Sentencia Social Nº 936/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 989/2015 - JM SENTENCIA Nº 936/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 989/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. José Joaquín Pérez Beneyto Abad

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 31 de marzo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 936/2016

En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Eva María y el Ayuntamiento de Sevilla, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 847/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Eva María contra el Ayuntamiento de Sevilla, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/3/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO:Que Dª. Eva María , viene prestando servicios para el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA desde el día 8.03.1999 , ostentando la categoría profesional de tecnico superior y percibiendo un salario diario a efectos de despido de 113,69 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Se da por reproducida la nomina de la actora correspondiente a mayo de 2013, y que consta en las actuaciones al folio 354 y el informe de vida laboral de la demandante obrante al folio 67.

Los contratos que ha celebrado la parte actora con el Ayuntamiento de Sevilla han sido los siguientes; (Se aportan los contratos relacionados y las prorrogas a los documentos nº 1 a nº 19 del ramo de prueba de la parte actora y cuyo contenido damos por reproducido):

1. Contrato de trabajo de fecha de 8 de marzo de 1999 de duracion determinada , siendo el objeto de dicho contrato la realizacion de tareas propias conforme a su categoria laboral, agente de desarrollo local. La duracion de dicho contrato se concerto desde el dia 8.03.99 hasta el dia 7.03.2000 ( aprox). Se aporta el contrato a los folios 44 y 45, cuyo contenido damos por reproducido. Dicho contrato fue sufragado exclusivamente a cargo del presupuesto municipal.

Dicho contrato fue objeto de sucesivas prorrogas, hasta que finaliza en fecha de 13.11.2003 ( folios 46 a 53).

Desde el dia 8.03.1999 hasta el dia 13.11.2003, la actora no causo baja laboral ni un solo dia , prestando sus servicios de forma ininterrumpida.

2. Contrato de duracion determinada de fecha de 22.12.2003 a tiempo completo por obra o servicio determinado siendo el objeto de dicho contrato la realizacion de la obra o servicio: AEDL SUBVENCION INEM EXP NUM000 , fijandose la fecha aproximada de finalizacion de contrato el dia 21.12.2004.Dicho contrato fue subvencionado por el INEM.

3. Contrato de duracion determinada a tiempo completo de obra o servicio determinado, de fecha de 16 de diciembre de 2004, para la realizacion de la obra o servicio de PROY ALPES SUBV SAE Exp NUM001 . Dicho contrato fue subvencionado por el SAE.

Dicho contrato, fue suscrito al amparo del Convenio de Colaboración entre el Servicio andaluz de Empleo y el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, para la contratación de Agentes Locales de Promoción de empleo, al amparo de la Orden de 21 de enero de 2004, por la que se establecían las bases para la concesión de ayudas públicas para las corporaciones locales, los Consorcios de as Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local, y Tecnológico y empresas calificadas como I+E dirigidas al Fomento del Desarrollo Local. Con posterioridad, y en las siguientes fechas, 20.05.2005, 2.10.2006, 2.10.2007, 6.10.2008, 2.06.2009, 14.05.2010 24.05.2011 y 8.02.2012, se suscribieron sucesivos Convenios de Colaboración, prorrogándose en su virtud el contrato de trabajo de la demandante hasta el día 31.05.2013.En fecha 8/02/12, el SAE y el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA suscribieron un Convenio de Colaboración para la contratación de Agentes Locales de Promoción de Empleo para la cofinanciación de los gastos de personal derivados de la prórroga de 17 ALPE (14 ALPE contratados cuyo período de ALPE se extendía del 1/06/12 al 31/05/13 y otros tres ALPE cuyo período de contratación se extendía del 2/01/12 al 1/01/13). Se da por reproducido el indicado Convenio de colaboración unido a los folios 241 a 254 de los autos.

Se da por reproducido el documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada , consistente en resolucion de fecha de 8.07.2004 de concesion de ayuda para la contratacion de ALPEs y sucesivos convenios de concesion de ayudas para prorrogar los contratos, el documento nº 5 consistente en la orden de 21.01.2004 por la que se establecen las bases de concesion de ayudas publicas dirigidas al fomento de desarrollo local y el documento nº 6 consistente en el acuerdo de la Junta de Gobierno de 17.02.12 de aceptacion de ayuda del SAE.

SEGUNDO:Mediante carta fechada el dia 2 de mayo de 2013, y registro de salida de 8 de mayo de 2013. se notifica a la actora el cese de la relacion laboral. Se aporta la carta al folio 66 cuyo contenido literal es el siguiente: por medio del presente, le comunicamos que el proximo 31 de mayo de 2013 finaliza el contrato de trabajo de obra o servicio determinado que tiene suscrito con este Ayuntamiento, acogido al Convenio de Colaboracion entre el SAE y el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA para la contratacion de Agentes Locales de Promocion de Empleo, al amparo de la orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las bases de concesion de ayudas publicas para las corporaciones locales, los consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo local y tecnologico, y empresas calificadas como I + E dirigidas al fomento de desarrollo local.

Por tanto en dicha fecha se producira a todos los efectos la extincion del contrato de trabajo, lo que se le comunica, en plazo , a los efectos oportunos.

Le rogamos firme el recibi de la copia adjunta a los unicos efectos de acreditar su notificacion.

En la nómina de mayo de 2013 el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA abonó a la actora en concepto de liquidación de contratos de duración determinada la cantidad de 5.358,38 euros brutos. Se da por reproducida la indicada nómina unida al folio 334 de los autos.

TERCERO.- El AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, en fecha 14/12/12, formuló la solicitud para la contratación y prórroga de personal de la estructura básica y agentes locales de promoción de empleo (ALPE) y actualización de cuantías. Se da por reproducida la indicada solicitud unida a los folios 327 a 337 de los autos.

Por el SAE no se ha formulado contestación a la solicitud realizada con relación a la suscripción de un nuevo Convenio de Colaboración entre ambos entes.folio 337.

CUARTO.-Los Agentes Locales de Promoción de empleo tenían como misión principal colaborar en acciones de fomento y promoción del desarrollo local contribuyendo al desarrollo de dichas acciones en el ámbito de los Ayuntamientos Capitales de Provincia, Diputaciones Provinciales de Andalucía y entidades vinculadas o dependientes a dichas Corporaciones Locales para los que se propusiera su contratación. Se da por reproducido el documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada y consistente en informe del area de economia sobre la actividad desarrollada por los ALPEs.

En concreto, las funciones de los ALPEs consistían en analizar la realidad socioeconómica de la ciudad atendiendo especialmente a las necesidades de los distritos municipales, implantar en el territorio de cada uno de los Distritos de la ciudad las políticas de promoción para la creación de empresas, apoyar a sectores económicos emergentes y ya consolidados con identidad propia en la ciudad de Sevilla y que poseen un fuerte carácter estratégico, fomentar la cultura emprendedora principalmente entre los jóvenes, apoyar el tejido empresarial existente así como las nuevas iniciativas empresariales que surjan, promoviendo el autoempleo y la creación de empresas de economía social, facilitar información y actuar como canalizador de recursos financieros dirigidos a la creación de empresas así como a la consolidación de las mismas, y particular en redes locales e internacionales, de tal forma que para la consecución de tales objetivos se creó una estructura de Agentes Locales de Promoción de empleo distribuida en ocho distritos.

QUINTO.-En fecha 31/05/13 el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA dio por finalizado el Convenio de colaboración con el SAE para la contratación de 17 ALPES, de tal forma que, en fecha 1/01/13 finalizaron los contratos de 3 ALPES, incluyendo el de la demandante y en fecha 31/05/13 finalizaron los restantes 14 contratos de trabajo ALPE suscritos al amparo de tal Convenio de colaboración.

SEXTO.-En fecha 16/09/10, tomó posesión como funcionario interino como Agente de Desarrollo Local, técnico medio, una persona y en fecha 7/03/11, otras personas tomaron posesión en el cargo como funcionarios interinos con cargo de Agente de Desarrollo Local, técnico superior, otras tres personas.

Desde el 29/10/10 existe en el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA una bolsa de trabajo de la categoría de Técnico Superior Agente de Desarrollo Local.

SEPTIMO.-Por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, Dirección General de Empleo y Economía se ofertó el Servicio de coordinación, organización e impartición de sesiones informativas; claves para emprender y Apoyo al asesoramiento de emprendedores, consistente en 12 módulos informativos distribuidos en cuatro bloques temáticos consistentes n Generación de ideas de negocio, diseño de modelos de negocio y elaboración de plan de empresas, elección de forma jurídica y trámites de constitución y financiación de proyectos empresariales siendo adjudicado a la mercantil Euroconsultoría Formación-Empresa, S.L.

El Ayuntamiento de Sevilla, instruyó el expediente nº NUM002 para contratar suministro de material divulgativo de apoyo a la campaña publicitaria de la Estrategia Sevilla Emprendedora,

Por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, Dirección General de Empleo y Economía se ofertó el Servicio de Desarrollo e impartición de las sesiones informativas 'Claves para Emprender' y ' Apoyo al Asesoramiento' para el año 2013, consistente en 50 sesiones informativas y formativas, siendo adjudicado al Centro de Estudios de Andalucía S.A. (ADAMS), en el expediente NUM003 ,

OCTAVO:Se da por reproducida la sentencia dictada en fecha de 4.12.2013 por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad y aportada a los folios 74 a 93, en los autos 234/13.

NOVENO:Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

DECIMO:La parte actora no conforme con el cese, presento reclamacion previa que fue resuelta desestimandola, en fecha de 2.09.2013, por medio de resolucion de fecha de registro de salida de 4.09.2013, ( folios 68 a 73) por lo que interpuso la presente demanda.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado la improcedencia del despido de la actora efectuado el 31-5-2013 , se interponen sendos recursos de suplicación por la trabajadora demandante y el Ayuntamiento de Sevilla demandado respectivamente. La primera solicita el incremento de la indemnización reconocida y la Corporación interesa su absolución de todas las pretensiones de la contraparte.

SEGUNDO: Procede en primer lugar examinar el recurso del Consistorio, en tanto que contiene un motivo de revisión fáctica que ha de ser analizado con carácter prioritario, a fin de conformar un relato fáctico desde el que acometer el examen del derecho.

El recurrente propone una adición al hecho probado primero del siguiente tenor: ' Con arreglo a la Estipulación Décima del mencionado Convenio de 8-2-2012, la actora prestó sus servicios en la Sede del Ayuntamiento de Sevilla conforme a lo dispuesto en la Memoria proyecto que se acompaña a la solicitud de la ayuda'.

La revisión se desestima por cuanto que el referido documento no es acreditativo de la realidad de la situación de hecho que se invoca.

TERCERO: Son dos los motivos de censura jurídica que articula el Ayuntamiento. En ellos se denuncia la infracción de los Arts. 15.1 a), 15.3 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia dictada , 25 a 28 de la Ley de Bases del Régimen Local y 63 del Estatuto de los Trabajadores , así como jurisprudencia dictada en la materia.

Se alude en el primero de ellos a la ruptura del vínculo contractual en relación con la antigüedad de la demandante, y en el segundo a la regularidad y temporalidad de la contratación efectuada.

Habida cuenta de que el análisis del primero depende del éxito del segundo, se examinará éste en primer lugar.

Al respecto de la cuestión relativa a la regularidad de la contratación temporal del Ayuntamiento, en asunto idéntico al ahora debatido se ha pronunciado esta Sala con reiteración, en recientes sentencias de 2-7-2015 y 10-9-2015 , con cita en ellas de pronunciamientos anteriores.

La sentencia de 2-7-2015 declaró: ' En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 15.1.a ), 15.3 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo que se declare la validez del contrato para obra o servicio determinado suscrito con la demandante, por no ser las políticas activas de empleo una actividad permanente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla.

La Sala debe rechazar las infracciones jurídicas denunciadas y mantener el criterio establecido en la sentencia de 11 de junio de 2014 , reiterado en la de 26 de junio de 2014 (rollo nº 1377/13 ) al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación, pues como declarábamos en estas sentencias, cuando el contrato tiene como finalidad la realización de una actividad, propia del Ayuntamiento, la interpretación razonable acerca de su naturaleza, debe ser la de entender que el mismo no responde a una obra con autonomía y sustantividad propia, si los trabajos que se realizan son los ordinarios, normales y permanentes del organismo y las funciones que realiza la actora, son permanentes del Ayuntamiento demandado y en cualquier caso, las subvenciones que se conceden por el Servicio Andaluz de Empleo al mismo son ayudas para determinados programas, en este caso 'Sevilla Emprendedora' y no su financiación completa.

El objeto de la Orden de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, de 21 de enero de 2.004, por la que se establecen las bases para la concesión de ayudas públicas a las Corporaciones Locales, los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico, y Empresas calificadas como I+E dirigidas al fomento del desarrollo local, vigente en la fecha del despido, es el de promover la creación de empleo a través del apoyo al desarrollo local mediante la concesión de ayudas con cargo a los Presupuesto del Servicio Andaluz de Empleo .../...ayudas, entre otras cosas, para la contratación, pero no el pago de la totalidad de las retribuciones y gastos generados por la prestación de estos servicios, y así el artículo 13.4, de la citada Orden, dispone que 'El Servicio Andaluz de Empleo cofinanciará hasta el 70% de los costes laborales totales de los ALPES, incluida la cotización empresarial a la Seguridad Social por todos los conceptos, con un máximo de 22.241,10 euros para los/as titulados/as superiores y de 21.094,67 euros para los/as titulados/as medio al año para cada contratación.', debiendo realizar las Corporaciones Locales las aportaciones necesarias para el correcto desempeño del trabajo a desarrollar por los Agentes Locales de Promoción de Empleo, estableciendo el artículo 10 de la Orden la obligación de cofinanciar los costes salariales, siendo por tanto el objeto de la ayuda, conforme al artículo 2 b) de la Orden, la concesión de Ayudas, 'para la cofinanciación de los costes derivados de la incorporación de los Agentes Locales de Promoción de Empleo en los Consorcios de UTEDLT's, en los Ayuntamientos de Capitales de Provincia, en las Diputaciones Provinciales y en organismos autónomos locales, en entidades públicas empresariales y en sociedades mercantiles de capital íntegramente local dependientes o vinculadas a dichos Ayuntamientos o Diputaciones Provinciales.'.

Por lo expuesto, si la actividad desarrollada por la actora estaba vinculada a 'analizar la realidad socieconómica de la ciudad atendiendo especialmente a las necesidades de los Distritos municipales, implantar en el territorio de cada uno de los Distritos de la ciudad políticas de promoción para la creación de empresas, apoyar a los sectores emergentes,..fomentar la cultura emprendedora principalmente entre los jóvenes, apoyar el tejido empresarial...facilitar información y actuar como canalizador de recursos financieros... de forma que para la consecución de tales objetivos se creó una estructura de Agentes Locales de Promoción de Empleo distribuida en 8 Distritos' (hecho probado 5º), es decir, estaba integrada en una estructura estable y permanente dentro del Ayuntamiento, a lo que hay que unir que en el mismo existen plazas de funcionario destinadas a Agente Desarrollo local que tiene unas funciones similares a los Agentes Locales de Promoción de Empleo, incluso una bolsa de trabajo para esta categoría profesional, es por lo que podemos afirmar que la actora estaba desempeñando una actividad permanente del Ayuntamiento demandado.

En consecuencia fue adecuada la sentencia de instancia al declarar que al ser la contratación de la actora indefinida, la pérdida de la subvención o de parte de la financiación podría justificar la extinción de su contrato de trabajo de una forma objetiva, pero no un cese como si se tratara de un contrato temporal.

Por lo que no dependiendo el contrato de la subvención que tan solo es aportación parcial de los gastos del empleador, fue acertada la sentencia de instancia al declarar la improcedencia del despido de la actora, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia'.

En el presente supuesto, la actividad de la actora era idéntica a la que ya se contemplaba en la sentencia citada de la Sala de 2-07-15 y asimismo en la también referida de 10-9-2014 , según se infiere del relato fáctico de la sentencia impugnada, por lo que debe concluirse que fue acertada ésta al declarar que al ser la contratación de la actora indefinida, la pérdida de la subvención o de parte de la financiación podría justificar la extinción de su contrato de trabajo de una forma objetiva, pero no un cese como si se tratara de un contrato temporal; habida cuenta que la subvención tan solo suponía una aportación parcial de los gastos del empleador, y por ende, el contrato no dependía de tal subvención.

CUARTO: Respecto del primero de los motivos articulados al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y cuyo análisis se relegó al examen del primero, también a este respecto se pronunció la sentencia de esta Sala de 10-9-2015, declarando: ' recordar que ciertamente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 , sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Según éstos - STS 30-03-99 y 16-04-99 ) : 'El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, fue seguida por las Sentencias de 29 de septiembre de 1999 ( rec. 4936/1998 [ RJ 1999 , 7540] ); 15 de febrero de 2000 ( rec. 2554/1999 [ RJ 2000 , 2040] ); 15 de noviembre de 2000 ( rec. 663/2000 [ RJ 2000 , 10291] ); 18 de septiembre de 2001 ( rec. 4007/2000 [ RJ 2001 , 8446] ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 ( rec. 805/2004 [ RJ 2005, 4536 ] ) y 4 de julio de 2006 ( rec. 1077/2005 [ RJ 2006, 6419] ), y si bien en varias de estas resoluciones el Tribunal Supremo tuvo en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( rec. 546/1994 [ RJ 1995, 3034 ] ) y 10 de diciembre de 1999 ( rec. 1496/1999 [ RJ 1999, 9731] ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( rec. 3265/2001 [ RJ 2003, 4492])o en la Sentencia de 3 de noviembre de 2008 .

La doctrina establecida en esa serie defiende el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Y como señala una sentencia posterior del Tribunal Supremo de 3-04-12 , solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 ET . Las rupturas contempladas en los supuestos analizados son de períodos de entre uno y tres meses. En sentencias posteriores, aclara el Tribunal Supremo que en los contratos celebrados en fraude de ley, procede el cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, aclarando que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato, de manera que sólo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 ET . ( STS 15-05-15 )'.

En el supuesto que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala, en catorce años de contratación encadenada, tan solo se aprecia una ruptura, que es la que se produce desde el contrato finalizado el 13-11-2003 y el iniciado el 22-12-2003, tiempo que ha de considerarse excesivamente breve como para enervar el efecto de la antigüedad en aplicación de la jurisprudencia expuesta, al suponer tan solo un lapso de 39 dias.

Por todo lo expuesto, el motivo examinado se desestima, y con él, el recurso del Ayuntamiento de Sevilla en su integridad.

QUINTO: El recurso de la demandante formula un único motivo en el que, con amparo adjetivo en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del Art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de jurisprudencia dictada en la materia.

La cuestión controvertida radica en la deducción que el juzgador a quo ha llevado a cabo en la indemnización declarada por despido improcedente, de las cantidades abonadas por el Ayuntamiento tras la extinción de los contratos temporales.

A tal cuestión dan respuesta las sentencias del Tribunal Supremo de 31-5-2006 y 9-10-2006 . En la última de las citadas declaró: ' Recordemos que, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1196 del Código civil ( LEG 1889, 27) , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de Ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna'.

En consecuencia, asiste la razón a la recurrente al invocar la indebida reducción de la indemnización por compensación de tales pagos, debiendo en consecuencia, ser estimado su recurso, otorgándose nuevamente al demandado la opción por la indemnización o la readmisión, habida cuenta el incremento de la indemnización que se acuerda en esta sentencia, y ello de conformidad con lo establecido en el Art. 111.1 b) párrafo segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que establece: ' Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora'.

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 . l de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social procede imponer al Ayuntamiento recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita por concurrir a este procedimiento en calidad de empresario, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE SEVILLA y debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Eva María , ambos interpuestos contra la sentencia de fecha 28-3-2014 dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Sevilla , en autos nº 847/13, seguidos a instancia de Dª Eva María contra AYUNTAMIENTO DE SEVILLA y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada, únicamente en lo relativo a la cantidad declarada en concepto de despido improcedente, que se fija en 70.772,02 € sin que a los mismos haya de efectuarse deducción alguna por compensación de pagos previos efectuados por el empleador, y condenamos al Ayuntamiento de Sevilla a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 70.772,02 €, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará al demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado. Habrán de deducirse de tal cantidad las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad por prestación, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora'.

Se condena en costas al Ayuntamiento de Sevilla y se fijan los honorarios del letrado impugnante en 600 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 4/4/16

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