Sentencia Social Nº 937/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 400/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2012/0025811

Procedimiento Recurso de Suplicación 400/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid 1365/2012

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 937/2014

Ilmos. Sres:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 400/2014, formalizado por el Sr. Letrado D. César Méndez López en nombre y representación de D. Jesús , contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid , en sus autos número 1365/2012, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor D. Jesús contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA desde 2/10/1995 con la categoría profesional de conductor correspondiéndole percibir según Convenio Colectivo de la empresa para la Sección de Recogida de Basuras de Madrid Capital años 2010, 2011 y2012 la cantidad de 36.687,99 €/año.

SEGUNDO.- El demandante a partir de 12 de octubre de 2007 solicitó y obtuvo el pase a la situación de excedencia voluntaria en aplicación de lo dispuesto en el art. 39 del Convenio Colectivo de empresa.

La excedencia en un principio solicitada por 6 meses fue prorrogada sucesivamente hasta 17/10/2012, folios 38 a 80 de lo actuado.

TERCERO.- El demandante en fecha 11/09/2012 solicita el reingreso en la empresa, folio 82.

Por parte de la empresa y en vista de lo solicitado se requiere al actor para que presente un certificado de vida laboral, folio 86. El demandante presenta el certificado de vida laboral actualizado en el que consta que desde 2/10/2007 hasta 29/07/2010 y en la actualidad viene prestando servicios para la empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, folio 91 de los actuados.

CUARTO. - En fecha 2/10/2012 la empresa remite comunicación al actor del siguiente tenor:

' A la atención de D. Jesús

Madrid, a 2 de Octubre de 2012.

En contestación a su escrito recibido el 12 de septiembre de 2012, por el que nos solicita reincorporarse de la excedencia voluntaria que viene disfrutando y que finalizará el próximo día 17 de octubre de 2012, una vez examinado su informe de vida laboral aportado por usted a esta empresa a fecha 27 de septiembre 20112, lamentamos comunicarle que esta Dirección no va acceder a su petición, ya que no ha cumplido las condiciones estipuladas el art. 48 del vigente Convenio General del Sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de Alcantarillado, de no prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad durante el periodo durante el periodo de excedencia y por tanto ha perdido automáticamente su derecho de reingreso en esta Empresa.

Sin otro particular atentamente, '

QUINTO. - El demandante en la empresa Servicios Municipales de Alcorcón S.A. viene desempeñando funciones de conductor adscrito al Centro Parque de Resina , folio 100.

SEXTO.- Se aporta el Convenio Colectivo de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA Sección de recogida de basuras de Madrid Capital que aquí se reproducen, al folio 121 de los años 2010 a 2012 y publicado BOCM 147/10/06, el de los años 2006-2007.

Se publicó en el BOE 7/03/1996 el Convenio General del Sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de Alcantarillado.

Se publicó en el BOE de 30/07/2013 El Convenio Colectivo General del mismo sector.

Se aporta al folio 100 el Convenio Colectivo de la empresa de Servicios Municipales de Alcorcón SA, en la limpieza viarias, en la recogida de residuos sólidos urbanos, en el mantenimiento conservación del alumbrado público y de las señales semafóricas, en la gestión y explotación de los puntos limpios municipales, en la limpieza de patios de los colegios, en la limpieza de dependencias municipales, en la retirada y depósito de vehículos en , en las de conserje-informantes y en cuanto todos aquellos cometidos le sean atribuidos o encomendados, a la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón S.A. ( Empresa Unipersonal Titularidad del Ayuntamiento), que aquí reproduce.

SÉPTIMO.- El acto de conciliación se celebró en fecha 26/11/12 habiéndose presentado la papeleta-demanda de conciliación en fecha 5/11/12 con el resultado de celebrada sin avenencia.

OCTAVO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 26/11/12.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna, mediante la acción de despido, la decisión empresarial de no proceder a la reincorporación del trabajador tras la excedencia voluntaria.

Frente a dicha resolución judicial se interpone por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado quinto para que se sustituya por el siguiente texto: ' El demandante figura en el censo de 15 de febrero de 2013 elaborado para el expediente colectivo, en el centro de trabajo Parque de Resina, de la demanda Fomento de Construcciones y Contratas, SA, con categoría reconocida de conductor y antigüedad reconocida de 2 de octubre de 1995', con base en el documento obrante al folio 100 bis. Lo que la parte quiere indicar con esta nueva redacción es que el contenido del ordinal que impugna refiere que estaba prestando servicios en la Empresa Municipal cuando el centro de trabajo que allí refiere lo es de la empresa Fomento de Construcciones.

Pues bien, el motivo debe ser admitido pero en los términos que diremos.

El ordinal impugnado refiere varias circunstancias. Una, que la parte actora ha estado prestando servicios para la Empresa Servicios Municipales de Alcorcón SA y ese dato, en sí mismo, es correcto y así lo corrobora el hecho probado tercero y la fundamentación jurídica de la sentencia en cuanto analiza la actividad de dicha sociedad mercantil y en este punto la parte actora no viene a indicar que tal dato sea erróneo y, por ende, debemos entender que es un hecho no controvertido. Por tanto, en orden a la realidad de esos servicios no es posible eliminarlos de los hechos probados.

Del mismo modo, debe mantenerse que la categoría era la de conductor ya que en este punto no desvirtúa la parte actora lo que la juez ha admitido como probado y corroborado en la fundamentación jurídica sin que de la documental invocada en el motivo se advierta un dato que diga que la categoría profesional en la empresa municipal haya sido otra.

Otra circunstancia que recoge el ordinal impugnado es el centro de trabajo y en este punto es cierto que en lo que se refiere a la adscripción al centro Parque de Resina debe eliminarse porque así se desprende de la documental que se invoca y que confirma la testifical -sin que esta afirmación última venga a otorgar a dicha prueba, la testifical, un valor directo a efectos del recurso de suplicación, pero sí en el sentido que le otorga la jurisprudencia ( STS de 18 de julio de 2014, Recurso 11/2013 , 1 de julio de 2014, Recurso 101/2013 , 29 de abril de 2014, Recurso 242/2012 ). Ahora bien, introducir lo que la parte pretende es irrelevante para el signo del fallo, en orden a que estuviera en un censo elaborado a los efectos de un expediente de despido colectivo.

En consecuencia, en estos términos debemos admitir el motivo que, en definitiva, tan solo vendría a eliminar lo que se refiere al centro de trabajo pero sin introducir lo que la parte pretende en tanto que resulta irrelevante para el signo del fallo el que el demandante estuviera incluido en un censo vinculado a un expediente de despido colectivo.

SEGUNDO.-Si bien en el siguiente motivo, indebidamente, formula uno con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debemos pasar al motivo tercero ya que en él vuelve a plantear una revisión fáctica y no es posible examinar los motivos de infracción de norma sustantiva sin tener configurado definitivamente el relato de hechos probados.

Pues bien, en el tercer motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se indique el objeto social de la empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, SA, a tenor de lo que se desprende del documento obrante al folio 120 de las actuaciones.

El motivo es innecesario porque la sentencia de instancia ya refiere el ámbito de actuación de la empresa municipal, aunque lo toma del Convenio Colectivo de empresa con lo cual nada nuevo está introduciendo la parte, máxime cuando la propia parte actora en el acto de juicio se remitió al Convenio colectivo a estos efectos.

TERCERO.-En el segundo motivo, con base en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 105.1 de la Ley citada ley procesal, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Según la parte recurrente, en el proceso de despido debe acreditar la empresa los hechos en que basa la decisión extintiva y siendo que en la carta le indicaba que no procedía a la reincorporación porque durante el periodo de excedencia había prestado servicios en otra empresa que se dedica a la misma actividad y, partiendo de la modificación fáctica que propuso, considera que si no se acredita que la categoría profesional y actividad era mayormente concurrente no es posible negar la reincorporación.

El motivo debe ser rechazado porque lo que la parte está impugnado es una cuestion fáctica y como tal no es propia de un motivo de infracción de norma sustantiva sino de reglas de la prueba y de valoración de la misma. Y en este caso, los hechos ya han quedado configurados y a ellos habrán de aplicarse las normas sustantivas que sean procedentes que es a lo que se destina el resto de motivos planteados por la parte y, en lo que aquí cuestiona, es a lo que destina el motivo quinto que examinaremos más adelante.

CUARTO.-Con igual amparo procesal que el anterior, se formula el cuarto motivo en el que se denuncia la vulneración del artículo 38 del Convenio Colectivo de la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas , SA, Sección de Recogida de Basuras, para Madrid Capital, 2010/2012. La parte actora considera, con base en ese precepto, que la remisión que se hace al convenio estatal lo es a los solos efectos del artículo 48, en su apartado 1 pero no del apartado 2 que, para la parte recurrente, supone una aplicación extensiva carente de justificación en tanto va en detrimento de los derechos de los trabajadores y es por ello por lo que invoca el artículo 1281 del Código Civil , en el sentido de entenderse que la excedencia voluntaria otorgada al demandante no se sometió a condición alguna sino al régimen previsto en el convenio colectivo de empresa. Además, añade, la empresa no hizo advertencia alguna al trabajador de lo que disponía el Convenio Estatal.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda porque, partiendo de que el Convenio Colectivo que rige la relación laboral se remite al Convenio Colectivo General del Sector en las excedencias como la que tenía concedida el demandante, la remisión lo es al artículo 48 y en él el apartado 2 fija una regla de incompatibilidad de actividad concurrente con la de la empresa durante el periodo de excedencia voluntaria, todo ello con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1990 y partiendo de que la actividad desplegada en la empresa municipal lo fue como conductor y que dicha entidad tiene la misma actividad que la empresa demandada.

El motivo debe ser admitido porque en orden a que sea de aplicación el apartado 2 del artículo 48 del Convenio Colectivo Estatal , que es en realidad la consecuencia última de la norma colectiva que se cita como infringida, se ha incurrido en una aplicación indebida de esta y, por ende, de aquel otro precepto, por parte de la sentencia recurrida.

En efecto, es claro que las partes sometieron la concesión de la excedencia voluntaria al régimen previsto en el Convenio Colectivo de la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA, Sección de Recogida de Basuras, para Madrid Capital, 2010/2012. El artículo 39 de la citada norma dispone lo siguiente:

'T odo trabajador con un año de antigüedad en la empresa tendrá derecho a disfrutar de una excedencia por un período máximo de cinco años mínimo de cuatro meses, pudiendo ser dichas excedencias prorrogables, previo aviso por instancia de parte del trabajador del nuevo periodo de excedencia. Para acogerse a otra excedencia voluntaria de hasta cinco años, el trabajador deberá cumplir un nuevo periodo de un año de servicio efectivo en la empresa.

Cuando la excedencia se solicite por un periodo no superior a dos años, la Empresa reintegrará al trabajador automáticamente a su antiguo puesto de trabajo cuando lo solicitase con un mes de antelación, estándose, para los demás supuestos, a lo previsto en el Convenio General del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado.

El trabajador que se hubiese contratado a consecuencia de la excedencia, tendrá derecho preferente a ocupar la vacante de primera vacante que se produzca si, como consecuencia de la reintegración en el puesto de trabajo del productor en excedencia, aquél hubiese causado baja'

A la vista de dicho precepto, es evidente como bien señala la sentencia de instancia, que la reincorporación de los excedentes voluntarios -reintegración- que lo hayan sido por un periodo superior a dos años se somete a lo previsto en el Convenio General Estatal pero el alcance de dicha remisión debe ser en los propios términos que allí se establecen y que pasamos a analizar

El artículo 48 del el Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, es el que regula la excedencia voluntaria y dispone lo siguiente:

' 1. Los trabajadores, con al menos un año de antigüedad en la empresa, tendrán derecho a que se les reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado de nuevo por el mismo trabajador si hubieran transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

El personal excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar función, tarea o especialidad a la suya, que hubieran o se produjeran en la empresa, y siempre que lo solicite con al menos un mes de antelación al término de la excedencia.

Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

Si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto/a causante, el empresario/a podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto/a causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional, área funcional y/o especialidad profesional equivalente.

2. Durante el período de excedencia el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. Si así lo hiciera, perderá automáticamente su derecho de reingreso.

3. En las excedencias pactadas se estará a lo que establezcan las partes.

Del anterior precepto lo primero que se observa es que contiene diferentes apartados en lo que se regulan distintas situaciones. Siendo ello así, lo primero que debe fijarse es si el Convenio Colectivo que regula la relación laboral del demandante hace una remisión general al precepto o lo hace a una parte del mismo. Y en este sentido, como se advierte del citado artículo 38 del Convenio de la demandada, lo que acontece es que para unos determinados excedentes voluntarios esa norma hace una remisión al Convenio Colectivo General en relación con una concreta cuestión referida a la reintegración o reincorporación de los excedentes voluntarios. Si acudimos, nuevamente, al artículo 48 del Convenio Colectivo General , de sus tres apartados, el segundo y el tercero no contienen previsión alguna al respecto, ya que el segundo se refiere a una incompatibilidad durante el disfrute de la excedencia voluntaria y el tercero a las reglas que deben someterse las excedencias pactadas. Por tanto solo el apartado 1 del artículo 48 del Convenio Colectivo General , como bien dice la parte recurrente, es el que nos queda para obtener de él el régimen de reincorporación de los excedentes que hayan solicitado un periodo de más de dos años, que es el exclusivo punto en el que se hace la remisión. Con ello, y según el Convenio colectivo de la demanda, lo que resuelta es que 1. para los que tenga una excedencia no superior a dos años el derecho de reintegra ion lo será en el mismo y antiguo puesto de trabajo siempre que lo solicite con un mes de antelación, mientras que 2. para el resto el derecho de reintegración, por la remisión que hace el convenio colectivo, sólo[es] un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar función, tarea o especialidad a la suya, que hubieran o se produjeran en la empresa, y siempre que lo solicite con al menos un mes de antelación al término de la excedencia'

Por tanto, en lo que al régimen al que se somete el derecho de reintegración del demandante hemos de concluir que es el que establece el artículo 48.1 del Convenio Colectivo General .

No es posible hablar en este caso de concurrencia de normas y de reglas necesarias para solventar la misma sino de una clara y concreta remisión de un convenio a otro en un punto específico. La complementariedad del Convenio General que pueda estar contemplada el mismo, respecto de los convenios de ámbito inferior, no impide que uno de estos, en una materia concreta y específica que allí regula, mejorando las previsiones del convenio general, pueda tomar de aquel aquello que las partes hayan pactado, como en este caso sucede, sin que ello signifique que estemos ante un supuesto de complementariedad general y al margen de lo concretamente pactado en cada convenio.

Y siendo esta la única circunstancia por la que la empresa denegó al demandante la reincorporación es indudable, a juicio de esta Sección de Sala, que estamos ante un despido que debe calificarse de improcedente.

Cuestión distinta sería la de determinar si cualquier excedencia voluntaria está sometida al régimen de no concurrencia de actividad que prevé el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 5 d) del mismo texto legal , que es también objeto de la sentencia cuando hace aplicación de la jurisprudencia que cita y con el que se pretende justificar la desestimación de la demanda. Lo que seguidamente pasamos a analizar para dejar definitivamente cerrado el juicio de razonamiento que justifica el fallo judicial aquí recurrido.

QUINTO.-Es cierto que la jurisprudencia que recoge el órgano judicial de instancia, con cita de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 1990, Recurso 3358/1989 , dice que ' .....que el derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario tal y como el recurso propugna, pero no por ello es, como pretende el recurrente, un derecho absoluto, sino que ha de ser cohonestado con los otros derechos y deberes de carácter básico con los que pueda concurrir. El derecho pues a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.' del Estatuto, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de Ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2 sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exoneren por sí solas al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa'.Ahora bien, creemos necesario hacer algunas puntualizaciones a esa doctrina y enmarcarla en su adecuado contexto y actual doctrina.

La antigua jurisprudencia consideró que durante la situación de excedencia voluntaria siempre se estaba ante un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, en donde el trabajador no debe prestar servicios en la empresa ni ésta, lógicamente, debe retribuir lo que no se ha prestado, y ante el derecho a una reincorporación, al margen de que ese derecho pudiera estar o no condicionado ya que hay excedencias voluntarias en las que puede mantenerse un derecho incondicional a reintegrarse en el mismo puesto de trabajo, como sucede en el caso de los excedentes con no más de dos años de excedencia voluntaria que contempla el convenio colectivo de la empresa demandada que aquí se aplica, y otras excedencias, las generales, en las que ese derecho de reincorporación es un derecho expectante, condicionado a la existencia de vacante, pero ni en uno ni en otro caso se podría negar que el contrato de trabajo se encuentra suspendido. Pero posterior doctrina y, entendemos que con base en ese diferente tratamiento del derecho de reincorporación, vino a negar que estuviéramos ante un supuesto de suspensión del contrato de trabajo. En este sentido debemos mencionar la sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de septiembre de 2013, Recurso 2140/2012 , en la que se dice lo siguiente: ' Como se detalla en la STS/IV 21-enero-2010 (rcud 1500/2009 ), con cita de la STS/IV 14- febrero-2006 (rcud 4799/2004 ), interpretando el art. 46.5 ET , a cuyo tenor ' el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ', resulta que:

a) ' La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o #expectante#, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ) . En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro , situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000, rcud 3606/1998 )'.

b) ' El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, #el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario#, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica #conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa# ( STS 25-10-2000 rcud 3606/1998 ) '[la negrita es nuestra] .

Por tanto, partiendo de esta jurisprudencia, el alcance de esa situación de excedencia voluntaria, en lo que aquí interesa, si hay obligación de no concurrir en la actividad durante la situación de excedencia voluntaria con expectativa de reintegración cuando exista vacante, debe entenderse en los siguientes términos.

Si no hay obligación de prestar servicios para la empresa y ésta está liberada de remunerar un trabajo no desempeñado, consideramos que no es posible hacer aplicación de la obligación del artículo 5 d) del Estatuto de los Trabajadores por cuanto que si no hay actividad no se puede hablar de 'concurrencia' en la misma actividad durante la situación de excedencia voluntaria. Y en este sentido no remitimos a lo que se dijo en la sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 1984 , cuando señalo que ' Que el art. 5.º del Estatuto de los Trabajadores , en su ap. d), establece como deber básico de los trabajadores «no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley», deber, al igual que los demás enumerados en este precepto, que contemplan la vigencia y actualidad total del contrato de trabajo, es decir, al trabajador prestando los servicios para los que fue contratado y al empleador satisfaciendo la retribución consiguiente a esa prestación, por tanto, liberado de ello, no obligado a cumplirlo el trabajador cuyo contrato este suspendido como se infiere del art. 45-2 del Estatuto, que dispone que la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, si el trabajador en situación de excedencia voluntaria está exento del deber de no concurrir con la actividad de la empresa, es evidente que el demandante que durante su situación de excedencia voluntaria estuvo trabajando en empresa, de la misma actividad que la de la demandada, no incurrió por esto en la causa de despido tipificada en el art. 54-2, d) del Estatuto al no haber transgredido ninguno de los deberes de conducta y cumplimiento de buena fe que el contrato de trabajo impone, que son el soporte y fundamento de esa causa de despido'.

Eso no significa que existan previsiones en el convenio colectivo que impongan esa obligación, tal y como sucedió en el caso que se resuelve en la sentencia que invoca la aquí recurrida y es en ese sentido en el que debe entenderse el deber de no concurrencia que en aquel caso se apreció.

Esta conclusión la apoyamos, además, en determinadas decisiones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en las que, en coherencia con todo lo expuesto, se niega la existencia de identidad entre un supuesto en el que la excedencia voluntaria está sometida a un convenio colectivo que contempla expresamente una previsión de no tener una actividad concurrente con la de empresa durante la situación de excedencia voluntaria frente a otro supuesto en el que tal previsión no está contemplada en la norma colectiva. Así se dice que ' Y esta importante diferencia es la clave que determina los distintos pronunciamientos de estas dos sentencias confrontadas, toda vez que, al no existir en el caso de autos ninguna prohibición en el sentido indicado, la conducta del actor difícilmente puede considerarse incursa en el art. 54-2-d) del Estatuto de los Trabajadores ; y, en cambio, sí se incardinó en esta norma la actuación del trabajador de la sentencia de contraste, al existir una disposición de convenio colectivo impeditiva de la realización de actividades concurrentes. De los razonamientos y expresiones de la sentencia recurrida se infiere, con claridad, que si hubiese existido en el caso de autos una norma prohibitiva similar, la decisión que en ella hubiera recaído, habría sido muy distinta de la que adoptó; y, al contrario, en la sentencia referencial difícilmente se hubiese llegado a la solución que en ella se mantiene, de no existir el mandato convencional a que se hizo referencia'( STS de 2 de diciembre de 2002, Recurso 815/2002 .

En consecuencia, la doctrina que cita la sentencia recurrida, partiendo del alcance que hemos otorgado al artículo 39 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, aquí aplicable, no sería trasladable al presente caso.

SEXTO.-En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 48.3 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, y artículo 3.1 y 1281.1 del Código Civil . Según la parte actora y en resumen, las normas que rigen la excedencia voluntaria son las pactadas y entre las partes no existía condición contractual que impidiera al demandante prestar servicios en el mismo sector de actividad.

El motivo resulta innecesario a la vista de lo ya resuelto en el precedente. No obstante, y desde un punto de vista estrictamente de normativa aplicable, no sería necesario acudir al artículo 48.3 del Convenio Colectivo del Sector en tanto que, como menos favorable, es preferente la aplicación del Convenio de Empresa ( artículo 3 c) del Estatuto de los Trabajadores ) que, como hemos dicho, solo se remite al artículo 48 en lo que a la reintegración del trabajador se refiere y esa previsión está contemplada en el apartado 1 del citado precepto y no en el 2 o 3 del mismo.

Tampoco es necesaria analizar, como lo hace el motivo, si la actividad concurrente es la misma, desde su condición material o geográfica, ya que partimos de que no existe previsión contractual ni convencional que imponga tal restricción en este caso.

Del mismo modo, no estamos analizando un supuesto de competencia desleal en tanto que aquí no se ha negado la reintegración por trasgresión de la buena fe contractual al concurrir en competencia desleal sino por no cumplir las reglas a las que se sometió la excedencia voluntaria sin que la regla impuesta por la empresa haya regido la concesión de la excedencia del demandante.

SÉPTIMO.-Todo lo anteriormente expuesto, como hemos indicado, nos lleva a estimar la demanda declarando la improcedencia del despido, en atención a los constantes y reiterados criterios doctrinales que han identificado como tal la negativa de la empresa a reincorporar al trabajador excedente voluntario. En este sentido se ha dicho que ' la doctrina de la Sala que establece la diferenciación 'entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuanto el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produzca una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada, frente a ella es la de despido'; cual sucede en el presente supuesto'( ATS de10 de mayo de 2011, Recurso 1854/2010 , y STS de 21 de diciembre de 2000, Recurso 856/2000 ).

OCTAVO.-Llegados a este punto resta por resolver los efectos de la extinción declarada.

Así y en lo que interesa en este momento, es necesario advertir que en los hechos probados, que no han sido impugnados, se recoge una prestación de servicios a partir del 2 de octubre de 1995, en donde se incluye un periodo de inactividad por la excedencia voluntaria que abarca desde el 12 de octubre de 2007 hasta el 17 de octubre de 2012, en que concluía, fijándose un salario de 36.687,99 euros al año, y que el trabajador sigue prestando servicios para la empresa municipal, sin que conste el salario percibido por ese empleo.

Pues bien a la vista de esas circunstancias fácticas se hace preciso indicar una serie de criterios a considerar para determinar los efectos económicos que la improcedencia del despido conlleva en este caso.

A efectos indemnizatorios, determinación del tiempo de servicios y exclusión del transcurrido en situación de excedencia voluntaria

Pues bien, debemos recordar lo que significa la situación de excedencia voluntaria a estos efectos, comenzando por que debe excluirse del tiempo de servicios computables a efectos indemnizatorios los de excedencia voluntaria, en que no ha existido actividad laboral remunerada ni previsión alguna normativa o pactada que disponga otra cosa.

2. Módulo Salarial en despidos de trabajadores excedentes voluntarios

Por otro lado, en orden al salario, se ha dicho que el modulo indemnizatorio tanto para la indemnización por extinción contractual como para los salarios de tramitación debía fijarse partiendo del salario percibido en la fecha del despido ( STS de 19 de diciembre de 2011, Recurso 218/2011 y las que en ella se citan).

3. Salarios de tramitación en situación de excedencia voluntaria, para el caso de readmisión.

Respecto de los salarios de tramitación, se ha dicho que ' si bien durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salarios pero que, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos (bajo la forma de salarios de tramitación o de indemnización compensatoria), la Sala entiende que, -- rectificando la doctrina últimamente sustentada (contenida, entre otras, en las citadas SSTS/IV 26-junio-1998 -rcud 3044/1997 , 14-octubre-2005 -rcud 4006/2004 , 12- julio-2010 -rcud 3282/2009 y 3- mayo-2011 -rcud 3453/2010 ) --, debe fijarse como doctrina unificada que la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despidoy en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido' ( STS de 19 de diciembre de 2011, Recurso 218/2011 y las que en ella se citan) [la negrita es nuestra].

4. Salarios de tramitación y deducción de lo percibido en otro empleo.

Dado que el demandante sigue prestando servicios en otra empresa, es necesario referir lo que se ha venido diciendo por la jurisprudencia en orden a los salarios de tramitación y la concurrencia de una actividad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el que se dice que ' En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Pues bien, se ha dicho por la jurisprudencia, en relación con el descuento de lo percibido en otro empleo, que '.......la doctrina general se resume en la STS de 18 de abril de 2.007 (recurso 1254/2006 ), en la que se citan muchos precedentes como las SSTS de 14 de marzo de 1995 (rec. 2930/1994 ) o 13 de mayo de 1991 , del Pleno de la Sala, en la que se afirma que '... si el trabajador ha prestado servicios para otra empresa durante la tramitación del proceso, del importe de los pertinentes salarios de trámitese han de efectuar las oportunas deducciones en virtud de las remuneraciones percibidas por ese nuevo trabajo...' y en el mismo sentido las SSTS de 29 de enero de 1987 y 27 de febrero , 30 de abril y 11 de mayo de 1990 . De esta forma y con arreglo a esa doctrina, la figura de los salarios de tramitación tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador de uno de los perjuicios que para él derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o en parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que , en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la 'ratio legis', el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente. Por ello, en definitiva, el art. 55-4 del Estatuto de los Trabajadores debe interpretarse en función del art. 56-1 -b) del mismo texto en la redacción entonces vigente...'( STS de 12 de marzo de 2013, Recurso 1042/2012 y las que en ella se citan) [la negrita es nuestra].

Lo anteriormente expuesto, tomando en consideración la regulación que hemos recogido, exige que se haya acreditado por el empresario 'lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.En este caso, en el acto de juicio y para el caso de que se entendiera la existencia de despido improcedente, ni tan siquiera la empresa hizo manifestación al respecto, lo que significa que en este punto no ha existido prueba ni oposición al respecto.

Otros criterios a considerar, de carácter general y para todo despido improcedente es que, a efectos de cálculo de la indemnización dimanante de dicha extinción, como si de un despido improcedente se tratase, se ha dicho jurisprudencialmente sobre que el resto de días que no alcance una mensualidad debe computarse como mes completo ( STS de 31 de octubre de 2.007 ), y que el salario diario ha de calcularse partiendo de los 365 días que componen el año, lo que arroja un total en este caso de 100,51 euros (36.687,99 euros dividida entre 365 días).

Por su parte y atendiendo a la fecha en que concluida la excedencia voluntaria, la normativa aplicable era la introducida por la Ley 3/2012, en cuya Disposición Transitoria Quinta, en lo atinente a la indemnización por despido improcedente y en lo que aquí interesa, prevé que : ' 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso(...)'.

Partiendo de todas esas consideraciones y parámetros a considerar sobre los hechos declarados probados, se obtiene una indemnización de 50.129,36 euros, siendo procedente el abono de salarios de tramitación, en caso de optar por la readmisión y desde el despido hasta la notificación de la sentencia, al no constar acreditado por el empresario lo percibido para su descuento de aquéllos.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, de fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce , debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, estimando la demanda, debemos declarar y declaramos la existencia de un despido improcedente condenando a la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, readmita al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de CINCUENTA MIL CIENTO VEINTINUEVE EUROS Y TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (50.129,36 euros), entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y en el caso de que proceda la readmisión deberá abonar, asimismo, los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido y hasta la notificación de esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0400-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000040014 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.