Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00936/2021
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33044 44 4 2020 0003081
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000449 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000518 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rodolfo
ABOGADO/A:VICENTE GONZALEZ IGLESIAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, DICHOSAS INVERSIONES SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SANTIAGO MARTINEZ PEREZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Sentencia nº 936/21
En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000449/2021, formalizado por el LETRADO D. VICENTE GONZALEZ IGLESIAS en nombre y representación de D. Rodolfo, contra la sentencia número 391/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000518/2020, seguidos a instancia de D. Rodolfo frente a FOGASA Y DICHOSAS INVERSIONES S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Rodolfo presentó demanda contra FOGASA Y DICHOSAS INVERSIONES S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 391/2020, de fecha cuatro de diciembre de dos mil veinte.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
'1º.-El demandante Don Rodolfo, con DNI NUM000 y NASS NUM001, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, suscribió contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo (40 horas semanales) , el 5 de marzo de 2019con la empresa DICHOSAS INVERSIONES S.L., con CIF B74443946. El 24 de febrero de 2020 las partes acordaron la conversión del contrato de trabajo temporal en indefinido. Ostentaba la categoría profesional de Jefe de Sala. Venía percibiendo un salario de 1.470,05 euros mensuales, (salario base 1175,40, paga extra 278,64 y plus extrasalarial 16,01€). En septiembre de 2019 se le abonaron además otros 253,35 euros en concepto de incentivos. El centro de trabajo estaba sito en la calle Manuel Pedregal nº 11 bajo de Oviedo 'Bar Restaurante La Dicha'. (doc 4 y 5 empresa; doc 1 y 2 actor).
Según los registros diarios de jornada que figuran en autos el actor venía realizando un horario de 13:30 a 17:00 y de 20:00 a 00:00, si bien en algunas jornadas este horario se ampliaba (doc 18 empresa). El administrador solidario de la mercantil demandada Don Segismundo presentó denuncia ante la Policía Nacional el 7 de agosto de 2020 denunciando la desaparición de varias Hojas Registro de Jornada de los empleados del Bar-restaurante La Dicha
La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias (BOPA 11/II/2019). (doc 3 actor). El salario base del Jefe de Sala está fijado en 1.369,87 euros más dos pagas extras (julio y diciembre) y la paga extraordinaria de Santa Marta (1.059,15 euros), según Anexo del C.C. Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/6/2019). (doc 4 actor). Se fija el salario regulador en 55,44euros diarios.
2º.-La empresa 'DICHOSAS INVERSIONES S.L.' figura en alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el Grupo/ epígrafe/ sección IAE 671.5 Restaurantes de un tenedor, con alta el 7/6/2018 y domicilio en c/Manuel Pedregal 11 bajo de Oviedo (doc 22 empresa).
3º.-Con motivo de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el establecimiento permaneció cerrado al público. La empresa remitió al trabajador, en fecha indeterminada, carta fechada el 15 de marzo de 2020 en que extinguía la relación laboral al amparo del artículo 52 c) de Estatuto de los Trabajadores, con efectos de 15 de marzo, sin embargo, la plantilla se vio afectada por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo desde el 14 de marzo de 2020.
4º.-El actor se reincorporó a su puesto de trabajo el 12 de junio de 2020 con otros tres compañeros: Alvaro, Juan Antonio y Marina; el resto de los trabajadores continuaron afectados por el ERTE (doc 12 actor).
5º.-El 27 de julio de 2020 el actor presentó papeleta de conciliación contra la empresa solicitando el abono de cantidades (diferencias salariales, horas extras, nocturnidad). El 11 de agosto de 2020 se celebró el acto conciliatorio ante la UMAC con el resultado de sin avenencia. El trabajador formuló demanda en reclamación de cantidad que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo, y se tramitó por el procedimiento ordinario con el nº 452/2020. Está pendiente de juicio, señalado para el próximo 4 de marzo de 2021. (docs 1 y 2 empresa)
6º.-El 18 de agosto de 2020el encargado D. Basilio les dijo a los trabajadores que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio julio y agosto hasta esa fecha. Habían estado la semana anterior sin servicio de cocina. Ese mismo día el demandante recibió un Whatsapp del siguiente tenor literal: 'Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir'. El 18 de agosto de 2020 el trabajador contestó: 'Buenos días Basilio hablé con el abogado y la propuesta que hace la empresa no es conforme al ET y que si queréis cerrar tendríais que firmarnos las vacaciones espero respuesta. Un saludo'. El 31 de agosto de 2020, el trabajador recibió el siguiente mensaje de Whatsapp: ' Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30'. (Doc 9 y 10 empresa; doc 13 actor)
7º.-El 18 de agosto de 2018 y los días siguientes el local estaba cerrado (indiscutido). En la puerta un cartel en el que se decía: ' Lo sentimos, por baja del personal de cocina no podemos servir comidas'(reportaje fotográfico actor).
8º.-En fecha 21 de agosto de 2020 el trabajador formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Oviedo impugnando el despido tácito de 18 de agosto de 2020 y en reclamación de cantidad. El acto fue celebrado el 9 de septiembre de 2020 y concluyó con el resultado de sin avenencia. Formuló demanda ante los Juzgados de lo Social el 10 de septiembre de 2020 cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, tramitándose con el nº de autos 518/2020, que aquí se resuelve.
9º.-Constan en autos facturas de diferentes proveedores fechadas el 31/8/2020 y septiembre de 2020 (bebidas, helado...) así como las facturas de gas natural de los periodos 9/6 a 10/8/2020 y 31/8 a 30/9/2020 (doc 17 empresa).
10º.-El 1 de septiembre de 2019 fue alta por cuenta de la empresa demandada la trabajadora Doña Remedios, con la categoría de cocinera, mediante contrato de trabajo temporal (CT 402). Ya había prestado servicios con anterioridad (del 15/6/2018 al 19/11/2019 y del 29/7/2020 al 11/8/2020. Fue baja el 2 de septiembre de 2020.
11º.-El mismo 1 de septiembre de 2020 fue alta por cuenta de la empresa Don Darío como cocinero. Fue baja el 9 de septiembre de 2020. Había suscrito contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo el 1 de septiembre de 2019 (doc 16 empresa).
12º.-El 1 de septiembre de 2019, a las 10:07:08 la empresa había remitido al trabajador un correo electrónico certificado con el asunto 'Comunicación Descansos y Vacaciones' del siguiente tenor literal (doc 11 empresa): 'Estimado Rodolfo. Le adjunto documento con el informe de descansos y vacaciones. Le recordamos que hoy, 1 de septiembre se vuelve a abrir el bar en el horario habitual. Saludos'.Se acompañaba documento por el que la empresa informaba que 'En virtud de lo establecido en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores que regula la jornada de trabajo, el trabajador anteriormente citado, durante el periodo de cierre de la empresa, del 16 al 31 de agosto, ambos inclusive, salada las 8,33 jornadas de permiso a las que tiene derecho, al haber realizado horas extras hasta la fecha. Asimismo, en la segunda quince de agosto ha disfrutado de 6,67 jornadas de vacaciones, por lo que aún le quedarían por disfrutar 3,33 jornadas de vacaciones, a las que tiene derecho hasta 31 de agosto de 2020. Rogándole acuse recibo de la presente, le saluda atentamente'.
13º.-El 9 de septiembre de 2019, a las 10:12:33 la empresa remitió al trabajador un correo electrónico certificado con el asunto 'Comunicación Terminación de contrato laboral' del siguiente tenor literal (doc 12 empresa):
Oviedo a 7 de septiembre de 2019
Muy Sr. Nuestro:
La Dirección de esta empresa en uso de las facultades disciplinarias que le confiere el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos de 9 de septiembre de 2020.
Esta decisión viene motivada como consecuencia de su falta de asistencia al trabajo durante los días 1,2,3,4,5 y 6 de septiembre.
En ningún momento ha justificado usted dichas faltas de asistencia, a pesar de que ha sido informado mediante Whatsapp enviado a su teléfono móvil (667...) el día 17 de agosto, de su reincorporación a su puesto de trabajo el 1 de septiembre.
Asimismo el día 1 de septiembre se le comunicó mediante correo electrónico certificado enviado a alexisgomesfdez@gmail...el recordatorio de su reincorporación al puesto de trabajo ese mismo día, en su horario habitual.
Dado que la empresa no ha tenido noticias suyas, ni justificación alguna de su NO ASISTENCIA al trabajo, durante seis días consecutivos, se ha visto obligada a tomar la decisión de despedirlo.
Los hechos descritos constituyen un incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales, tal y como aparece regulado en los artículos 5 y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 43.1 del Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería y similares del Principado de Asturias. Art 43: serán faltas muy graves: 1. Tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar en el periodo de un mes, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año'. Estos hechos son sancionables con DESPIDO tal y como aparece reglado en el artículo 44 letra C) punto 2 del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias de aplicación a esta empresa.
Sin otro particular, atentamente. Dichosas Inversiones SL'.
14º.-El actor fue alta en la Seguridad Social el 5 de marzo de 2019. Figura en alta durante los meses de julio y agosto de 2020. Fue baja el 9 de septiembre de 2020, figurando como causa 'despido disciplinario'. (doc 6 y 14 empresa)
15º.-En fecha 14 de septiembre de 2020 el trabajador formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación en materia de despido y reclamación de cantidad . El acto fue celebrado el 29 de septiembre de 2020 y concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.
16º.-Se interpuso demanda el 4 de octubre de 2020, solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido disciplinario con efectos de 9/9/2020, con las consecuencias inherentes a tal declaración, que se resuelve en esta sentencia de forma acumulada.
17º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido'.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Teniendo por desistido al actor Rodolfo de la acción de reclamación de cantidad.
Desestimando las excepciones formuladas por la empresa demandada DICHOSAS INVERSIONES S.L.
Desestimando la demanda interpuesta por Don Rodolfo contra la empresa DICHOSAS INVERSIONES S.L.,con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,debo declarar y declaro la inexistencia del despido tácito de 18/8/2020 y la procedencia del despido disciplinario de fecha 9/9/2020, desestimando el resto de pretensiones, y debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIALno ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles'.
CUARTO:Con fecha 5 de enero de 2021 se dictó auto de aclaración en el sentido:
'Que debo acordar y acuerdo NO HABER LUGAR A LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA DE FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 2020 solicitada por la parte demandada'.
QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Rodolfo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de febrero de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Rodolfo contra la empresa Dichosas Inversiones S.L. y absuelve a ésta de las pretensiones formuladas en su contra. Acciona el actor contra el despido tácito sufrido con efectos de 18 de agosto de 2020, acumulando, con carácter subsidiario, la acción de extinción del contrato de trabajo por incumplimientos empresariales. Finalmente impugna el despido disciplinario sufrido con efectos de 9 de septiembre de 2020.
Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del trabajador, siendo impugnado de contrario. En el recurso se suprime la petición relativa la acción de extinción del contrato de trabajo por incumplimientos de la empresa.
SEGUNDO.-Tres son los motivos que contiene el recurso. Ahora bien con carácter previo al examen de los indicados motivos y como ya se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 13 de abril de 2021 (Rec. 506/21):'viene la Sala obligada a resolver sobre la procedencia o no de la admisión de los documentos aportados con el recurso y de los que en éste parece interesar la parte sean unidos a las actuaciones, resolución que a fin de evitar la demora que supondría el trámite de audiencia y el posterior dictado del Auto previstos en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y toda vez que la empresa recurrida ha podido combatir tal solicitud en su escrito de impugnación, resulta oportuno efectuar aquí en orden a garantizar el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que contempla el artículo 24.2 de la Constitución .
Dispone aquél primer precepto, con carácter general, que no es admisible en suplicación documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. Sin embargo excepcionalmente sí lo autoriza cuando las partes presentaran alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.
En el caso que nos ocupa los documentos aportados con el recurso, consistentes en dos comunicaciones de baja en un ERTE de 18 de Diciembre de 2020, dos cartas de despido fechadas el mismo día, dos Actas de conciliación celebradas el 20 de Enero de 2021 y una fotografía del centro de trabajo del día siguiente, no pueden ser incorporadas a las actuaciones, al margen de otras consideraciones, porque ninguna relevancia cabe atribuirles para la resolución del recurso aquí examinado, en el que tan solo se postula, además de la nulidad de actuaciones, la improcedencia del despido tácito del que la actora alega haber sido objeto el 18 de Agosto de 2020, fecha muy anterior a la de aquéllos documentos.
La misma suerte desestimatoria ha de seguir la incorporación a esta fase de suplicación del resto de los documentos que la parte parece interesar en su escrito de formalización, básicamente porque no constando la fecha de los mismos no se ha acreditado en modo alguno que no hubieran podido ser aportados anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la recurrente, a lo que cabe añadir que tratándose de actuaciones obrantes en otros procedimientos en los que no ha recaído Sentencia firme, ninguna incidencia tienen para la solución del presente litigio'.
TERCERO.- Tres motivos contiene el recurso como ya se ha indicado.
El recurrente interesa en primer término, con amparo procesal en el artículo 193 a) LJS, se declare la nulidad de actuaciones al objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.
Se alega la violación del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 469.1.3º LEC y 24 CE.
La Juzgadora de instancia tras admitir como pertinente la prueba testifical de don Alvaro, no permitió posteriormente su declaración, entendiendo que se superaba el aforo de la sala y que las preguntas que se iban a hacer iban a ser las mismas que las formuladas en vistas previamente celebradas en relación con idénticos hechos.
Considera que se ha producido la violación del derecho de defensa pues concurren las circunstancias exigidas para considerar que la prueba era decisiva en términos de defensa:
a) Ha solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido, y la falta de práctica de los medios de prueba admitidos es imputable al órgano jurisdiccional.
b) La indefensión no se ha producido por su pasividad, impericia o negligencia.
c) La actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, habiendo podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser susceptible de alterar el fallo en su favor.
CUARTO.-El motivo no puede ser acogido. El Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo (RTC 2009, 82), declara que, '... para que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE ) ... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitido practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar ... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 149/1987, de 30 de septiembre (RTC 1987 , 149 ), 131/1995, de 11 de septiembre (RTC 1995 , 131 ), 165/2001, de 16 de julio (RTC 2001 , 165 ), 79/2002, de 8 de abril (RTC 2002 , 79 ), 147/2002, de 15 de julio (RTC 2002 , 147 ), 1/2004, de 14 de enero (RTC 2004 , 1 ) y 129/2005, de 23 de mayo (RTC 2005 , 129)... 'En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre (RTC 2004 , 247 ), y 4/2005, de 17 de enero (RTC 2005, 4), se señala que ' ... corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones'.
El motivo decae pues el recurrente ni siquiera formuló protesta por no haber podido interrogar al testigo no obstante haberse admitido la prueba, así como tampoco por la inadmisión a trámite de la declaración testifical del compañero de trabajo que realizaba los cuadrantes horarios de los empleados. En todo caso, no cabe apreciar indefensión alguna cuando por la Juzgadora se admite y practica el interrogatorio de varios clientes del establecimiento cuyos testimonios valora, siendo el resto una reiteración de las testificales practicadas en los distintos juicios celebrados contra la misma empresa y por distintos trabajadores.
No acredita el demandante, conforme a la anterior doctrina, la indefensión que dice haber sufrido y ello porque ni se razona que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia, haya podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, ni que ésta fuera 'decisiva' en términos de defensa.
QUINTO.-En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa por el recurrente la modificación del relato factico, en concreto de los ordinales sexto, séptimo y duodécimo.
El primero de ellos considera que ha de tener la siguiente redacción:
'El 31 de agosto de 2020, don Basilio, encargado y socio de la empresa escribe en el chat que mantiene con el demandante el siguiente mensaje de Whatsapp: ' Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30', (Doc 9 y 10 empresa), sin que se haya acreditado fehacientemente su recepción y lectura por parte del actor en la fecha citada'.
El segundo ha de quedar redactado en los siguientes términos:
'El 18 de agosto de 2018 y los días siguientes el local estaba cerrado (indiscutido). En la puerta un cartel en el que se decía: 'Lo sentimos, por baja del personal de cocina no podemos servir comidas'(reportaje fotográfico actor).
El local únicamente abrió al público en la mañana del día 1 de septiembre de 2020, permaneciendo cerrado desde esa fecha'.
Y el tenor literal del tercero habría de ser:
'El 1 de septiembre de 2019, a las 10:07:08 la empresa había remitido al trabajador un correo electrónico certificado con el asunto 'Comunicación Descansos y Vacaciones' del siguiente tenor literal (doc 11 empresa): 'Estimado Rodolfo. Le adjunto documento con el informe de descansos y vacaciones. Le recordamos que hoy, 1 de septiembre se vuelve a abrir el bar en el horario habitual. Saludos.
Se acompañaba documento por el que la empresa informaba que 'En virtud de lo establecido en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores que regula la jornada de trabajo, el trabajador anteriormente citado, durante el periodo de cierre de la empresa, del 16 al 31 de agosto, ambos inclusive, salda las 15 jornadas de permiso a las que tiene derecho, al haber realizado horas extras hasta la fecha. y se le deben 2,78 jornadas de permiso. Asimismo, se le informa de que aún tiene pendiente de disfrutar 10 días de vacaciones. Rogándole acuse recibo de la presente, le saluda atentamente'.
No se ha acreditado fehacientemente la recepción y lectura por parte del actor del citado correo electrónico'.
La Sala no puede acoger estas revisiones fácticas. Sabido es que en suplicación no es admisible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.
Que los correos electrónicos o Whatsapp no consten notificados, recibidos o leídos por el recurrente no son hechos que puedan incorporarse al relato fáctico conforme a lo anterior.
En cuanto a la revisión del hecho probado séptimo, ésta viene respaldada por declaraciones de testigos, prueba que resulta inhábil a efectos revisorios.
SEXTO.-La empresa demandada, con amparo en el artículo 197 LJS, solicita la rectificación del salario declarado probado en la sentencia (lo que se intentó por vía de aclaración) pues existe una contradicción entre el establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias que se dice rige la relación laboral (hecho probado primero) y el declarado probado (55,44 euros) que se corresponde según se hace constar con el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/06/2019).
Dispone el artículo 197.1 LJS: 'Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.
Esta Sala considera que no cabe efectuar la rectificación que se solicita.
En primer lugar, no se cumplen los requisitos que el artículo 196 establece:
'2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.
3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'.
No se concreta el motivo, no se señala el documento en que se basa el motivo, no se citan las normas jurídicas que se consideran infringidas...
En segundo lugar, no se aprecia contradicción en las manifestaciones contenidas en la sentencia. Aun cuando se hace referencia por la Juzgadora de instancia al Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias, lo que declara probado es que el convenio colectivo que rige la relación laboral es el de hostelería y que el salario diario asciende a 55,44 euros diarios pero sin que ello implique que sea el resultado de la aplicación del primer convenio.
En tercer lugar, no obstante las manifestaciones de la demandada no se concreta por ésta el salario que de acuerdo con el Convenio Colectivo de Hostelería habría de corresponder a la parte recurrente.
En cuarto lugar, como resulta de lo anterior no estamos ante una simple rectificación de un hecho sino ante una cuestión jurídica como es la determinación del salario regulador a efectos del despido.
Procede por lo expuesto rechazar la petición solicitada.
SEPTIMO.-De forma incorrecta y sin cita del cauce procedimental que ampara su solicitud, interesa a continuación el recurrente, de forma embarullada, la revisión del fundamento de derecho sexto pues no obstante lo que en él se señala de que la empresa no tuvo la idea de cerrar definitivamente el negocio, lo cierto es que la verdadera voluntad de la demandada era el cierre definitivo del establecimiento comercial.
En fecha 15 de marzo de 2020, la empresa ya planteó a todos los empleados la extinción de las relaciones laborales por causas objetivas o económicas, entregándoles incluso el documento por el que se comunicaba la amortización de cada uno de los puestos de trabajo para que procediesen a su firma.
Sin embargo, aprovechando la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus normas de aplicación decide tramitar un ERTE por fuerza mayor para toda la plantilla y el 12 de junio de 2020 solo se reincorporaron cuatro trabajadores de los seis que tenía el centro de trabajo, demostrándose que la empresa incumplió las condiciones del expediente de regulación de empleo, cargando innecesariamente al resto de los trabajadores con horas extras, en algunos casos superiores a su jornada laboral, por lo que la suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores incluidos en el ERTE debería haber finalizado el día 12 de junio de 2020, fecha de reanudación de la actividad laboral de la empresa.
El impago por el empresario de la cantidad correcta del salario base, las pagas extraordinarias, nocturnidad, el complemento del 24 y 31 de diciembre, horas extraordinarias conforme a la fórmula de cálculo establecida en el artículo 15 del Convenio de Hostelería de Asturias y su decisión de recuperar las horas extras trabajadas durante el mes de junio, julio y agosto, reclamándoles las llaves del local e impidiéndoles acceder al centro de trabajo, no comunicando tampoco que el cierre durante 15 días fuera para concederles vacaciones, lleva a entender que se ha producido un despido tácito que es el que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato pero existiendo actos concluyentes por parte de éste que evidencian tal voluntad.
OCTAVO.-A propósito de esta causa de extinción del contrato de trabajo, la sentencia de 13 de abril de 2021 (Rec. 506) declara:
'En el apartado reservado a infracciones normativas se citan primeramente en el escrito de recurso los preceptos 15 del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias, 38.3, 54.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la doctrina contenido en las Sentencias en aquél detalladas.
En segundo lugar se hace referencia a los artículos 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 15 f) y 17 de la antes reseñada Norma Convencional, sin embargo en el suplico del mismo, parte vinculante del recurso, tan solo se postulan dos pronunciamientos: con carácter principal la nulidad de actuaciones, con reposición al momento en el que fueron infringidas normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, y subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido tácito del que la trabajadora dice haber sido objeto, con el reconocimiento de las consecuencias económicas y legales de tal calificación se derivan, evidenciando tal proceder el abandono en esta fase de suplicación de la pretensión, en demanda deducida, relativa a la extinción del contrato a instancia del trabajador amparada en la facultad a él atribuida en el primero de aquéllos referidos artículos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Noviembre de 1998 con cita en ella de otras, entendió que 'respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, debía tenerse en cuenta que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 [RJ 19886113]). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 [RJ 19853660 ], 21 abril 1986 [RJ 19862212 ], 9 junio 1986 [RJ 19863499 ], 10 junio 1986 [ RJ 1986 3515 ], 5 mayo 1988 [RJ 19883563] ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 [ RJ 19886113 ], 23 febrero 1990 [RJ 19903088 ] y 3 octubre 1990 [RJ 19907524]), y c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 [RJ 19898925] )»'.
De manera que para que pueda hablarse de despido, incluso del denominado tácito, son necesarios hechos concluyentes con los que la empresa revele su deseo de prescindir de la actividad profesional del trabajador'.
Añade a lo dicho el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Sentencia de 9 de Octubre de 2007 que 'no basta con que haya actos del empresario que aisladamente puedan conducir a esa conclusión, sino que es preciso que toda la conducta que realice muestre, sin género de duda y al concreto trabajador afectado, su voluntad de no continuar con el vínculo contractual que les liga.
La razón es obvia: el despido es un acto recepticio, para el que no es suficiente con que haya una voluntad empresarial de extinguir el contrato, sino que precisa que éste la haga valer ante el trabajador y requiere, en consecuencia, la puesta en conocimiento de esa voluntad extintiva. A estos efectos, da igual ya como se la hace llegar: si en forma escrita, oral o incluso por vía tácita, revelada por actos de los que el trabajador obtenga el convencimiento de que esa voluntad existe. Ahora bien, la buena fe con que empresario y trabajador han de relacionarse por razón del mismo ( art. 20-2 ET [RCL 1980607]) impide que, quien deba ejercitar una facultad con arreglo a una determinada forma, como es la resolutoria del contrato de trabajo a instancias del empresario (por escrito, con indicación de la fecha y hechos que lo motivan, precisamente establecida para garantía del trabajador: art. 55-1 ET ), pueda verse beneficiado de su propio incumplimiento, en la medida en que éste no obtuvo la conclusión que aquél pretendía que alcanzara con base en esos actos. En tales casos, será el empresario quien habrá de soportar las consecuencias de haber utilizado un método de dudoso significado y contrario al establecido por la Ley para transmitir al trabajador su voluntad extintiva'.
SÉPTIMO.- El relato de hechos probados plasmado en la Resolución recurrida, primordialmente su ordinal Sexto, y las afirmaciones que con indudable valor fáctico se constatan en su fundamentación jurídica, impiden apreciar, siquiera de forma remota o mediata, la concurrencia de voluntad e intencionalidad de la empleadora demandada de extinguir -tácitamente- el contrato de trabajo de la recurrente en fecha 18 de Agosto de 2020, y ello fundamentalmente porque ésta, que desde el 14 de Marzo de 2020 había estado incluida en ERTE referido en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia, reanudando su actividad laboral el 12 de Junio del mismo año, era uno de los cuatro trabajadores que estaban prestando servicios el antes reseñado 18 de Agosto, y a quienes 'el encargado ... les dijo ... que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio, julio y agosto hasta esa fecha'.
Igualmente les indicó que habían 'estado la semana anterior sin servicio de cocina'.
De otro lado consta que 'ese mismo día recibieron un Whatsapp del siguiente tenor literal: 'Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir'.
Finalmente la accionante recibió el 31 de agosto de 2020 'el siguiente mensaje de Whatsapp: 'Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13.30 a 16.30 y 20: a 0,30'.
La circunstancias que anteceden difícilmente pueden ser interpretadas como la manifestación de actos inequívocos y concluyentes reveladores de la voluntad de la empresa demandada de dar por extinguida la relación laboral de la recurrente, no concurriendo en consecuencia los requisitos exigidos para poder apreciar la figura del denominado despido tácito'.
NOVENO.- Se pretende, a continuación, por el recurrente la revisión del fundamento de derecho octavo.
Se le imputa la ausencia injustificada al trabajo los días 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de septiembre y no se ha acreditado la recepción y lectura por el actor el día 31 de agosto de 2020 del whatsapp aportado de contrario como prueba documental ni del email de fecha 1 de septiembre de 2020.
Entiende que la empresa no ha acreditado que la comunicación de reincorporación al trabajo se hubiese notificado, ni se ha acreditado que tuviese intención de seguir con la actividad.
Partiendo del supuesto de que hubiese aceptado la compensación de las horas extras en descansos y que la empresa le hubiese notificado con la antelación debida el disfrute de vacaciones, desconoce ésta el artículo 16 del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias que establece que los empleados del sector tienen derecho a dos días consecutivos de descanso semanales.
La empresa está reconociendo que se hacían innumerables horas extras y en horario nocturno, prohibidas por el art. 15 f) del convenio citado y que se pretenden compensar con 8,33 jornadas continuadas de permiso. Sin embargo no tiene en cuenta los dos días de descanso semanal consecutivos establecidos en el convenio. Teniendo en cuenta que el recurrente por cinco jornadas consecutivas de trabajo tiene derecho a dos de permiso, por 15 jornadas consecutivas reconocidas por la empresa, tendría derecho a 6 jornadas de descanso que no se le han reconocido inicialmente en dicho periodo.
Por otro lado, el artículo 17 del convenio establece que los trabajadores tienen derecho a un período de vacaciones anuales de 30 días naturales, que deberán ser disfrutadas dentro del año natural, sin perjuicio del respeto a condiciones más beneficiosas.
El recurrente no había disfrutado de vacaciones en el ejercicio 2020, por lo tanto, desde el día 1 de enero hasta el día 31 de agosto de 2020, (243 días) tendría derecho a 20 días de vacaciones y no a diez como se le reconocen de contrario.
En virtud de lo expuesto, en todo caso, tendría de buena fe la expectativa de estar disfrutando los descansos y las vacaciones que le correspondían durante los días 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de septiembre de 2020, periodo que la empresa considera como faltas injustificadas al trabajo, por lo que no habría cometido ninguna falta sancionable con despido disciplinario.
DECIMO.-El motivo no puede prosperar. Al defecto que se aprecia en su formalización, pues no se indica que precepto o jurisprudencia se entiende vulnerado lo que llevaría sin más argumento a su desestimación, se añaden circunstancias que conducen al mismo resultado.
Las razones esgrimidas por la Magistrada de instancia en sentido contrario a las defendidas por el recurrente, que no dejan de ser meras apreciaciones de parte carentes de cualquier soporte probatorio, no pueden ser más claras y rotundas. En este sentido, en el octavo fundamento de derecho de su sentencia declara: ' Al demandante se le despide en base a lo previsto en el art. 43.1 del Convenio Colectivo aplicable que recoge como incumplimientos contractuales graves merecedores de la sanción de despido: 'tres o más faltas de asistencia injustificadas al trabajo sin justificar en el periodo de un mes'. Se le imputa la ausencia injustificada de los días 4, 5 y 6 de septiembre. De conformidad con lo establecido en el art. 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (ley 36/2011 de 10 de octubre -LRJS -) corresponde a la parte demandada la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos de los mismos. Lo que no deja de ser una especialidad del principio general que establece el art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las reglas de la carga de la prueba. Efectivamente, como se ha dicho, resulta probado que el demandante no acudió a su puesto de trabajo esos días, sin que conste previo aviso a la empresa ni justificación de las ausencias, pese a conocer tanto por mensaje de Whatsapp de 31 de agosto de 2020, que él mismo aporta, como por correo electrónico certificado de 1 de septiembre de 2020, en que se le comunicaba que debía incorporarse a su puesto de trabajo el 1 de septiembre. No se acredita que el trabajador realizase ningún intento de ponerse en comunicación con la empresa en esa fecha ni en las siguientes, y como declaró la cocinera Remedios, la empresa se vio obligada a cerrar el establecimiento ante la falta de personal'.
La conclusión obtenida se ajusta a la realidad de los hechos que quedaron probados en autos, al igual que a su calificación y tipificación disciplinaria desde una perspectiva legal y convencional, y sin que, por tanto, el Tribunal observe razón alguna para contradecirla.
El artículo 43 del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias califica como falta muy grave: 'Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar en el período de un mes, diez faltas de asistencia en el período de seis meses o veinte durante un año', elementos del tipo que concurren sin la menor duda en la conducta protagonizada por el demandante con ocasión de los seis días de ausencia injustificada al trabajo en que incurrió en el período que va de 1 al 6 de septiembre, ambos inclusive (estos días son los que figuran en la carta de despido), y sin que, como es natural, puedan influir en tal calificación los descansos, horas extras o vacaciones con los que se pretende compensar tal ausencia.
Procede por lo expuesto la desestimación del recurso formulado.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, dictada el 4 de diciembre de 2020 en los autos núm. 518/20 seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa Dichosas Inversiones S.L. y FOGASA, confirmamos dicha resolución.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
