Sentencia Social Nº 9368/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5083/2008 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 22 de desembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 9368/2009

En el recurs de suplicació interposat per Felipromo, S.A. a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 12 de marzo de 2008 dictada en el procediment

núm. 496/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Anton , Fivesa Barcelona, S.C.P., Ezequias , Begoña i Martin , ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 5 de juliol de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de marzo de 2008, que contenia la decisió següent: " Que desestimando las demandas planteadas por Anton y FELIPROMO SA, siendo partes FIVESA BARCELONA S.C.P., Ezequias , Begoña y Martin , en su calidad de socios de la Sociedad Civil Particular, y Bernabe , Administrador del concurso de la sociedad civil particular, Mutua ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a las partes demandadas de la pretensión deducida en su contra, confirmando el recargo del 30% impuesto a las empresas por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 12-7-2007. "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º.- Anton , nacido el 31-10-1949, con DNI núm. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , en situación de alta en la empresa FIVESA BARCELONA S.C.P., dedicada a la actividad instalaciones eléctricas, de la industria de la construcción, con antigüedad en la empresa desde 27-10-2003 y ostentado la categoría profesional de LAMPISTA, sufrió accidente de trabajo el 11-3-2004, inicialmente calificado como leve, registrado el parte de accidente en julio. El trabajador hasta el 21-7-06 percibió el subsidio de incapacidad temporal y desde esa fecha es beneficiario de pensión de incapacidad permanente cualificada, en virtud de resolución de la misma fecha, por las siguientes lesiones: "FR. LUXACION LISFRANC + FRACTURA ESCAFOIDES TARSIANO + FRACTURA 1º CUÑA Y 2 L METATARSIANOS INTERVENIDAS. COMPLICACIONES: DISTROFIA SIMPATICO-REFLEJA. SECUELAS: DOLOR PERSISTENTE; LIMITACION MOVILIDAD TOBILLOIZQ. MARCHA PATOLOGICA".

2º.- FIVESA BARCELONA S.C.P, constituida el 1-12-1991, con el objeto "explotación de un negocio dedicado a instalaciones de agua, gas y electricidad, inició su actividad el 1-1-92, con C.I.F. G-59954545, núm. de inscripción en Seguridad Social 08/01992963 y cuenta de cotización núm. 08/012298612, domiciliada en C/ Liuva núm. 12 Piso 14 de Barcelona. Sus socios, Ezequias , Begoña y Martin , promovieron concurso voluntario y por Auto de 15-3-2007 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (procedimiento núm. 106/2007) fue declarada en situación de concurso voluntario, resultando Administrador del Concurso Bernabe , por Auto de 21-3-07. El Edicto dando publicidad al concurso se publicó en el BOE de 16-5-2007.

3º.- FIVESA BARCELONA S.C.P. tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con Mutua ASEPEYO.

4º.- Resolución de 12-7-07 del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediando informe propuesta de recargo de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador e impuso que las prestaciones de Seguridad Social, derivadas del accidente de trabajo, fueran incrementadas en un 30%, con cargo solidario a las empresas FIVESA BARCELONA, S.C.P. y FELIPROMO S.A. Ello con fundamento en que el accidente sufrido por el trabajador ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos detallados en el acta I/20628/2006, generada el 27-2-07.

5º.- FELIPROMO S.A., dedicada a la promoción y construcción de edificaciones, planteó reclamación previa por entender que, como promotora, no empleadora, no puede ser considerada como empresario infractor y que, e todo caso, la responsabilidad del accidente se debió a la exclusiva responsabilidad del trabajador y, finalmente, a falta de constatación de la forma en que ocurrió el accidente de trabajo. Resolución de 16-10-07 desestimó la reclamación previa.

6º.- Las resoluciones administrativas fueron notificadas a FIVESA BARCELONA S.C.P., como parte interesada, mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona (núms. 214 y 25 de 6-9-07 y 29-1-08). Edictos que también fueron expuestos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Barcelona.

7º.- La Inspección de Trabajo levantó acta de propuesta de infracción considerando infringidos los artículos 10 a), d) e i), 11 a), b) y c) y concordantes del R.D. 1627/97 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las empresas de construcción, en relación con los artículos 14,15 y 17 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , La Autoridad Laboral declaró la caducidad del expediente sancionador y el archivo del expediente con traslado nuevamente a la Inspección. El 27-12-2007 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió nueva acta de infracción en los mismos términos partiendo de las comprobaciones iniciales realizadas en comparecencia celebrada el 10-12-06.

8º.- FELIPROMO S.A. era la propietaria y la promotora de la obra. Y encargó la instalación eléctrica a FIVESA BARCELONA S.C.P., empresa que se adhirió al Plan de Seguridad y Salud Laboral de la primera el 1-10-2003.

9º.- El accidente de trabajo se produjo en la obra sita c/ Nápoles-c/ Estoril, de Barberà del Vallés (edificio ESTORIL), obra que se encontraba muy adelantada. Al trabajador se le vinieron encima unas placas de pladur que se encontraban apiladas sobre la pared en la que debía de realizar trabajos relativos a la instalación eléctrica.

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada FELIPROMO S.A. va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que va impugnar la codemandada FIVESA BARCELONA S.C.P. i el demandant . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Postula l'empresa coactora com primer motiu de suplicació la revisió de fets provats de la sentència. En concret es demanen els següents canvis:

a)Respecte l'ordinal novè, amb cita del document que consta en els folis 332 i 247 a 258, es demana la seva modificació per aquest altre text: "El accidente de trabajo se produjo en la obra sita en c/ Nápoles-c/ Estoril, de Barbera del Valles (edificio ESTORIL), obra que se encontraba muy adelantada. El trabajador estaba colocando tubo para el paso de cables y posterior colocación de enchufes en la planta sexta, cuando bajó a la planta quinta para hacer comprobaciones sobre el trabajo ya acabado en dicha planta. Donde estaba la salida del enchufe que pretendía observar el trabajador, ya instalado, había colocadas unas placas de pladur apoyadas sobre la pared y otras colocadas en el suelo. Las placas apoyadas sobre la pared tapaban el enchufe y el actor se inclinó para ver el lugar exacto de la instalación, momento en el que al intentar mover las placas apiladas se le vino encima una de ellas"

Així mateix es demana l'addició d'un nou fet provat, en relació als folis 394 a 401 i 411 a 685 i 221 amb el següent text: "La empresa promotora FELIPROMO S.A. tenía elaborado el Estudio de Seguridad y Salud de la obra de construcción, así como el Plan de Seguridad y Salud elaborados en noviembre del 2003. FELIPROMO S.A. contrató los servicios de la compañía Servicio de Prevención Gaudí S.L. para la prestación de servicios de Prevención de Riesgos en la citada obra designando como Coordinador de Seguridad en la obra en fecha 4 de junio de 2002, a la arquitecta técnica Da. Celestina , miembro del citado Servicio de Prevención Gaudí. Dicha Coordinadora de Seguridad firmó y visó las Actas de Aprobación del Plan de Seguridad y Salud ante el Consejo de Colegios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Cataluña"

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

L'aplicació dels esmentats criteris ens ha de dur a la desestimació dels canvis proposats. En efecte, pel que fa al fet provat novè hem d'observar que la jutjadora del primer grau ha valorat la dita prova, arribant a unes determinades conclusions, sense que d'altra banda si hi havia una o més plaques de pladur tingui cap rellevància en relació al règim de responsabilitats analitzat i sense que el fet de que es la dita -o les dites- plaques es moguessin per part de l'afectat tingui major transcedència, en la mesura que el propi recurs accepta en forma implícita que no existia un accés franc a la zona en la què forçosament havia de prestar els seus serveis la persona afectada. I pel que fa a l'addició d'un nou fet escau observar que el fet de que la demandada hagués complert les seves obligacions genèriques preventives en res afecta que en la dita zona de treball existís una placa de pladur que impedia a l'afectat realitzar la seva tasca.

SEGON. Per la via de l'apartat c) de l'art. 191 es denuncia la infracció de l'art. 16.2 de l'OM de 18.01.1996, en relació a l'art. 123 TRLGSS , atès que -segon la seva tesis- no compleix els requisits necessaris, atès que la resolució administrativa sancionadora ha estat anul lada.

És obvi que aquest motiu ha de decaure. La recorrent confon allò que és la via sancionadora administrativa -que aquí no es discuteixen, ni és competència d'aquest ordre jurisdiccional- amb el propi recàrrec. La resolució administrativa que impugna -que és la que imposa el recàrrec- contempla en forma expressa la remissió a l'expedient administratiu de comunicació a l'INSS de l'acta de la Inspecció. I en la dita resolució consta la norma preventiva infringida, de tal manera que per bé que la conseqüència addicional sancionadora fou anul lada per caducitat, això no determina que l'expedient de recàrrec resti sense suport d'imposició de la mesura -que hem de recordar no té en puritat una naturalesa sancionadora conforme la més recent doctrina cassacional-, màxim quan en cap moment es produeix cap mena d'indefensió, atès que la recorrent va poder formular en el seu moment formular les al legacions oportunes en defensa dels seus drets.

TERCER. Per la mateixa via anterior es denuncia la infracció de l'art. 123 TRLGSS . La tesi de la recorrent en aquest punt passa per la consideració que no va existir cap incompliment de la normativa preventiva que li sigui imputable.

També aquest motiu ha de decaure.

Cal recordar, d'entrada, que per disposició de l'article 123 de la LGSS (i R. Decret 2609/82 art.2.1.f ), es produeix un increment d'entre el 30 i el 50 per cent en totes les prestacions derivades d'accident de treball quan la lesió es produeix per instal lacions, centres o llocs de treball que no tinguin els dispositius de seguretat o els tinguin inutilitzats o en mal estat o per inobservància de les mesures generals o particulars de seguretat o els elements de salubritat o les d'adequació del treballador al lloc de treball, el que s'entén sempre que existeixi relació de causalitat entre l'accident i la manca de mesura de seguretat.

D'altre banda cal valorar que l'article 14 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals declara el dret dels treballadors a una protecció eficaç en matèria de seguretat en el treball el que es relaciona amb el deure empresarial de protecció dels treballadors i comporta que aquell ha d'adoptar les mesures necessàries per a la protecció de la seguretat dels treballadors. Atès l'article 15 de l'esmentada llei, l'empresari hauria d'haver adoptat en aquest cas mesures adequades per a evitar el risc o combatre'l en el seu origen i substituir els elements perillosos per altres que ofereixin seguretat.

Els elements configuradors de la mesura aquí analitzada segons la seva conformació legal i doctrinal són els següents: a) Existència d'un accident de treball que doni lloc a prestacions del sistema de Seguretat Social; b) Incompliment de les mesures de Seguretat i Higiene en el Treball, bé generals, bé específiques; i, c) l'existència d'un nexe causal entre l'accident i l'esmentat incompliment.

És obvi que en el present procediment es compleixen tots i cadascuns dels dits requisits. La causa de la imposició del recàrrec rau en l'incompliment de les mesures preventives de l'article 10 -apartat a), d), e) i j)- del RD 1627/1997 , a banda de genèrics incompliments de mesures de seguretat. I és obvi, en aquest sentit, que un material susceptible de produir un accident no estava protegit. És més, el dit material impedia -com implícitament reconeix la pròpia recorrent- l'accés del treballador accidentat a la zona en la què tenia prestar els seus serveis, tal i com prèviament hem indicat. En altres paraules: si el dit material -amb un pes i proporcions evidents- hagués estat col locat en una altra zona de protecció o hagués tingut la més mínima protecció de mobilitat, és obvi que l'accident no s'hagués produït. D'aquesta manera, el fet que la recorrent hagi complert els seus deutes genèrics de prevenció no l'exonera, conforme consta i pacífica doctrina de la seva responsabilitat en la matèria Ens trobem per tant davant una situació que compleix tots els requisits jurisprudencials esmentats, el què ens ha de conduir a la desestimació del motiu, en els termes ja prèviament indicats.

QUART. Per la mateixa via anterior es denuncia la infracció d'allò previst a l'art. 123 TRLGSS en relació a l'art. 42.3 TRLISOS i l'art. 42.2 TRLET , en entendre que cap responsabilitat li és imputable, atès que les possibles infraccions són pròpies de l'empresa contratista.

El procés de descentralització productiva que es deriva de les noves formes de produir i prestar serveis ha determinat problemes hermenèutics en la imputació tradicional de responsabilitats empresarials en la fixació de la indemnització civil per accidents de treball i malalties professionals, atesa la concurrència de dos o més empreses.

És regla general que el deure de seguretat de l'ocupador contratista abasta també a les altres empreses comitents si existeix alguna mena d'incompliment o omissió contractual que els hi és imputable amb resultat de lesions, bé sigui per la via de l'art. 1102 o de l'art. 1902 CC .

Cal observar, en aquest sentit, que l'art. 24 LPRL contempla l'obligació de vigilància i compliment de la normativa preventiva d'aquells empresaris que contractin o subcontractin la realització d'obres o serveis corresponents a la seva pròpia activitat i que es desenvolupin en els seus centres de treball, al què s'hi afegeix la necessària coordinació preventiva. Així, doncs, si com conseqüència de l'incompliment o l'omissió dels esmentats deutes es produeix un accident laboral amb resultat de dany per a la persona assalariada existirà l'obligació de rescabalament del risc en el treball per part de totes les mercantils concorrents en l'esmentada activitat (SSTS 18.04.1992, 22.07.1994, 31.07.1997, 06.12.1997, 05.05.1999, etc.), doncs -com indica la STS que s'acaba de citar com primera en l'anterior parèntesi: "es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control"

L'aplicació dels esmentats criteris ha de comportar la desestimació, així mateix, d'aquest motiu.

CINQUÈ. Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que el jutjador d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal, amb imposició de les costes d'impugnació del recurs interposat per la recorrent inclosos els honoraris de lletrat de la part demandada actuant en el recurs, que la Sala fixarà en la part dispositiva d'aquest pronunciament, tot això atès el disposat en els arts. 202 i 233.1 de la Llei de Procediment Laboral i atès el principi de venciment.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per FELIPROMO, SA contra la sentència dictada pel jutjat del social número 7 dels de Barcelona en data 12 de març de 2008 , recaiguda en actuacions 496/2007 i 726/2007 del jutjat del social número 28 acumulades, en virtut de les demandes instades per la dita recorrent i per Anton entre si i contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FIVESA BARCELONA, SCP, Ezequias , Begoña , Martin i Bernabe , en qualitat aquest darrer d'administrador judicial, en reclamació de recàrrec per falta de mesures de seguretat i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem la dita resolució, amb pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer, imposant a la recorrent les costes produïdes pel seu recurs, i fixant en concepte d'honoraris dels lletrats impugnants la quantitat de quatre-cents (400.-) euros, que els hi hauran de ser abonats a cadascun d'ells per la dita recorrent.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.