14-7-1995 ); que "la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas" (s.s. 26-9-1995 y 19-12-1988 ); añadiéndose en otros que "la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento para poner de relieve el error alegado,razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que demuestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" (s.s. 23-9-1988 y 3-5-2001 ). Como compendio de tal doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-2-2002 explicita: "se requiere la designación de forma concreta de los documentos que demuestren la equivocación del Juzgador y se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos; sin referencias genéricas. Como colofón de lo expuesto, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001, 19 de julio de 2002 y 10 de junio de 2005, han establecido que para apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente estime equivocado, contrario a lo que acredite o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración histórica tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándolos; 3) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que estime se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea dable una cita genérica , ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que los documentos y pericias no sean los mismo de los que haya extraído su convicción el Juzgador y ponga de manifiesto el error de una manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar al relato histórico hechos cuya inclusión a nada prácticos conduciría.

CUARTO.- Trasladando esta doctrina al supuesto de autos, procede el examen de cada una de las revisiones propuestas. Así respecto al hecho primero el recurrente atribuye a la Magistrada a quo el olvido que en la negociación del Convenio Colectivo se adicionó el plus de incorporación, cuyo importe para el año 2008 era de 834 euros brutos, de suerte que el salario fijo mensual sería de 21.549,89 euros y no el fijado en el texto original de 20.715,89.

No puede acogerse su posicionamiento pues se trata que quede establecido su carácter salarial, que ni fué alegado en la demanda, ni se debatió en el acto de juicio, de suerte que su fijación como tal no sólo es cuestión nueva, sino que predeterminaría el fallo en el sentido interesado.

Este rechazo es extensible a la pretendida modificación del hecho tercero, cuando a los conceptos reseñados como salariales trata de añadirse el mencionado plus de incorporación.

Respecto al cuarto la modificación pretendida alcanza a que se fije cuál era el importe promediado del concepto "otra propina" o "propina de caja" , que se cifra entre 180 y 200 euros por cajero y semana. Asímismo que como cualquier propina se admitía por parte de la sociedad titular del Casino tal como establece la normativa vigente, intervención que trata de extender a la custodia y distribución de la misma, transcribiendo la literalidad del art. 53 del Decreto 204/2001 de 24 de julio de la Generalitat de Catalunya , por el que se aprobó el Reglamento de Casinos de juego. De ello trata de obtener conclusión distinta a la obtenida por la Juzgadora de Instancia, sustituyendo con su interesado criterio el objetivo e imparcial de ésta, sin tener en cuenta además que de la expresada normativa no puede alcanzarse su pretendida conclusión, tal como más adelante se razonará en la fundamentación jurídica. La fijación del importe promedio de la propina de caja a distribuir entre los 58 empleados del Departamento, lo que se pretende deducir, es que, dado su volumen, hace presumir la práctica imposibilidad de gestión y manejo por los propios destinatarios; también ha de rechazarse por la especiosa razón de la naturaleza extraordinaria de este recurso y con aquella pretensión se convertiría en una segunda instancia.

Tampoco la revisión del quinto puede correr mejor suerte. La modificación pretendida es reducida pero trascendente, pues se trata de introducir en la nueva redacción que fué la empresa quien a partir de febrero de 2007 deja de abonar la "otra propina", no siendo los propios trabajadores quienes solicitaron a ésta la inclusión en el tronco común, aun cuando admite así se acordó mediante negociación colectiva. Se trata igualmente de sustituir el imparcial criterio sustentado por la Juzgadora de instancia por el suyo interesado.

Respecto a la revisión interesada del hecho probado séptimo, se centra en el párrafo segundo, a fin de sustituir la afirmación judicial que a otros trabajadores tampoco se les ha aumentado el número de puntos, por la de que a todos los trabajadores del Departamento, salvo al propio recurrente, se les ha aumentado los puntos siendo la media de incremento de 5 puntos. Tampoco puede acogerse, pues la mera cita de la documental señalada y el número de trabajadores afectados pone de relieve lo complejo del análisis y valoración, impropios de un recurso extraordinario como el de suplicación.

Se interesa asímismo la revisión del hecho noveno a fin de que se constate que todos los Casinos demandados se presentan en el mercado en forma unitaria, con apariencia externa única; que las propinas obtenidas se reparten entre todos los trabajadores de los Casinos, existiendo circulación de personal entre ellos. Tal circunstancia requiere igualmente análisis y valoración de prueba documental extensa y compleja, que debe realizarse en esta sede de recurso.

QUINTO.- En orden a la censura jurídica atribuye el recurrente a la sentencia de instancia infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del art. 3.1 c) del Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 7 de abril y jurisprudencia de aplicación interpretando dicho precepto , pues, a su entender, es errónea la interpretación de la Magistrada a quo en cuanto a la naturaleza jurídica del concepto "propina de caja" u "otra propina", negándole la consideración de condición más beneficiosa a mantener por aquel, pese a su incorporación al tronco común de propinas en febrero de 2007, con las mismas características hasta entonces disfrutadas y que habría de llegarse a solución contraria aún sin modificar en nada el relato histórico de la misma. Según su razonamiento era la empresa la que ofrecía su percepción como parte de la retribución al ingresar el trabajador a prestar servicios, como una especie de compensación por quebranto de moneda. Dicha atribución en el otorgamiento venía establecida en el propio Reglamento de juego de la Generalitat, que reproduce la normativa estatal anterior, condicionando la percepción por el trabajador si así lo acepta el Casino y nunca a título personal, siendo éste quien está obligado a registrar en un libro oficial todas la propinas recibidas y justificar su custodia y distribución, nunca los trabajadores a título personal.

El motivo no puede acogerse. La primera premisa que ha de establecerse es el origen de la precitada "otra propina" que percibían fuera de nómina y del tronco común los empleados de caja y en tal sentido queda claro que aquel obedece a la omnímada voluntad del cliente del Casino, limitándose la empresa a no manifestarse en contrario. Es decir, no es necesario siquiera su consentimiento expreso, sino basta con su asentimiento tácito. Así se deduce del inciso inicial del art. 53 del Decreto 204/2001 de 24 de julio, de la Generalitat de Catalunya , citado por el propio recurrente, en el sentido que "la empresa titular de Casino puede acordar la no admisión de propinas", de tal suerte que parece admitirse como uso social que existan éstas, salvo manifestación expresa en contrario de la empresa. Este dato es relevante de por sí para entender que la posición de ésta en principio es pasiva, si bien en función medial haya de cumplir determinados deberes ante la Administración presentando la documentación legal o reglamentariamente exigibles y ejerciendo una supervisión general para que la distribución de la misma se produzca entre los trabajadores conforme a los criterios acordados por éstos y presentados ante la Autoridad competente para su aprobación. Baste la referencia a la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia de instancia respecto a la naturaleza de las propinas que integran el tronco común, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, ya que esa misma doctrina es extrapolable al concepto de "otra propina" aquí cuestionada.

Bastaría conlo expuesto para entender resuelta la cuestión, ya que si la condición más beneficiosa exige, por principio, sea "un beneficio concedido por la empresa en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (s.s. T.S. de 25 de enero, 21 de mayo y 8 de julio de 1986 ), si no es ésta quien lo concede y sí un tercero (el cliente), difícil es encajar el concepto de "otra propina" o "propina de caja" en el de condición más beneficiosa, aun cuando en la realidad signifique una mejora en la retribución global del trabajador, lo que resulta indiscutido es que aquel concepto fué incluido, durante la negociación colectiva para la aprobación del Convenio Colectivo para las empresas demandadas en el período 2007-2010 , en el tronco común, a propuesta de los representantes de los propios trabajadores, de manera que perdió su autonomía, quedando neutralizado por las compensaciones acordadas y sobre las que se volverá más tarde.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal impugna al recurrente la sentencia de instancia por supuesta infracción del art. 41 de la Ley Estatuto de los Trabajadores, en cuanto entiende que a partir de febrero de 2007 la empresa modificó sustancialmente y en forma unilateral las condiciones de trabajo, dejando de abonar la "otra propina", lo que de acto significaba una modificación del "sistema de remuneración" a que alude dicho precepto, y que "al constituir una facultad exorbitante de ésta debe estar sometida de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma, que no fueron observados" (Sent. del Tribunal Supremo de 29-12-2006 RCUD nº 6842/06 ).

Baste la remisión a lo antes razonado y expuesto, en cuanto a que el aludido concepto era extrasalarial, no significaban una contraprestración retributiva a cargo de la empresa y que la supresión de su autonomía obedeció a la iniciativa de los propios trabajadores, integrándose en el tronco común de propinas y plasmado el acuerdo en el art. 36 del Convenio Colectivo precitado, para rechazar se tratara de una modificación sustancial determinada unilateralmente por la empresa.

SÉPTIMO.- También con el mismo amparo procesal denuncia el recurrente infracción de normas sustantivas por aplicación indebida del art. 14 de la Constitución Española, en relación con los arts. 3.1 b) y 4.2 f) de la Ley Estatuto de los Trabajadores , así como de doctrina constitucional y legal que se cita. Basa el motivo en un supuesto trato discriminatorio de que ha sido objeto en cuanto a la adjudicación de puntos, determinante para la percepción, tanto del tronco común, como de las compensaciones establecidas al incluir en éste la "otra propina", y de que ha sido el único de los 58 empleados de Caja a quien no se le han reconocido 5 puntos más, que ha sido el promedio en que los demás han visto incrementado el número anterior a la integración.

Tampoco este motivo puede alcanzar éxito. Aun sin acudir a la distinción establecida en la doctrina constitucional entre aplicación desigual de la Ley a supuestos idénticos y lo que constituye propiamente trato discriminatorio, puesta de relieve en sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2005 , en los siguientes términos: "En el art. 14 de la Constitución Española se contienen dos proscripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de ésta por los poderes públicos; la segunda, se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado", con explícita referencia al lugar de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, que no es el caso, ni siquiera sería de aplicación la no discriminación en las relaciones laborales "en materia de retribuciones" señalada en el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores , no sólo porque no es infracción de normas sustantivas que se cite, cuya exigencia viene dada en el art. 194-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , destacada en sentencia del T.S. de 12 de abril de 1995, 24 de noviembre de 1999 y 19 de septiembre de 2007 y del Tribunal Constitucional 56/2007 de 12 de marzo , sino porque la aludida compensación vino dada en una triple vertiente: mediante el incremento del porcentaje de participación (del 60 al 65%); mediante la incorporación tanto de un plus de quebranto de moneda y plus de incorporación, así como por el incremento, en su caso, del número de puntos. Sobre éste hace especial hincapie el recurrente en el sentido que es el sólo a quien no se han incrementado.

La Juzgadora de instancia dejó establecido en el hecho séptimo que "hay otros trabajadores a quienes tampoco se ha incrementado el número de puntos", así como que el actor está en el límite máximo de la franja que corresponde a su categoría profesional y en el quinto de los Fundamentos de Derecho ha razonado en contra de la pretensión del ahora recurrente de que se le incremente en 5 el número de puntos para alcanzar el de 43, que correspondería a la categoría de Inspector de Caja, aun cuando no solicite expresamente esta clasificación, porque no acredita el desempeño de funciones propias de dicha categoría. Inmodificado el relato fáctico por las razones expuestas, ha de decaer también este motivo, como se ha anunciado antes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 11 de diciembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Maximo contra las empresas Casino Castillo de Perelada, S.A.; Casino Lloret de Mar, S.A.; Gran Casino de Barcelona SAU, y FGS, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra. Y a Casino de Tarragona, por falta de legitimación pasiva."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora Don Maximo , con DNI nº NUM000 ha venido trabajando para la demandada Gran Casino de Barcelona, SAU, con la categoría profesional de Jefe de caja (Grupo Profesional I-juego, desde 01.03.2007), antigüedad de 01.04.1979 y percibiendo un salario anual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extras de 20.715,89 euros.-folios 583 a 603 y 824 a 837-

2.- El actor prestó servicios para la empresa Casino Lloret de Mar, S.A. desde el 01.04.1979 hasta el 30.06.1979, desde el 08.07.1979 presta servicios en Gran Casino de Barcelona.- folios 378; 567 a 580.-

3.- El salario del actor está compuesto por los siguientes conceptos: salario base; plus convenio; Garantia ad personam, que anualmente importan la suma de 20.715,89 euros.

El actor percibía también otros conceptos: tronco de propina y PETP (participación extraordinaria en el tronco de propina), que ascendió en los últimos 12 meses anteriores a 15.792,16 euros.

4.- El actor percibía, junto a otros trabajadores, "otra propina" o también denominada "propina de caja". Se trata de la propina que los clientes dan a los cajeros. Los cajeros anotaban las propinas que ellos recibían en el Libro Registro que proporcionaba la empresa, por exigencias del Reglamento del juego. Dicha propina era ajena al tronco de propina, y no estaba gestionada por la empresa. La empresa nunca ha intervenido en la gestión ni reparto de la "otra propina", eran los propios empleados de caja quienes la registraban, custodiaban, regulaban y repartían en unos sobres entre los empleados del departamento, firmando éstos en una lista elaborada por los propios empleados, su recibo. El Comité de empresa tampoco intervenía en el sistema de reparto de la "otra propina".- folios 607 a 633, 865 (doc. nº 63 del ramo de prueba del demandado) y testifical de los Sres. María Rosa ; Pablo Jesús ; Conrado ; Héctor y Obdulio .-

5.- En febrero del año 2007 la "otra propina" pasa a estar incluida en el tronco común de propinas (la suma de las procedentes de las distintas modalidades de Juegos autorizados y practicados en las mesas, máquinas de azar y las de recepción y caja- art. 36 CC ), dejándola de percibir los trabajadores, entre ellos el actor. En un principio la "otra propina" servía para compensar el quebranto de moneda. Fueron los propios empleados quienes solicitaron a la empresa la inclusión de la "otra propina" dentro del tronco común de propinas para que participaran de ella todo el personal de juego, lo que se acordó mediante negociación colectiva. Se acordó asimismo, la compensación de la integración de la "otra propina" en el tronco común de propina a través de un cambio de fracción (antes era el 60% para el personal del grupo profesional 1 (Juego) y el 40% para el resto) y a partir del nuevo Convenio Colectivo del 2007 el 65% de la fracción de propinas va directamente a los empleados de los tres casinos del grupo profesional I (juego) y el 35% para el resto de funciones previstas en el art. 36.1 del CC , entre las que se encuentran, para los empleados de caja, el quebranto de moneda y un plus incorporación de las propinas de caja al tronco común (Disposición transitoria 3ª CC). También se acordó un aumento de puntos, que repercutiría en la cuantía a percibir del tronco de propinas. (arts. 36 y Disposición transitoria 3ª CC , que se dan por enteramente reproducidos). .- folios 743 a 760, testificales de Doña. María Rosa ; Pablo Jesús ; Conrado ; Héctor y Obdulio .-

6.- Cada categoría profesional tiene asignada una franja de puntos. La categoría profesional del actor de jefe de caja tiene asignada una franja entre 34 a 38 puntos. El actor tiene asignados 38 puntos. El número de puntos es importante a los efectos del cálculo de en la participación de la propina, el art. 36.4 del CC establece que "el importe total a repartir se dividirá por el número de puntos de la valoración y los días efectivamente trabajados obteniéndose un coeficiente (valor punto día). Obtenido el valor punto día, se aplicará a cada empleado según su valoración y según los días efectivos de trabajo acreditados".-folios 783 a 786 y 824 a a 837.-

7.- Al incluir la "otra propina" en el tronco común de propina al actor no se le ha aumentado el número de puntos, sí ha percibido su participación en el concepto de quebranto de moneda y plus incorporación, así como en el tronco de propinas en atención a 38 puntos que son los que le corresponden en atención a su categoría profesional. El actor está al límite de la franja que corresponde a su categoría profesional. Hay otros trabajadores a quienes tampoco se ha aumentado el número de puntos. Hay trabajadores a quienes se les ha aumentado de categoría profesional y el número de puntos se les ha aumentado en función de la franja de la nueva categoría profesional..- folios 840 a a 863.-

8.- Las propinas del tronco común de propinas estaban sujetas a retención del IRPF; la "otra propina o propina de caja" no.-hecho no controvertido.-

9.- Gran Casino de Barcelona, Casino Castillo de Perelada y Casino de Lloret de Mar forman un grupo de empresas en el que la empresa Inverama, S.A., es la dominante, ostentando el 100% de participación de las codemandadas. Todas ellas tienen el mismo domicilio social, consolidan balances, informes de gestión y cuentas anuales.- folios 430 a 544 y folios 866 a 1.037.-

10.- Casino de Tarragona no existe como sociedad. Es un nombre comercial y un centro de trabajo perteneciente a la empresa Casino de Lloret de Mar, SAU.

11.- Previa solicitud de la Sociedad Gran Casino de Barcelona SAU, en fecha 02.05.2007, sobre distribución del tronco de propinas, la Direcció General del Joc i d'Espectacles emitió Resolución en fecha 07.05.2007 en virtud de la cual se autorizaba los criterios de distribución conjunta del tronco de propinas de las codemandadas.- folios 94 a 97 y 816 a 821.-

12.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de las Empresas Gran Casino de Barcelona SAU; Casino Lloret de Mar, SAU; Casino Castillo de Perelada, SAU, para los años 2007-2010 (DOGC nº 5012 de 20.11.2007)..- folios 763 a 800.-

13.- Presentada papeleta de conciliación ante el SCI del Departament de Treball, se celebró el acto con el resultado de sin avenencia. El acto tuvo lugar en fecha 14 de diciembre de 2007. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Casino Castillo de Perelada, S.A., Casino lloret de Mar, S.A., y Gran Casino de Barcelona, S.A.U., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximo frente a sentencia de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, en autos 874/2007 sobre reconocimiento de derecho y cantidad seguidos a su instancia contra Casino Castillo de Perelada, S.A., Casino de Lloret de Mar, S.A., Gran Casino de Barcelona, S.A.U.,Casino de Tarragona, S.A., y Fondo de Garantía Salarial que confirmamos íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.