Sentencia SOCIAL Nº 937/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1190/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1190/17 - L SENTENCIA Nº 937/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1190/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 937/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, Autos nº 602/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rodolfo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur, Mutua Fremap, Alquiles de Tractores y Cubas S.L. y Áridos Andorrilla S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/12/15, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO . Don Rodolfo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1969, está afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de mecánico industrial.



SEGUNDO. El 6 de noviembre de 2000 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Áridos Angorrilla, S.L., que tenía concretada los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua Ibermutuamur. Fue diagnosticado de 'lumbalgia', siendo dado de alta el 17 de noviembre de 2000.



TERCERO. El 29 de octubre de 2011, trabajando para la misma empresa, sufrió un accidente de trabajo con resultado de fractura de 1/3 medio distal del radio derecho, subluxación cubital proximal, fractura epidifisaria de segundo metacarpiano derecho, fractura diafisaria del 3º metacrpaino derecho y fractura arrancamiento de estiloides cubital derecho, causando baja derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico 'Fractura de radio con cubito, parte Neom-cerrada'.



CUARTO. Del 3 al 16 de marzo de 2004, fue baja médica derivada de accidente de trabajo expedido por la Mutua Ibermutuamur, con el diagnóstico de 'tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexos , trabajando para Áridos Angorrilla, S.L.'

QUINTO. Por sentencia de 15 de marzo de 2004, dictada por este Juzgado de lo Social, en los autos nº 57/04, el demandante fue declarado afecto de una invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, por haber 'sido intervenido de síndrome de túnel carpiano por la Mutua en julio de 2003, observándose con posterioridad la recidiva del mismo, presentándolo en la actualidad de grado medio, así como artrosis moderada en los huesos del carpo derecho y exostosis a nivel de la cabeza del 2º metacarpiano. El actor es diestro y presenta moderada pérdida de fuerza en la mano derecha . Las citadas lesiones le dificulta la realización de tareas que requieran flexo-extensión repetitiva de la muñeca derecha así como le impiden realizar esfuerzos importantes con la mano derecha'. Se declaró el derecho del hoy actor a percibir una prestación a tanto alzado por importe de 24.155,76 euros, respondiendo la Mutua Ibermutuamur de la cantidad de 18.780,48 euros y directamente Áridos Angorrilla, S.L. por el resto. Dicha sentencia, que adquirió firmeza, obra en autos y se da por reproducida.



SEXTO. El 14 de junio de 2005 el demandante sufre accidente de trabajo cuando, prestando sus servicios para la misma empresa, se cae, siendo el juicio clínico de epitrocleitis izquierda, contractura muscular escápula izquierda y gonalgia izquierda, permaneciendo de baja médica por contingencias profesionales desde el 27 de junio hasta el 1 de julio de 2005.

SÉPTIMO. El 11 de noviembre de 2010, el actor cuando trabajaba para la empresa Alquiler de Tractores y Cubas, S.L. , sufre un accidente de trabajo causando baja médica derivada de contingencias profesionales ese misma día, con el diagnóstico de 'contractura lumbar' , siendo dado de alta el 19 de noviembre de 2010, expidiéndose nueva baja por recaída el 23 de noviembre de 2010, y alta por mejoría el 4 de febrero de 2011. La citada empresa tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Fremap y estaba al corriente en el pago de las cotizaciones.

OCTAVO. El 23 de diciembre de 2010 se le realiza RNM de columna lumbar, arrojando los siguientes hallazgos: 'Ligeras alteraciones degenerativas en plataformas de cuerpos vertebrales lumbares distales.

Protusión discal posterior difusa en L4-L5. Imagen compatible con hernia discal postero-lateral izquierda en L5-S1'.

NOVENO. El 10 de febrero de 2011 se le realiza electromiografía que reveló: 'Radiculopatía crónica L4 y L5 izquierdas, que condiciona denervación parcial crónica de intensidad leve en la musculatura dependiente, no detectándose en el presente registro signos de denervación activa que indiquen pérdida axonal aguda en la actualidad'.

DÉCIMO. El 14 de febrero de 2011 el hoy actor cursa nueva baja médica derivada de enfermedad común con el diagnóstico de ciática, siendo dado de alta el 9 de febrero de 2012.

DECIMO
PRIMERO. Por Resolución del INSS de 12 de agosto de 2011, se declara contingencia común el proceso de IT iniciado el 14 de febrero de 2011. Contra dicha resolución interpuso el actor reclamación previa, expresamente desestimada por Resolución del INSS de 20 de septiembre de 2011, y ulterior demanda, que turnada correspondió al JS nº 2 de Huelva, Autos 1050/11, que dictó sentencia el 12 de febrero de 2012 ( por reproducida), desestimando la demanda interpuesta.

DECIMO

SEGUNDO. El 9 de octubre de 2013, el demandante causó baja médica derivada de enfermedad común, con el diagnóstico 'perturbación sensibilidad cutánea', siendo dado de alta por Inspección el 22 de enero de 2014.

DECIMO

TERCERO. El 19 de noviembre de 2013 se le realizó EMG/ENG, con los siguientes hallazgos: 'Secuelas de plexopatía braquial derecha, a nivel del tronco primario superior, con denervación parcial crónica de la musculatura dependiente de intensidad leve-moderada. Las respuestas sensitivas de mediano, cubital y radial persisten reducidas de amplitud mostrando asimetría con las obtenidas en lado izquierdo.

Neuropatía distal desmielinizante de fibras sensitivas de nervio mediano a su paso por el túnel del carpo y de nervio radial superficial, de intensidad moderada. Radiculopatía crónica L4-L5 bilateral, que condiciona denervación parcial crónica de la musculatura dependiente, de intensidad leve en lado derecho y moderada en el izquierdo (empeora con respecto a estudio previo de 2011). No se registran en la actualidad signos de denervación activa'.

DECIMO

CUARTO. A instancias del demandante se inició el 7 de febrero de 2014, expediente administrativo de incapacidad permanente, emitiéndose informe de valoración médica el 18 de febrero de 2014, que por obrar en autos se da por reproducido. El resultado de la exploración por el médico evaluador fue el siguiente: Estado general: Bueno. Estado nutrición: Bien hidratado y perfundido. Oído: Buen nivel conversacional. Aparato respiratorio: Buen murmullo vesicular, sin ruidos patológicos. Aparato circulatorio: Tonos cardiacos rítmicos, a buena frecuencia, sin soplos audibles. Aparato digestivo: Abdomen blando, sin masas ni megalias palpables. Aparato locomotor: Marcha normal, inclusive talón-puntas. Realiza flexión lumbar, limitada en últimos grados por molestias referidas. Movilidad osteoarticular global y balance muscular conservados, salvo a nivel de muñeca dcha con limitación de la flexión dorsal en grados medios-últimos y en últimos grados la supinación ( chasquidos a la realización de pronosupinación y lateralización de muñeca dcha). Presión efectiva y maniobra dígito-digital con ambas manos. Tinnel y Phalen negativos. Maniobras de epicondilitis negativa de forma bilateral. No contracturas ni amiotrofias significativas. Rot conservados.

Lasegue y Bragard negativos. Resonancia Nucleas Magnética: C lumbar: ligeras alteraciones degenerativas en plataformas de cuerpos vertebrales distales. Protusión discal foraminal dcha en L2-L3 y L3-L4 y difusa en L-4L5. Imagen compatible con pequeña hernia discal posterolateral izq en L5-S1. Fecha :23-12-2010'.

DECIMO

QUINTO. El 26 de febrero de 2014 por el Equipo de Valoración de Incapacidades se elaboró dictamen propuesta de no calificación del trabajador como incapacitada permanente, reconociéndose como cuadro clínico residual 'Derivado de AT: Limitación de la movilidad de muñeca dcha en menos del 50%.

Derivada de EC: limitado para sobrecargas muy importantes y muy prolongadas del raquis'.

DECIMO

SEXTO. La Dirección Provincial del INSS denegó, con fecha 27 de febrero de 2014, la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

DECIMO SÉPTIMO. Disconforme el actor con la referida resolución, interpuso reclamación previa contra la misma en fecha 14 de abril de 2014, que fue expresamente desestimada con fecha de registro de salida 22 de octubre de 2014.

DECIMO OCTAVO. El actor padeces las lesiones consignadas por el EVI. Fue valorado por el Servicios de Neurocirugía del Complejo Hospitalario de Huelva, en fecha 27 de enero de 2014, por aquejar desde hace varios años un dolor lumbar de ritmo mecánico irradiado a MII, siéndole recomendado tratamiento médico sintomático con analgésicos y reposo relativo cuidando de limitar los esfuerzos que supongan una sobrecarga sobre el esqueleto axial. La RX de antebrazo realizada el 31 de marzo de 2014 reveló la presencia de 'Material metálico ortopédico a nivel del radio izquierdo consistente en placa y tornillos en el que no se aprecian alteraciones. Se observa alguna irregularidad ósea en el espacio radiocarpiano de dicho lado que sugiere cambios degenerativos. Imagen de hueso accesorio en relación con la estiloides cubital del lado izquierdo como variante anatómica sin significación patológica. No se aprecian otras alteraciones' La RNM de columna lumbar realizada el 12 de noviembre de 2015 evidenció 'Alteraciones degenerativas. Degeneración del disco L5-S1. Leves protrusiones discales foraminales derechas en L2-L3 y L3-L4. Protusión discal posterior difusa en L4- L5. Pequeña hernia discal posterolateral izquierda L5-S1- No otras anomalías dignas de mención'.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual de mecánico industrial, derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente de enfermedad común, pretensiones ambas que ha sido desestimadas por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza el demandante en suplicación, articulando su recurso en seis motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.



SEGUNDO: El primer motivo de los formulados con amparo procesal en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la modificación del Hecho Probado primero, para que se especifiquen en el mismo las funciones principales de la profesión de Mecánico industrial.

Lo solicitado no se acoge por cuanto que ello se funda en el informe del médico forense, la cual no puede considerarse prueba hábil para determinar el profesiograma, al no ser parte de su ciencia o pericia. En cualquier caso, las funciones de la profesión de Mecánico industrial son notoriamente conocidas.



TERCERO : La segunda revisión se postula respecto del Hecho Probado tercero, y se interesa que conste, en relación con la fractura del radio derecho producida el 29-10-2001, que el 8-11-2001 se realizó osteosíntesis con placa atornillada en radio y dos agujas de Kirschner en tercer metacapiano, y el día 17-10-2002 fue intervenido para denervación de la muñeca y liberación radiocarpiana.

Consta en los documentos invocados (informe de evolución de la Mutua, folios 329 a 338), que el 8-11-2001 se llevó a cabo dicha operación, pero así mismo se constata la evolución favorable de la misma, consulta tras consulta, debiendo reflejarse por tanto la total información del documento evidenciando la evolución.

En cuanto a la intervención de 17-10-2002, al folio 337 de los autos que se invoca (informe de alta hospitalaria) se admite la realidad de la intervención, pero igualmente debe admitirse el acceso al ordinal de la evolución, constando en el folio 339 de las actuaciones la indicación del facultativo sobre la referencia de dolor por el paciente que no se corresponde con 'signos inflamatorios actuales evidentes'.



CUARTO : El motivo tercero del recurso propone también con amparo en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la adición de la existencia de una protrusión discal foraminal derecha en L2-L3 y L3-L4.

En apoyo de la petición se cita el documento obrante al folio 355 de los autos, consistente en informe pericial privado.

Debe recordarse que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y anterior mismo precepto de la Ley de Procedimiento Laboral , así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta de un determinado facultativo, lo que conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.



QUINTO : Con idéntico amparo adjetivo se interesa la revisión del Hecho Probado Décimo primero, para añadir al mismo lo que consta en la conclusión cuarta del informe del médico forense de 30-11-2011, que señala que el dicente refiere una clínica de lumbalgia con irradiación a miembros inferiores sin hallazgos significativos a la exploración. La patología que presenta a nivel lumbar es degenerativa y crónica provoca limitaciones funcionales para sobrecargas importantes y repetidas de la misma, pudiendo cursar con periodos de agudización de la sintomatología.

Lo indicado carece de relevancia, toda vez que lo reflejado por el médico forense se basa en la referencia del paciente, no constatada a la exploración, resultando lógico por otra parte que de la patología descrita por el actor -de padecerla- se pueda concluir con el impedimento para sobrecarga importante y mantenida.



SEXTO : El motivo quinto del recurso propone la adición al relato histórico de un nuevo ordinal relativo a la patología de la rodilla derecha que fue intervenida en el año 1999.

Consta en el informe hospitalario que le fue practicada al actor una artroscopia por rotura del cuerno posterior del menisco interno que se regularizó y cuya evolución fue favorable. Se accede a lo solicitado pero en los términos que acaban de indicarse.

SÉPTIMO : El último de los motivos de revisión fáctica solicita la adición de otro ordinal a la declaración de probanzas de la sentencia impugnada en el que conste lo informado por el Servicio de Traumatología del Hospital Juan Ramón Jiménez, relativo a dolor en la muñeca derecha tras coger una botella de butano, al que se dio tratamiento sintomático.

En el informe de consultas externas de traumatología invocado (de 21-1-2014) solo consta 'dolor en muñeca derecha'. Así mismo está incorporado a los autos un informe del Servicio de Urgencias de fecha 22-3-2014, en el que se atiende al actor por dolor en muñeca tras coger bombona de Butano y se indica que todo lo examinado está correcto y sin desplazmiento del material de osteosíntesis.

Se admite el acceso al ordinal de lo solicitado en los términos que acabamos de indicar.

OCTAVO : El motivo formulado con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 1994).

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría.

Examinada la situación del demandante, del inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada se constata que aquél ha venido sufriendo diversas lesiones desde el año 1999, en el menisco de la rodilla derecha, con realización de artroscopia y buena evolución; en 2000 lumbalgia (por accidente de trabajo); en 2005 epitrocleitis izquierda y gonalgia izquierda (accidente de trabajo); en 2010 contractura lumbar (accidente de trabajo); también en 2011 episodio de ciática (enfermedad común) en 2011 fractura del radio, metacarpio, estiloides cubital del miembro superior derecho (accidente de trabajo), en 2004 tendinitis (accidente de trabajo).

Por las secuelas de la muñeca, que pueden ser calificadas como las más incapacitantes, al actor ya le reconocieron una Incapacidad Permanente Parcial por el Síndrome de Túnel Carpiano, y respecto de las consecuencias de la rotura, las pruebas radiográficas del antebrazo y de la muñeca no muestran alteraciones significativas comparativamente con las que ya tenía y le habían permitido trabajar, observándose de los informes médicos examinados al analizar las revisiones fácticas propuestas por el recurrente, que la evolución es favorable, sin que las exploraciones muestren datos (inflamación, atrofias, desplazamiento del material de osteosíntesis, contracturas...) que evidencien la intensidad de la sintomatología alegada por el paciente. Por último, respecto de las secuelas lumbares, constan sin signos de degeneración activa la radiculopatía crónica L4-L5.

Lo expuesto lleva a concluir que la situación del actor no alcanza las limitaciones exigidas en el tipo legal previsto para la incapacidad permanente total que reclama, en relación con su profesión habitual de mecánico industrial, al contraindicarse la patología solo con esfuerzos y sobrecargas importantes, que entendemos no se producen o no al menos con un mínimo de frecuencia en dicha profesión, pudiendo llevar una adecuada higiene postural en relación a la lesión lumbar, por todo lo cual consideramos que el actor aun puede llevar a cabo las funciones fundamentales de su trabajo, conclusión que conlleva la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 22-12-2015, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Huelva en autos nº 602/2014 , seguidos a instancia de D. Rodolfo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Áridos AngorrillaS.L., Alquiler de tractores y cubas S.L., Mutua Ibermutuamur y Mutua FREMAP, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 15 de marzo de 2018.