Sentencia SOCIAL Nº 937/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 908/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00937/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2015 0005451
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000908 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000736 /2015
Sobre: MATERNIDAD
RECURRENTE/S D/ña Zulima
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL CARRILLO FERNANDEZ
PROCURADOR: ANA MARIA PEREZ CASAS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 937 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 908/2017, sobre MATERNIDAD, formalizado por la
representación de Dª. Zulima contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad
Real en los autos número 736/2015, siendo recurrido/s INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 10 de abril de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real en los autos número 736/2015, cuya parte dispositiva establece: «Que desestimando la demanda formulada por Dña. Zulima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en materia de prestaciones debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión instada confirmando íntegramente la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- Dña. Zulima presta servicios en la empresa de Dña. María Montaña Zorita Carrero titular del Registro Mercantil de Ciudad Real desde el 01.03.2008, ostentando la categoría profesional de Auxiliar 1ª.



SEGUNDO.- La relación laboral indicada se regula por el II Convenio Colectivo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y su personal auxiliar.



TERCERO.- Con fecha 07.11.2014 fue dada de baja médica por contingencias comunes, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal hasta el 19.05.2015, siéndole abonada la prestación de Incapacidad Temporal por la empresa en régimen de pago delegado sobre una base reguladora diaria de 119,90 euros.



CUARTO.- Con fecha 19.05.2015 paso a situación de descanso maternal por parto múltiple.



QUINTO.- Solicitada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social prestación de maternidad con fecha 05.06.2015 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es reconocido el derecho a la prestación de maternidad solicitada con los efectos económicos y cuantías siguientes: F. efectos económicos: 19-05-15.

Base reguladora diaria: 86,64.



SEXTO.- Contra dicha Resolución formulo Reclamación Previa con fecha 09.07.2015, dictándose Resolución con fecha 02.10.2015 desestimando la misma.

SEPTIMO.- La base de cotización del periodo enero 2014 a mayo 2015 ascienden a: Año 2014 Enero --------------------------- 1.257,64 € Febrero ------------------------- 2.004,49 € Marzo --------------------------- 1.625,46 € Abril --------------------------- 1.500,55 € Mayo ---------------------------- 3.597,00 € Junio --------------------------- 2.998,48 € Julio --------------------------- 1.905,12 € Agosto -------------------------- 1.905,12 € Septiembre ---------------------- 2.689,97 € Octubre ------------------------- 3.597,00 € Noviembre ----------------------- 3.514,28 € Diciembre ----------------------- 3.597,00 € Año 2015 Enero --------------------------- 3.597,00 € Febrero ------------------------- 3.597,00 € Marzo --------------------------- 3.597,00 € Abril --------------------------- 3.597,00 € Mayo----------------------------- 3.597,00 € OCTAVO.- Consta acreditado que la empresa comunico a la trabajadora con fecha 01.01.2013 que a partir del 1 de enero de 2013 el porcentaje que se le ha asignado es del diez con cuarenta por ciento: 10,40%.

Con fecha 01.01.2014 se remitió nueva comunicación indicando que el porcentaje que se le ha asignado es el doce con setenta y nueve por ciento: 12,79%.

Con fecha 2.06.2015 se le comunico que a partir del 01.01.2015 el porcentaje que se le ha asignado es el nueve con setenta por ciento: 9,70%.

Con fecha 04.01.2016 el porcentaje que se le asigno es el seis con veinticinco por ciento: 6,25 %.

Con fecha 02.01.2017 el porcentaje asignado asciende a seis con noventa por ciento: 6,90 %»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Zulima , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO : El juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real dictó sentencia de 10-4-17 por la que desestimando la demandada, confirmaba el criterio administrativo de fijación de base reguladora de la prestación por maternidad. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un único motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS , invocando a tal efecto la infracción del art. 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , y art. 179 de la vigente LGSS .

Como se informa en la sentencia de instancia, la beneficiaria causó baja por enfermedad común el 7-11-14 , pasando a la situación de descanso maternal por parto múltiple el 19-5-15. Mediante resolución del INSS de 5-6-15 se reconoce a la interesada prestación por maternidad sobre una base reguladora diaria de 86,64 €, resultante de anualizar las bases de cotización de la beneficiaria, que siendo empleada de un registro mercantil, percibe retribuciones variables mes a mes en concepto de participación en beneficios, en los términos detallados en la resolución combatida. Por su parte, la demandante considera que debe aplicarse al caso la base reguladora resultante de la base de cotización del mes anterior a la baja por incapacidad temporal, en posición que no ha sido acogida en la instancia, que ha confirmado el criterio administrativo.

De este modo, la única cuestión debatida en el proceso y en este recurso, es cómo debe calcularse la base de cotización de la prestación por maternidad, y de manera aún más concreta, si deben o no computarse las bases de cotización de los doce meses anteriores a la baja, o solo la del mes anterior a dicho momento.

Como es bien sabido, la base reguladora de la prestación por maternidad, se calcula con las reglas de la incapacidad temporal, por remisión del art. 7 del RD 295/2009 . En consecuencia, debemos recordar que el invocado art. 13 del Real Decreto 1646/1972 de 23 de junio dispone: ' 1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

...

4. El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad '.

Por su parte, el art. 11 del Convenio Colectivo de los registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar (BOE 10-10-13), establece: ' Descontados de la masa salarial los salarios y trienios de los Grupos I, II y III, y los salarios mínimos mensuales y trienios garantizados de los Grupos IV y V, éstos últimos (Auxiliares y Oficiales), de existir remanente de la masa salarial, tendrán derecho a percibir un salario variable que consistirá en una participación en beneficios, en los términos regulados en el apartado siguiente ', cuyos criterios de fijación y distribución se detallan luego en el precepto.

A la vista de tales elementos normativos, el recurso sostiene, en lo esencial, que como la participación en beneficios se percibía, aunque en cuantías variables, mes a mes, no podía calificarse como concepto de devengo superior al mensual, ni tampoco como no periódico. Sin embargo no podemos admitir tal tesis, que intenta hacer valer una interpretación literal que pugna con el resto de elementos sistemáticos, y con la finalidad de la norma. Ello es así porque lo pretendido no es establecer meras reglas formales y automáticas de cálculo, sino garantizar una correspondencia entre la base reguladora y las percepciones del trabajador, cuando por ser éstas variables en diferentes meses, la consideración de la última percibida no resulta significativa.

En consecuencia, los conceptos retributivos que no tengan carácter periódico , no pueden referirse solamente a los que no se devenguen todos los meses, sino también a los que se devengan o pueden devengarse todos los meses, pero en cuantías variables, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el que además las oscilaciones eran ciertamente importantes, resultando salarios desde 1.257 € hasta 3.597 € mensuales. Decimos que se devengan o pueden devengarse, porque también pueden no hacerlo al tratarse de participación en beneficios, que pueden no producirse.

En todo caso, debemos recordar que el criterio de anualizar retribuciones (y subsiguientes bases de cotización), periódicas pero de cuantía sensiblemente variable, es el adoptado por la jurisprudencia en la materia, en la STS de 21 de octubre de 2003 (rec. 648/2002 ) en relación al cómputo de horas extras en la contingencia de accidente de trabajo: ' Según el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. Existe una regla general, de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate ( artículo 13.1); la referencia a la contingencia es trascendente para los casos de accidente de trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias, al contrario de lo que sucede en contingencias comunes (LGSS , artículo 109, coincidente con la LGSS 1974 , artículo 73)....Y hay una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las 'pagas extraordinarias', los conceptos retributivos que tengan una 'periodicidad en su devengo superior a la mensual', y aquellos otros que 'no tengan carácter periódico' (artículo 13.4)......... Sabido es que las normas sobre cotización en los casos de incapacidad temporal, imponen estar al promedio correspondiente a los doce meses anteriores a la baja; de donde se sigue que tales horas repercuten en el subsidio solamente en su valor promediado anual; resultado que a la postre es imputable, no solo a los preceptos sobre cotización durante los tiempos de baja, sino al propio artículo 13.4 del Decreto de 1972: las horas extraordinarias no son una percepción periódica por su propia naturaleza, incluso aunque en ocasiones sea frecuente o reiterada su utilización .''.

Y del mismo modo, en la STS 16 de noviembre de 2006 (rec. 1471/2005 ), que es la citada en la sentencia de instancia, en relación a un complemento salarial en función del rendimiento, que también se devengaba todos los meses: ' El complemento que aquí se discute, afirma la sentencia recurrida, repitiendo la declaración incorporada a la fundamentación por la sentencia con valor de hecho probado, no es imputable a ninguna obligación salarial correspondiente a meses anteriores. No cabe, en consecuencia, aplicar a las cantidades que exceden el importe de las precedentes el criterio de la 'mensualización' sino el de 'anualización' por ajustarse lo percibido al concepto retributivo que no tiene carácter periódico '.

Conviene también reseñar que el criterio de la anualización del cálculo de la base reguladora de la maternidad, en un caso idéntico al presente, en el que también se trataba de la actividad del registro de la propiedad, y del mismo tipo de complemento variable, es el adoptado por la STSJ de Andalucía/Sevilla de 6-2-14 (rec. 827/2013 ).

En definitiva, la decisión de la instancia resulta plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación, previa desestimación del recurso presentado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Zulima contra la sentencia dictada el 10-4-17 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real , en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0908 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.